Jedro

Uporaba znamke se presoja ob upoštevanju okoliščin vsakega posameznega primera, tako da je presoja pogostosti in rednosti uporabe in ali se znamka uporablja za označevanje vsega registriranega blaga ali samo za nekatere vrste, odvisna od okoliščin vsakega posameznega primera. De minimis pravilo pomeni, da tudi, če je tožena stranka predložila le en račun, ki izkazuje le prodajo enega ali pet kilogramov blaga, lahko tudi to zadošča ob upoštevanju vseh okoliščinah primera za dokazovanje redne in dejanske uporabe blaga.

Sodišče je ugotavljalo tudi, ali je tožena stranka znamko uporabljala za označevanje blaga in storitev tudi za vsako posamezno blago in storitve znotraj posameznega razreda Nicejske klasifikacije. V sodni praksi Splošnega sodišča EU je namreč poudarjeno (predvsem t-126/03 Aladin), da se daje varstvo samo podkategorijam, ki navajajo proizvode ali storitve, za katere je bila blagovna znamka dejansko uporabljena. S tem se želi preprečiti, da bi blagovna znamka, ki se je uporabljala le za del blaga ali storitev za katere je registrirana, uživala obsežno varstvo le za to, ker je bila registrirana za veliko blaga ali storitev.

Izraz "zlasti" uvaja neizčrpen seznam primerov (sodba Splošnega sodišča EU: T-2003:107, Nu-Tride). Izraz zlasti ponazarja primer blaga in storitev, za katere je vložena prijava. Zato uporaba izraza zlasti ustreza ter zajema vse blago, ki je zajeto v posamezno kategorijo.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba v izpodbijani III. točki izreka potrdi.

II. Pritožba tožene stranke zoper I., II. in V. točko izreka se zavrne in se sklep in sodba v izpodbijanih točkah izreka potrdita.

III. Tožeča stranka nosi svoje pritožbene stroške in je v 15 dneh dolžna toženi stranki plačati stroške postopka z odgovorom na pritožbo v znesku 375,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po izteku izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo ugovor sklenjene poravnave (I. točka izreka).

Znamko „etol flavours since 1924“ v sliki registrirana pri Uradu RS za intelektualno lastnino pod registrsko številko 201371429 je razveljavilo za naslednje izdelke in storitve, ki jih ta znamka pokriva v sledečih razredih Mednarodne (Nicejske) klasifikacije: - razred 3: zeliščna aroma; parfumi, namreč parfumske komponente za odišavljanje detergentov, toaletnih mil in parfumerijo; brinovo olje; citrusna olja; škrob za perilo; pripravki za beljenje in druge snovi za pranje; pripravki za čiščenje, poliranje, razmaščevanje in brušenje; mila; parfumerijski izdelki, eterična olja, kozmetična sredstva, losioni za lase; - razred 29: želeji, marmelade, kompoti; jajca, jedilno olje in maščoba; oleorezini, ki jih ne obsegajo drugi razredi; - razred 30: kakao, riž, tapioka, sago, kavni nadomestki; sladoled, med, melasni sirup; kvas, pecilni prašek; sol, led; aroma dima za prehrano in pijačo; - razred 31: žive živali; - razred 32: sadne pijače in sadni sokovi, zlasti češnjev sok; - razred 34: tobak; vžigalice; aromatizirani tobačni listi; vlažilne škatle za tobačne izdelke, zlasti humidori; - razred 35: posredništvo in prodaja na debelo in drobno kakava, kozmetičnih in toaletnih izdelkov; - razred 39: cestni tovorni promet; prekladanje (II. točka izreka).

Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek v delu, ki se glasi: „ Znamka „etol flavours since 1924“ v sliki registrirana pri Uradu RS za intelektualno lastnino pod registrsko številko 201371429 se razveljavi za naslednje izdelke in storitve, ki jih ta znamka pokriva v sledečih razredih Mednarodne (Nicejske) klasifikacije: - razred 1: škrob za industrijsko uporabo, zlasti škrobni slad; škrob za predpripravo in končno obdelavo, zlasti slad; kemični proizvodi za industrijo, zlasti etil alkohol, bonifikater, rum eter, motnilec, anticioninska tekočina; kemični proizvodi za konzerviranje živil, zlasti natrijev benzoat, kalijev sorbat in motnilec; - razred 2: sintetična barvila, zlasti rdeča sintetična barva, sintetična črna barva; uprašene narave naravne barve, zlasti naravno rumena; pigmenti, zlasti košenil rdeča in koncentrat rdeče pese; barve, zlasti rjava, antocianinsko rdeča, modra, metino zelena, oranžna, rumena, roza, barvilna sredstva, zlasti koncentrat rdeče pese in enocianin; - razred 3: aromatična olja (eterična olja), zlasti aroma muškata, gozdnih sadežev, banana v prahu, citrona v prahu, sredstva za čiščenje zob, zlasti z okusom jabolka; - razred 5: dietetična hrana za medicinske namene, zlasti beta karotin, vitaminska mešanica soli, vitamin C; destilati, destilati brinjevih jagod in destilati sadnih tropin za medicinske namene (ki jih ne obsegajo drugi razredi), zlasti gin destilat; škrob za farmacevtske in dietetične namene, zlasti slad; farmacevtski in veterinarski proizvodi, zlasti ekstrakt žajblja; dietetske snovi za medicinsko uporabo, zlasti grenčica, hrana za dojenčke, zlasti ekstrakt komarčka; - razred 29: ekstrakti suhega sadja, zlasti zeleni ekstrakt oreha, ekstrakt rozin; uprašeno sadje, zlasti banane v prahu, kokos, šipek, uprašene jagode, uprašena vanilija; sadni koncentrati, zlasti mandarine, grapefruita, limone; meso, zlasti govedina, šunka, ribe, zlasti školjke, perutnina, zlasti piščanec, krila, mesni ekstrakti, zlasti mesna aroma; konzervirano, sušeno, zlasti arašidi, mandlji, ter kuhano sadje, zlasti sadne mase in zelenjava, zlasti pražena čebula, korenje, šipek, koncentrat rdeče pese, pimet koncentrat, krompir na žaru; mleko in mlečni izdelki, zlasti mleko, smetana, vanilijev jogurt, skuta, maslo, sir; ekstrakti, ki jih ne obsegajo drugi razredi, zlasti ekstrakt paprike, kumina začimbni ekstrakt; macerati ki jih ne obsegajo drugi razredi, zlasti hrast, oreh; - razred 30: začimbni koncentrati, zlasti kumina začimbni ekstrakt, koriander, poper ekstrakt; uprašene začimbe, zlasti poper; kava, čaj, zlasti šipek, beli čaj, zeleni čaj, sladkor, zlasti sukraloza, moka in izdelki iz žitaric, zlasti malina žitarice, kruh pecivo in slaščice, zlasti spicy speculaas, čokolada; gorčica, zlasti estragon; kis, omake (začimba), začimbe, zlasti mentol, česen, ingver, pražena čebula, začimba za kis; arome, zlasti aroma karamele, aroma jagode, naravne arome, zlasti gril aroma, limonska trava, aroma masla, aromatični pripravki in aromatični preparati za prehrano in pijačo (razen eteričnih olj), zlasti meta, malina, limona, aroma češnje; rastlinske arome (razen eteričnih olj za prehrano), zlasti meta, malina, limona, zeliščna aroma; aromatični dodatki za prehrano in pijačo; destilati, zlasti destilat medu, destilati brinovih jagod in destilati sadnih tropin za prehrano (ki jih ne obsegajo drugi razredi), zlasti aroma oranže v prahu, aroma jagode v prahu; - razred 31 : poljedelski, vrtnarski, gozdarski proizvodi in semensko zrnje, ki jih ne obsegajo drugi razredi, zlasti sladkorni trs; sveže sadje, zlasti mandarina, grapefruit, limona, grozdje in zelenjava, zlasti korenje, aronija, kumarice, semena, naravne rastline in sveže cvetje zlasti rože; živalska krmila, zlasti janež, slad, zlasti izvleček slada; - razred 32: izdelki siruparne, namreč sadni pripravki, zlasti sadne mase, baze, zlasti pomarančna baza, borovnica baza, sirupi, emulgirane arome in tekoče arome za aromatizacijo pijač, ki jih ne obsegajo drugi razredi zlasti koncentrat jabolka, uprašeni sokovi; brezalkoholne pijače, zlasti tonik, cola, sirupi, zlasti gozdni sadeži sirup in drugi pripravki za proizvodnjo pijač, zlasti koncentrat pomaranče, sirup granatno jabolko-brusnica; destilati, destilati brinovih jagod in destilati sadnih tropin za brezalkoholne pijače (ki jih ne obsegajo drugi razredi); - razred 33: alkoholne pijače (razen piva), zlasti travarica, rum, mohito baza, pelinkovec, vermut, chardonnay, konjak, beli rum; alkoholni destilati, zlasti destilat brandy-ja, ekstrakt tavžentrože, ekstrakt vermut, destilati brinovih jagod, zlasti gin destilat in destilati sadnih tropin za alkoholne pijače (ki jih ne obsegajo drugi razredi) zlasti ekstrakt absinta; - razred 34: proizvodi za kadilce, zlasti cassingi; tobačna aroma za uporabo v tobačnih izdelki, zlasti aroma tobaka, licorice, lakris; - razred 35: posredništvo in prodaja na debelo in drobno živil, pijač, žit, semen, alkoholnih in brezalkoholnih pijač, tobačnih izdelkov, sladkorja, kave, čaja, začimb, rib, rakov, mehkužcev, zlasti po internetu; oglasna dejavnost, zlasti po internetu; vodenje komercialnih poslov; poslovna administracija, zlasti izdaja faktur; - razred 36: finančni posli, zlasti izdaja faktur; denarni posli; - razred 39: prevozništvo; pakiranje in skladiščenje blaga (III. točka izreka).

Zaradi umika tožbe je postopek v ostalem delu za celotne razrede številka 7, 9, 42 in 43 Mednarodne (Nicejske) klasifikacije ustavilo (IV. točka izreka).

Sklenilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (V. točka izreka).

**Bistveno dejansko stanje in pravna podlaga**

2. Tožena stranka je imetnica registrirane blagovne znamke št. 201371429 "Etol flavours since 1924" v sliki. Znamka je registrirana za izdelke in storitve razvrščene v razrede 1, 2, 3, 5, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 in 39 Mednarodne (Nicejske) klasifikacije.


3. Znamka je bila pri Uradu RS za intelektualno lastnino (v nadaljevanju: URSIL) prijavljena 4. 12. 2013, registrirana pa 14. 10. 2014. Tožbeni zahtevek tožeče stranke temelji na 120. členu Zakona o industrijski lastnini (ZIL-1). Tožena stranka ni uporabljala v zadnjih petih letih pred vložitvijo tožbe registrirane blagovne znamke. Tožeča stranka je zainteresirana oseba po prvem odstavku 120. člena ZIL-1. Tožena stranka je uporabila izpodbijano znamko kot osnovo za vložitev ugovora zoper registracijo EU znamk št. 017984981 "Etol" v sliki in št. 017993602 "Etol" v sliki prijavitelja TRIPP GmbH & Co.Kg, Nemčija. Tožeča stranka in prijavitelj sta povezani družbi in sicer je tožeča stranka prijaviteljev osebno odgovorni družbenik in upravljalec. Zato je tožeča stranka neposredno zainteresirana za registracijo navedenih EU znamk in s tem tudi za razveljavitev izpodbijane znamke.

4. Stranki sta sklenili poravnavo, ki se nanaša na tožbeni zahtevek. S to poravnavo se je zavezala tudi tožeča stranka kot komplementar družbe Tripp GmbH & Co.Kg. Tožena stranka znamko uporablja sama in z njenim soglasjem družba Etol, proizvodnja arom, d. o. o., ki ima sedež na istem naslovu kot tožena stranka in katere edini družbenik je tožena stranka. Tožena stranka znamko uporablja v nespremenjeni obliki, pa tudi v obliki, ki ne spreminja razlikovalnega značaja znamke. Ob vpogledu na znamko tožene stranke izhaja, da je dominantni element beseda Etol, ki je povsem fantazijska in je zapisana na polju rumene barve, obkrožene s črto. Besedi flavours (okusi) in since 1924 (od 1924) sta le opisovalni.

**Razlogi sodišča prve stopnje** _O ugovoru sklenjene sodne poravnave_

5. Sodišče prve stopnje je zavrnilo ugovor tožene stranke res transacta. Sporazum med toženo stranko ter družbami Tripp GmbH & Co.Kg, Etol-Werk Eberhard Tripp GmbH & Co.OHG & Etol Gesundheitspflege und Pharmaprodukte GmbH (B4) je bil res sklenjen med navedenimi strankami. Vendar pa ni bil sklenjen v obliki sodne poravnave. Zato ni mogoče zavreči tožbe, ker se 308. člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP) nanaša le na sodno poravnavo.

6. Tožba je bila vložena 21. 10. 2019.V skladu z 39. členom Zakona o industrijski lastnini (ZIL-1E), ki velja od 14. 3. 2020, je za tožbe, vložene pred začetkom veljavnosti novele treba uporabiti ZIL-1, ki je veljal pred navedeno novelo.

_Zainteresirana oseba_

7. Tožeča stranka je zainteresirana oseba, ker je skupaj s prijaviteljem obeh evropskih znamk povezana družba, in ji je zato treba priznati interes za vložitev te tožbe. Tožena stranka namreč ugovarja zoper registracijo dveh znamk "etol". Beseda "etol" pa je tudi sestavni del izpodbijane znamke tožene stranke. Sodišče je pri odločanju uporabilo tudi sodno prakso sodišča EU v zvezi z dokazovanjem dejanske uporabe, pri tem pa je upoštevalo, da je v skladu z določbo tretjega odstavka 120. člena ZIL-1 imetnik znamke tisti, ki dokazuje uporabo znamke. Zato je tožena stranka tista, ki nosi trditveno in dokazno breme in mora navajati in dokazovati kraj, čas, obseg in naravo uporabe izpodbijane znamke za blago in storitve, za katere je registrirana.

_Uporaba znamke_

8. V 17. točki razlogov je sodišče prve stopnje pojasnilo, kako je uporabilo merila presoje v zvezi z dokazovanjem dejanske uporabe znamke (C-40/01 Ansul in C-40/1 Minimax). Sodišče je tudi opravilo presojo za obdobje petih let pred vložitvijo tožbe glede dejanske uporabe znamke, torej od 21. 10. 2014 do 21. 10. 2019. Nadalje je za obliko, ki se od registrirane znamke razlikuje uporabilo Smernice za preizkušanje EUIPO, del C, ugovor, razdelek 6 (v nadaljevanju: Smernice, primerjaj 21. člen razlogov). Sodišče se je opredelilo do dominantnega dela izpodbijane znamke, ki je po oceni sodišča prve stopnje "etol", ki je fantazijska in je zapisana na polju oranžne barve, obkroženem s črno barvo. Opravilo je primerjavo registrirane znamke z uporabljenimi znamkami.


 

 

9. Ker tožena stranka uporablja tudi znak Frutarom Etol je sodišče prve stopnje oblikovalo stališče, da se obe znamki uporabljata skupaj, vendar ločeno. Še vedno je možno obe znamki ločiti med seboj in se zato razlikovalni značaj znamke tožene stranke ni spremenil. Pri nakupu blaga v spletni trgovini ni nujno, da je znamka pritrjena na samo blago, zadošča že uporabe znamke na katalogih, reklamnem materialu ali računih v zvezi z blagom in storitvami, za katere je registrirana. Sodišče se je postavilo na stališče, da je za dokazovanje resne in dejanske uporabe znamke dovolj, da je znamka vsebovana na računu. Večina predloženih računov (B54-B190) je bila izdana prav v spornem obdobju. Zgolj dejstvo, da je bil manjši del računov izdan izven relevantnega obdobja ne more vplivati na drugačno odločitev sodišča prve stopnje. Računi so bili izdani tudi za potrebe izvoza, zato je v skladu s točko b šestega odstavka 120. člena ZIL-1 kot uporabo znamke šteti tudi namestitev znamke za blago ali njegovo embalažo v Republiki Sloveniji, izključno za potrebe izvoza.

10. Uporaba v oglaševanju je razvidna iz priloženih fotografij - kolesarski maraton 26. 8. 2017 (B46), 27. dnevi komedije 1. - 17. 3. 2018 (B47) in tako naprej. Tožena stranka zlasti trži drugim industrijskim podjetjem, zato večino blaga prodaja v vrečah, vsebnikih, plastenkah in je znamka označena na fakturah ter etiketah in transportnih etiketah. Sodišče je upoštevalo vse dokaze tožene stranke v okviru celovite presoje, torej tudi gradivo, ki je bilo predloženo brez navedbe datuma uporabe, vendar ga je bilo mogoče upoštevati v povezavi z drugimi dokazi, ki so opremljeni z datumom. Sprejelo je namreč pojasnilo tožene stranke, da je dokaze začela zbirati šele po vložitvi tožbe.

11. Kar se tiče obsega uporabe Smernice, ki določa, da mora biti dokazovanje uporabe podprto z dokazi in ne z domnevami, se je glede „de minimis“ pravila sklicevalo na sodbo Splošnega sodišča EU T 382/08, Vogue. Uporaba znamke se presoja ob upoštevanju okoliščin vsakega posameznega primera, tako da je presoja pogostosti in rednosti uporabe in ali se znamka uporablja za označevanje vsega registriranega blaga ali samo za nekatere vrste, odvisna od okoliščin vsakega posameznega primera. De minimis pravilo pomeni, da tudi, če je tožena stranka predložila le en račun, ki izkazuje le prodajo enega ali pet kilogramov blaga, lahko tudi to zadošča ob upoštevanju vseh okoliščinah primera za dokazovanje redne in dejanske uporabe blaga.

12. Prikaz znamke na embalaži, v katalogih, na oglaševalskem gradivu ali računih, spletni strani, v svoji spletni trgovini ter spletnih trgovinah družb D. in E., so dokaz, o dejanski in resni uporabi znamke v obdobju petih let pred vložitvijo tožbe. Sodišče je ugotavljalo tudi, ali je tožena stranka znamko uporabljala za označevanje blaga in storitev tudi za vsako posamezno blago in storitve znotraj posameznega razreda Nicejske klasifikacije. V sodni praksi Splošnega sodišča EU je namreč poudarjeno (predvsem t-126/03 Aladin), da se daje varstvo samo podkategorijam, ki navajajo proizvode ali storitve, za katere je bila blagovna znamka dejansko uporabljena. S tem se želi preprečiti, da bi blagovna znamka, ki se je uporabljala le za del blaga ali storitev za katere je registrirana, uživala obsežno varstvo le za to, ker je bila registrirana za veliko blaga ali storitev.

13. Nadalje se je sodišče oprlo na Smernice, del B preizkušanje, razdelek 3 razvrstitev, v zvezi z uporabo izraza "zlasti" (ali na primer kot je vključeno ali druga ustreznica), ki kaže na to, da so določeno blago ali storitve samo primeri proizvodov in storitev, vključenih v kategorijo in da varstvo ni omejeno nanje. To pomeni, da izraz "zlasti" uvaja neizčrpen seznam primerov (sodba Splošnega sodišča EU: T-2003:107, Nu-Tride). Izraz zlasti ponazarja primer blaga in storitev, za katere je vložena prijava. Zato uporaba izraza zlasti ustreza ter zajema vse blago, ki je zajeto v posamezno kategorijo.

14. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do posamezne uporabe znamke tožene stranke v vsakem od razredov. Ugotovilo je, da je tožena stranka dokazala uporabo znamke za blago in storitve v razredih 1, 2, 3, 5, 29, 30, 31, 32, 33, 34 - 36 in 39. V tem delu je zato tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo. V delu, kjer tožena stranka ni v postopku dokazala uporabe znamke in sicer za blago in storitve v razredih 3, 29, 30, 31, 32, 34, 35 in 39 pa je tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodilo. Upoštevajoč vse okoliščine primera je odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (drugi odstavek 154. člena ZPP).

**Pritožba tožeče stranke**

15. Tožeča stranka se je izrecno pritožila zoper III. točko izreka in je uveljavljala pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb postopka ter nepravilne uporabe materialnega prava po prvem odstavku 338. člena ZPP. Sodišču druge stopnje je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku na razveljavitev znamke zaradi neuporabe tudi glede izdelkov in storitev, ki jih ta znamka pokriva v razredih 1, 2, 3, 5, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 in 39 Mednarodne (Nicejske) klasifikacije. Podrejeno je predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Zahtevala je tudi povrnitev pritožbenih stroškov skupaj z obrestmi.

16. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in sodišču druge stopnje predlagala, da neutemeljeno pritožbo zavrne in sodbo v izpodbijanem delu potrdi. Zahtevala je povrnitev stroškov postopka z odgovorom na pritožbo.

17. Pritožba ni utemeljena.

**Razlogi sodišča druge stopnje**

18. Uvodoma sodišče druge stopnje pojasnjuje, da so predmet pritožbenega preizkusa lahko le konkretno uveljavljani pritožbeni razlogi, upoštevajoč tudi preizkus izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti. Zato na posplošene pritožbene trditve sodišče druge stopnje ne more odgovarjati.

19. Tožeča stranka je oblikovala tožbeni zahtevek tako, da se znamka tožene stranke razveljavi za „naslednje izdelke in storitve“, ki jih ta znamka pokriva v posameznih razredih Mednarodne (Nicejske) klasifikacije. V skladu s prvim odstavkom 120. člena ZIL-1 je blago, ali storitev, ki jo imetnik označuje z znamko lahko nadpomenka za posamezne izdelke in storitve, ki so razvrščene v posamezne razrede Mednarodne (Nicejske) klasifikacije. V posameznih razredih gre za izdelek (kot na primer sintetična barvila v razredu 2 in podobno), pri drugih pa gre za blago kot na primer v razredu 31 sveže sadje, zlasti mandarina, grapefruit, limona, grozdje in zelenjava in podobno. Kako razvrstitev posameznega blaga, izdelka in storitve v razred Mednarodne Nicejske klasifikacije vpliva na presojo sodišča o resni in dejanski uporabi blaga, izdelka ali storitve bo pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve.

20. Sodišče druge stopnje bo odgovarjalo na pritožbene razloge v vrstnem redu, kot jih je izpostavila tožeča stranka v pritožbi. Že uvodoma pa pojasnjuje, da je sledilo pravilni dokazni oceni v sodbi sodišča prve stopnje, ki je tožeča stranka s pritožbo ni mogla izpodbiti.

21. V 21. točki razlogov je sodišče prve stopnje povzelo Smernice o uporabi blagovne znamke v oblikah, ki se razlikujejo od registrirane oblike. Sodišče druge stopnje ne pritrjuje pritožbenemu stališču, da za nekatero blago in storitve, ki jih tožeča stranka ni konkretizirala, besedi Flavours (okus) in Since 1924 (od 1924) nista opisna izraza. Okus in od 1924 sta oba opisna izraza. V nasprotnem primeru bi z monopolizacijo izraza nihče drug v gospodarskem prometu ne smel uporabljati teh dveh pojmov. Ne drži pritožbeni očitek, da sodišče ni opravilo pravilne, to je celovite in vsebinske presoje resne in dejanske uporabe v zvezi z vsakim posameznim blagom in storitvijo, za katere je izpodbijana znamka registrirana. Prav tako ne drži pritožbeni očitek, da je izrek izpodbijane sodbe v nasprotju z razlogi sodbe, ker je bil tožbeni zahtevek zavrnjen v razredu 3: aromatično olje (eterična olja), zlasti aroma muškata, gozdnih sadežev, banana v prahu, citrona v prahu, sredstva za čiščenje zob, zlasti z okusom jabolka, ugodeno pa je bilo tožbenemu zahtevku v istem razredu, kjer so eterična olja našteta med prej parfumerijskimi izdelki in nadalje kozmetična sredstva, losijoni za lase. Po oceni sodišča druge stopnje gre namreč za eterična olja, ki so v razredu 3 enkrat umeščena med parfumerijskimi izdelki, drugič pa med aromatičnimi olji kot nadpomenko eteričnih olj, zlasti arom muškata, gozdnih sadežev in drugo kar se razlikuje od umestitve eteričnih olj med parfumerijske izdelke. Tožena stranka je v postopku dokazala, da uporablja aromo muškata, kar sodi v razred 3 med aromatična olja (eterična olja). Zato je pritožbeni očitek, da tožena stranka ni dokazala uporabe blaga iz razreda 3 (točka 49. sodbe) in s tem uporabo blaga v navedenem razredu, neutemeljen.

22. V polju proste dokazne presoje sodišča je, katere dokaze bo upoštevalo kot tiste na podlagi katerih je lahko ugotovilo dejansko stanje ali tožena stranka določeno blago, registrirano z znamko uporablja ali ne uporablja. Če iz posameznega računa izhaja, da je blago, ki je registrirano z navedeno blagovno znamko tožene stranke na seznamu, slednje zadošča za presojo sodišča o dejanski in resni uporabi navedenega blaga. Kakršnakoli vsebinska presoja posameznih postavk s seznamom blaga in storitev, bi presegla dokazna pravila, ki jih je potrebno uporabiti v navedenem postopku.

23. Kar se tiče razumevanja izraza „zlasti“ se je sodišče prve stopnje sklicevalo na sodbe Splošnega sodišča EU (primerjaj 43. točko), kjer je bilo oblikovano stališče, da varstvo ni omejeno le na določeno blago ali storitev, ki je navedeno samo kot primer proizvodov in storitev, vključenih v kategorijo. Zato je treba šteti, da je uporaba izraza zlasti ustrezna ter zajema vse blago, ki je zajeto v posamezno kategorijo. Tudi iz 99. točke sodbe v zadevi Splošnega sodišča EU T-126/03 (Aladin) na katero se sklicuje tožeča stranka v pritožbi sledi, da se lahko proizvodi za upoštevno javnost prikazujejo kot sorodni, ker izvirajo iz iste družine proizvodov, in so tudi zaznavani kot elementi splošne vrste proizvodov, ki imajo lahko skupen tržni izvor. To pa pomeni, da se v konkretnem primeru lahko rože za upoštevno javnost prikazane kot sveže cvetje, ker izvirajo iz iste družine proizvodov in so tudi zaznavani kot elementi splošne vrste proizvodov, ki imajo lahko skupen tržni izvor. To po omenjeni sodni praksi, ki jo je citiralo že sodišče prve stopnje pomeni, da če je dokazana uporaba enega izmed primeroma naštetih proizvodov, to pomeni, da uporaba blaga zajema tudi blago, ki je zajeto v posamezno kategorijo. Zato je sodišče prve stopnje pravilno razložilo, da je na primer v razredu 2 kot blago navedeno sintetično barvilo, zlasti rdeča sintetična barva, sintetična črna barva, kar pomeni da so varovana vsa sintetična barvila, tudi druge barve.

24. Sodišče druge stopnje ne pritrjuje pritožbenemu stališču, da je sodišče prve stopnje kot zmotno štelo dejansko in resno uporabo znaka, ki je kombinacija dveh znamk „FRUTAROM founded 1933“ in „etol since 1924“. Sodišče prve stopnje je v 25. točki razlogov pravilno pojasnilo, da gre za uporabo dveh ločenih znakov, pri čemer ni pravno odločilnega pomena ali je znak „Frutarom founded 1933“ registriran kot blagovna znamka ali ne. Bistveno je, da je mogoče znak znamko „etol“ ločiti od znaka Frutarom founded 1933 in se zato razlikovalni značaj znamke tožene stranke ni spremenil. Uporaba znamke v obliki, ki se uporablja kot del sestavljene znamke „Frutarom“ in „etol“, ne spreminja razlikovalnega značaja znamke tožene stranke. Zaradi tega je tudi takšno uporabo znamke šteti za resno in dejansko uporabo znamke tožene stranke. Navedeno stališče sodišča prve stopnje podpira tudi Splošno sodišče EU v sodbi T-297/20 z dne 14. 7. 2021 (Rich John Richmond). Predvsem je treba v konkretni zadevi poudariti, da je bistven element znamke tožene stranke „etol“ in opustitev drugih besed, „flavours“ in „since 1924,“ ne pomeni vizualne spremembe znamke, kar bi vplivalo na njen razlikovalni učinek v smislu točke a šestega odstavka 120. člena ZIL-1. 25. Obdobje, ki je pomembno za dokazovanje uporabe blaga in storitev z znamko tožene stranke, je od 21. 10. 2014 do 21. 10. 2019. V 30. točki razlogov je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je bila večina predloženih računov izdana v spornem obdobju (B54-B190). Le manjši del računov je bil izdan izven relevantnega obdobja, zato le-ti ne morejo vplivati na drugačno odločitev sodišča. Zgolj zato, ker je račun za vitamin C izdan pred začetkom tega obdobja, to je 18. 6. 2014 (račun št. 90044904) in za izdelek arašidi 10. 12. 2019 (račun št. 90084279) ni razlog, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi tožbenemu zahtevku in razveljaviti znamko tožene stranke za vse blago v razredu 5 kamor sodi zlasti vitamin C in pod razredu 29 konzervirano, sušeno, zlasti arašidi, mandlji ter kuhano sadje itd. Kot je pojasnila tožena stranka, je navedeno blago prisotno na večih računih (ki sodijo v obravnavano obdobje), zato ni pomembno, če je kateri med njimi tudi izven obravnavanega obdobja.

26. Sodišče druge stopnje pritrjuje dokazni oceni sodišča prve stopnje v 37. točki razlogov izpodbijane sodbe, kjer je sodišče pojasnilo uporabo Smernic da upoštevaje okoliščine vsakega posameznega primera velja, da tudi minimalna uporaba znamke lahko pomeni resno in dejansko uporabo znamke. Sodišče prve stopnje je pravilno sklepalo, da lahko tudi en račun, ki izkazuje prodajo ene ali pet kilogramov blaga zadosti dokaznemu bremenu imetnika znamke, da je šlo za resno in dejansko uporabo. Zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče navedeno stališče oblikovalo le pavšalno na koncu točke 37. razlogov izpodbijane sodbe.

**Pritožba tožene stranke**

27. Tožena stranka se je pritožila zoper tisti del sodbe, ki ni njej v korist, to je zoper I., II. in V. točko izreka. Smiselno je uveljavljala vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena ZPP. Sodišču druge stopnje je predlagala, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni in odloči v njeno korist, podrejeno pa, da zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Zahtevala je povrnitev pritožbenih stroškov skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

28. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in je predlagala njeno zavrnitev in potrditev sodbe v izpodbijanem delu. Stroškov postopka z odgovorom na pritožbo ni opredeljeno navedla.

29. Pritožba ni utemeljena.

**Razlogi sodišča druge stopnje**

30. Sodišče prve stopnje je pravilno opredelilo, da Sporazum, ki je bil v letu 2008 sklenjen med toženo stranko ter družbami TRIPP GmbH & Co. Kg, Etol, Wergeberhart 3 GmbH & Co. OHG in Etol Gezundheiltspflege und Pharmaprodukte GmbH (B4), ni bil sklenjen v obliki sodne poravnave. Le na sodno poravnavo je dolžno v skladu s 308. členom ZPP sodišče paziti po uradni dolžnosti in, če teče pravda o predmetu, o katerem je že sklenjena sodna poravnava, zavrže tožbo. Zato ni pravno odločilnega pomena pritožbeno stališče, da je bila sklenjena poravnava v upravnem postopku, ki je izvršilni naslov. Nenazadnje, pa ta Sporazum tudi ni več veljaven, saj je od njega tožeča stranka odstopila, 18. 12. 2019, sicer po vložitvi tožbe (21. 10. 2019) vendar pa pred zaključkom postopka pred sodiščem prve stopnje (20. 9. 2021).

31. Tožena stranka v pritožbi uveljavlja, da sodišče ne bi smelo ugoditi tožbenemu zahtevku na razveljavitev znamke v razredu 3 za zeliščno aromo, ker iz besede zeliščna in arome za živila izhaja uporaba zeliščne arome. Takšno stališče ni pravilno. Arome za živila eterična olja sodijo v razred 3, aroma za živila z barvili, pa sodijo v razred 30. Uporaba izpodbijane znamke za blago eterična olja v razredu 3 torej ni bila dokazana. Enako stališče velja tudi za fotografijo stekleničke z višnjo.

32. Pri odločitvi o tem ali je tožena stranka dokazala dejansko uporabo blaga oziroma opravljenih storitev je pomembno ali je uporaba dokazana za divjo češnjo ali tudi za njen sok. Samo po sebi ne pomeni, če je uporaba dokazana za divjo češnjo, da je dokazana tudi za njen sok. Sodišče prve stopnje je pravilno ugodilo tožbenemu zahtevku ko je zavrnilo blago v razredu 30 - kavni nadomestek. Z računom za prodajo kapučino tožena stranke ne more dokazati, da je prodajala kavni nadomestek. Kapučino namreč ni kavni nadomestek, ampak je sestavljen iz kave in mleka v prahu. Izdelek izpolnjuje le eno funkcijo in predstavlja neločljiv homogen produkt, potrošnik pa v izdelku kapučino ne vidi kavnega nadomestka, temveč pravo kavo z mlekom. Zato je zmotno pritožbeno stališče, da sodišče prve stopnje ne bi smelo razveljaviti znamke tožene stranke v razredu 30 za kavni nadomestek.

33. Postavka aroma dim na enem od računov pa ni dovolj za zadostitev kriteriju uporabe, ker je postavka „dim“ povsem nejasna, tožena stranka pa ni predložila nobenih drugih dokazov, ki bi potrjevali uporabo izpodbijane znamke za aromo dima.

34. Sodišče druge stopnje ni sledilo pritožbenemu stališču, da bi moralo sodišče prve stopnje zavrniti tožbeni zahtevek tudi za razred 39 - cestni tovorni promet in prekladanje. Samo po sebi namreč ni logično, da se ti kamioni, čeprav so bili označeni z blagovno znamko tožene stranke uporabljajo za prekladanje blaga iz skladišča na kamion, s katerim se izvaja cestni promet. Trditve, da ima tožena stranka v lasti tovorno vozilo, na katerem je naslikana izpodbijana znamka ne zadostuje kot dokaz, da se je izpodbijana znamka dejansko uporabljala v zvezi s storitvami cestni tovorni promet in prekladanje za tretje osebe bodisi, da bi se prekladalo blago tovor potrošnikov ali pa da je uporabljala tožena stranka vozilo za lastne potrebe kar vključuje tudi dostavo kupljenih proizvodov kupcu.

35. Sodišče druge stopnje je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). Zato, ker niso utemeljeni niti pritožbeni razlogi tožeče niti tožene stranke, sodišče druge stopnje pa tudi po uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ugotavlja, da ni podana nobena absolutna bistvena postopkovna kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP), materialno pravo pa je bilo pravilno uporabljeno, je neutemeljeni pritožbi zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

36. Stranki s pritožbama nista uspeli. Zato sami nosita pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Sodišče je priznalo toženi stranki stroške postopka z odgovorom na pritožbo tožeče stranke. Po tarifi o upravnih storitvah patentnega zastopnika dr. Jureta Marna (Uradni list RS 92/2003) znašajo stroški za odgovor na pritožbo 625 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR), ji je dolžna tožeča stranka plačati 375,00 EUR. V primeru zamude pa ji bo dolžna plačati še od izteka izpolnitvenega roka zakonske zamudne obresti (378., 299. člen OZ in 313. ZPP). Tožeča stranka stroškov postopka z odgovorom na pritožbo ni opredeljeno priglasila, zato jih sodišče druge stopnje ni moglo odmeriti (prvi odstavek 163. člena ZPP).