Jedro

Tožnica ima seveda prav, da imajo stranke po določbi drugega odstavka 289. člena ZPP pravico izvedencu postavljati vprašanja na glavni obravnavi in da je pomen te pravice tem večji, čim večja je povezanost med izvedenskim mnenjem in odločitvijo o tožbenem zahtevku. Drži tudi, da je to eden od razlogov, da popolnost mnenja ni dovoljen (pravilen) razlog za opustitev zaslišanja izvedenca. Vendar pa mora biti tudi v primeru odločilnega pomena izvedenskega mnenja za odločitev o tožbenem zahtevku predlog za zaslišanje izvedenca, ki je pred tem že podal jasno, izčrpno, razumljivo in nedvoumno mnenje, v pravilnost katerega sodišče ne dvomi, obrazložen in konkretiziran.

Izrek

Revizija se zavrne.

Obrazložitev

Tožničina trditvena podlaga in zahtevek

1. V tožbi in njeni dopolnitvi je tožnica trdila, da je bila v otorinolaringološki ambulanti prvo tožene stranke na pregledu 4. 2. 2003, ki ga je opravila zaradi konstantnih glavobolov, ugotovljeno, da ima nekoliko nagnjeno nosno pregrado z večjo kristo na levi strani. Predlagana ji je bila operacija, ki jo je 14. 9. 2004 opravil tedaj starejši specializant A. G., ki mu očita, da naj bi operativni poseg opravil nestrokovno in malomarno, kar naj bi povzročilo atrofijo septuma v celoti, atrofijo kože in sluznice v nosu, odlom dela gornje čeljusti z zdrobitvijo kosti, odstranitev dela nosnega hrustanca, odlom vomerja in spine, zakrivljenost septuma, navedeno pa naj bi imelo za posledico nezmožnost dihanja skozi desno nosnico, kronično vnetje vseh sinusov, abscese nad zgornjimi sekalci, kronični nazofaringitis, pretrganje palatinalnega živca in okvaro živca trigeminusa ter možgansko lezijo. Operater naj bi pred posegom opustil pojasnilno dolžnost glede možnosti zdravljenja, poteka posega, morebitnih nevarnosti ali nepredvidljivosti, in naj bi ji zatrdil le, da gre za povsem rutinski poseg; po posegu naj bi opustil dolžnost poskrbeti za tožničino rehabilitacijo, saj naj bi vseskozi zatrjeval, da je z njenim stanjem vse v redu. Ker je bila storjena medicinska napaka in ker je imela prvo tožena stranka svojo odgovornost zavarovano pri drugo toženi stranki, od obeh zahteva denarno odškodnino za nepremoženjsko škodo v višini 195.000,00 EUR za pretrpljene telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem, 100.000,00 EUR za primarni in sekundarni strah in 200.000,00 EUR za duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti ter 5.000,00 EUR za duševne bolečine zaradi skaženosti; za premoženjsko škodo zahteva 5.000,00 EUR odškodnine. V kasnejših pripravljalnih vlogah je kot posledico nestrokovno opravljenega posega nosnega pretina zatrjevala še obolenje ščitnice, trombocitozo, gastritis, težave zaradi jemanja antibiotikov, medrola, in kortikosteroidov.

2. Toženi stranki sta se branili, da je bil poseg opravljen lege artis po predhodno korektno opravljeni pojasnilni dolžnosti, da ni zapustil škodnih posledic in da po tožnici zatrjevane težave niso posledica spornega operacijskega posega.

Potek postopka do revizije

3. V prvem sojenju je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo. Zavrnilna sodba je bila posledica ugotovitve, da pri sporni operaciji nosnega pretina ni prišlo do poškodbe nazopalatinalnega in trigeminalnega živca ter abscesa na zgornjih sekalcih. Ta ugotovitev je med drugim temeljila tudi na izvedenskem mnenju sodnega izvedenca otorinolaringološke stroke B. U. 4. V prejšnji točki navedeno dejansko ugotovitev je tožnica v pritožbi izpodbijala. Trdila je, da so diagnoze poškodbe nazopalatinalnega in trigeminalnega živca ter abscesa na zgornjih sekalcih postavljene v medicinski dokumentaciji, konkretno v prilogah A-46, A-48, A-49 in A-147 ter v izvidu z dne 3. 3. 2006. Uveljavljala je, da je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo njenega predloga za postavitev drugega izvedenca kršilo procesna pravila.

5. Sodišče druge stopnje je tožničini pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v novo sojenje z napotkom po pritegnitvi novega izvedenca. Tožnici je pritrdilo, da izvedenec B. U. res ni jasno odgovoril na vprašanje sodišča, zakaj so bile po sporni operaciji tožnici postavljene tudi prej navedene diagnoze, pri čemer ni zanikal, da bi do poškodb pri operaciji lahko prišlo in da zgolj navedba, da v zdravstveni dokumentaciji niso zabeležene, ne pomeni, da niso nastale.

6. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek znova v celoti zavrnilo. Dokazovanje je dopolnilo (korigiralo) z angažiranjem sodnega izvedenca za otorinolaringologijo in CF S. J. z nalogo, naj poda mnenje o vprašanjih (1) ali je pri operaciji tožnice lahko prišlo do poškodbe nazopalatinalnega živca, okvare trigeminalnega živca in abscesa nad zgornjimi sekalci in za primer pozitivnega odgovora (2) ali je poškodba živcev posledica neprofesionalnega ravnanja operaterja oziroma ali gre za zaplet, ki ga operater ni mogel predvideti in odvrniti. Izvedenčev odgovor na prvo vprašanje je bil nikalen. In je pri njem vztrajal tudi v dopolnilnem mnenju, v katerem je odgovoril na tožničine pripombe zoper svoje izvedensko mnenje. Predlog tožnice, naj izvedenca zasliši na naroku za glavno obravnavo, je sodišče prve stopnje zavrnilo.

7. Sodišče druge stopnje je ob obravnavanju tožničine pritožbe zavrnilno sodbo prvostopenjskega sodišča potrdilo.

Revizija tožeče stranke:

8. Tožnica sodbo pritožbenega sodišča iz prejšnje točke izpodbija iz procesnih razlogov. Trdi, da je bila zagrešena procesna kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ker izvedenec ni bil zaslišan, čeprav tako določata 253. in 4. člen ZPP. Sodišči prve in druge stopnje sta odstopili od ustaljene prakse Vrhovnega sodišča, ki primarno zahteva zaslišanje izvedenca, če stranka na pisno mnenje poda opredeljene in konkretizirane pripombe. Odstop od sodne prakse, na primer v zadevah II Ips 342/2000, II Ips 498/2001, II Ips 772/2005, II Ips 464/2006 in II Ips 141/2007, v konkretnem primeru ni utemeljen. Opozarja, da imajo stranke po določbi drugega odstavka 289. člena ZPP izvedencu pravico postavljati vprašanja na glavni obravnavi in da je pomen te pravice tem večji, čim večja je povezanost med mnenjem in odločitvijo sodišča o tožbenem zahtevku. Zato popolnost izvedenskega mnenja ni utemeljen razlog za opustitev zaslišanja izvedenca. In v konkretnem primeru je bila ta povezanost odločilna. Zaslišanje je bilo potrebno iz več razlogov: (i) izvedenec je v 1. točki dopolnitve mnenja zapisal, da poškodba nazopalatinalnega in trigeminalnega živca ni obstajala, čeprav se v spisu nahajajo nasprotne diagnoze (priloge A46, A48, A49, A147 in izvid z dne 3. 3. 2006) o operativni poškodbi nazopalatinalnega živca, do katere je lahko prišlo le med operacijo; izvedenec poškodbe ni izključil, pač pa je izključil njen nastanek med sporno operacijo, češ da je bil poseg opravljen na srednjem delu hrustančnega dela pretina, medtem ko je operater A. G. izpovedal, da je poseg opravil na spodnjem delu; (ii) prvostopenjsko sodišče tega nasprotja ni razčistilo, drugostopenjsko sodišče pa se o tem ni izjasnilo; (iii) izvedenec na nobenem RTG posnetku ni opazil defekta kosti vomerja, pri tem pa ni pojasnil, ali je mislil na defekt kot posledico bolezenskih stanj ali kot posledico sporne operacije; (iv) tožnica je bila prikrajšana za možnost izvedencu postaviti vprašanje, ali je bila sporna operacija sploh potrebna; indikacija zanjo naj ne bi bila postavljena, pač pa jo je postavil dr. B. pred drugo operacijo v Zagrebu; vprašati ga tudi ni mogla, ali je bila druga operacija (reseptoplastika in rekonstrukcija nosne valvule in apeksa) potrebna zaradi patoloških sprememb ali zaradi nestrokovno izvedene prve operacije v Ljubljani. Vprašanja, ki jih zaradi opustitve zaslišanja ni mogla postaviti izvedencu je tožnica zastavila dr. T. Z. iz Zagreba, stalnemu sodnemu izvedencu medicinske stroke v Republiki Hrvaški, ki je po pregledu dokumentacije, navedene v mnenju, zaključil, da indikacije za prvo operacijo ni bilo; (v) izvedenec se ni izjasnil o tem, ali je operater A. G. spino in del vomerja odstranil s potegom (tako trdi tožnica) in ne z notranjim pristopom – z rezom na sluznici, kar je relevantno, ker obstaja verjetnost, da je prav zaradi odstranitve spine in dela vomerja s potegom, lahko prišlo do poškodbe nazopalatinalnega in trigeminalnega živca; (vi) če držijo diagnoze iz medicinske dokumentacije in so posledica obravnavanega spornega posega, je zahtevek utemeljen.

9. Toženi stranki na tožničino revizijo nista odgovorili.

10. Revizija ni utemeljena.

11. Po določbi prvega odstavka 253. člena ZPP sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju da tudi pisno pred obravnavo. Zakon torej pisno izvedensko mnenje določa le kot alternativo, dokaz z izvedencem pa je primarno ustni dokaz. Ne glede na navedeno v praksi sodišč pisna izvedba dokaza postaja pravilo, pravilo o ustni izvedbi dokaza z izvedencem pa izjema.

12. Vrhovno sodišče se je o procesni (ne)pravilnosti opustitve zaslišanja izvedenca, ki je predhodno že podal pisno izvedensko mnenje, izreklo večkrat. Tako je zavzelo stališča: - da opustitev zaslišanja izvedenca, ko sodišče dvomi o popolnosti in (ali) pravilnosti pisnega izvedenskega mnenja, pomeni kršitev načel neposrednosti in kontradiktornosti; - da je opustitev zaslišanja izvedenca, čigar pisno izvedensko mnenje je nejasno ali nepopolno ali imata stranki zoper to mnenje pripombe, relativna postopkovna kršitev, če pisna dopolnitev oziroma odgovori izvedenca na pripombe niso dovolj izčrpni, natančni, nedvoumni, razumljivi in jasni; - da relativna postopkovna kršitev preraste v absolutno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ko pisna korespondenca ni primerna; - da pisna korespondenca ni primerno sredstvo za realizacijo strankine pravice do izjave v postopku, ko mora izvedenec odgovoriti na ista vprašanja, na katera mora odgovoriti tudi sodišče, na primer, pri katerem staršu bi bila vzgoja ustreznejša oziroma ko se predlog za zaslišanje izvedenca nanaša na odločilna dejstva, od katerih je odvisna odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka, pod predpostavko, da predlog za zaslišanje ni podan z namenom zavlačevanja postopka; - da ne gre za procesno kršitev, če strankine pripombe zoper pisno izvedensko mnenje niso obrazložene oziroma konkretizirane.

13. O vprašanju, ali opustitev zaslišanja izvedenca po že podanem pisnem izvedenskem mnenju predstavlja procesno kršitev se je opredelilo tudi Ustavno sodišče. Njegovo stališče, ki se opira na pravno teorijo, je, da pisna komunikacija ne more nadomestiti neposrednega, živega dialoga in da predhodno pisno izvedensko mnenje sodišča ne odvezuje dolžnosti, da izvedenca povabi na narok in s tem strankam omogoči, da mu postavljajo vprašanja; neposredno zaslišanje je nenadomestljivo vselej, kadar so potrebna medsebojna pojasnila ali kadar so v pisnem mnenju protislovja, pomanjkljivosti in nedorečenosti. Opozorilo je na opredelitev Vrhovnega sodišča v isti zadevi, da je zlasti v zadevah, v katerih dejansko stanje posega na strokovno zahtevna področja (npr. medicine in njenih specialističnih strok), ki zahtevajo kompleksen pristop strokovnjakov tega področja, in v zadevah, v katerih več izvedencev poda (sprva celo delno različna) mnenja, zaradi odstranitve vsakršnega dvoma o pravilnosti ali popolnosti mnenja dodatno zaslišanje izvedencev na obravnavi potrebno; to še toliko bolj, če gre za izvedence, ki jih je sodišče primarno angažiralo za potrebe drugega postopka. S tem je strankam zagotovljeno, da se opredelijo do vsakega procesnega in dokaznega gradiva in da lahko aktivno vplivajo na potek in rezultat postopka, v konkretnem primeru pa tudi, da se prepričajo o korektnosti postopka izdelave mnenj in se jim tako zagotovi pravica do vsebinsko polne kontrole nad izvedbo odločilnih dokazov.

14. V konkretnem primeru postopanje sodišča v nasprotju z določbo prvega odstavka 253. člena ZPP ni preraslo v relativno ali celo absolutno bistveno postopkovno kršitev po določbah prvega oziroma drugega odstavka 339. člena ZPP. Kot že rečeno, je izvedenec J. najprej podal pisno izvedensko mnenje. Tožnica je zoper to mnenje podala pripombe: trdila je, da ni odgovoril na vprašanja, ali je lahko pri sporni operaciji prišlo do poškodbe nazopalatinalnega živca in trigeminalnega živca ter abscesa nad zgornjimi sekalci in, zakaj so bile po opravljeni operaciji postavljene diagnoze: operativna poškodba nazopalatinalnega živca, okvara trigeminalnega živca ter absces na zgornjih sekalcih; grajala je izvedenčev komentar mnenja zdravnikov iz Anglije, čeprav sta tudi ta, enako kot izvedenec J., opravila en sam klinični pregled, pa sta vendarle, poudarja revidentka, ugotovila poškodbo nazopalatinalnega živca. Očitala mu je, da ni pojasnil, kako je prišel do zaključka, da se je poseg izvedel v srednjem delu hrustančnega dela pretina, delno na ralu in podolgovatem kostnem ozkem grebenu pretina in da njegovo mnenje, da absces nad zgornjimi sekalci ni bil nikoli potrjen, nasprotuje diagnozi, postavljeni 18. 10. 2005 v Splošni bolnišnici Maribor. Sodišče prve stopnje je nato izvedencu naložilo, naj izvedensko mnenje dopolni z upoštevanjem pripomb tožnice, kar je izvedenec tudi storil v pisni dopolnitvi izvedenskega mnenja. Tožnica je na dopolnitev mnenja podala pripombe, da izvedenec „navaja več nedoslednosti oziroma zatrjuje nekaj, kar je v nasprotju s predloženimi dokazi“, na primer, da okvara ali poškodba avtonomnega senzibilno parasimpatičnega živca kot ene od podvej druge veje trigeminalnega živca pri tožnici ni obstajala, pri čemer tožnici ni jasno, ali gre za isti živec, ter ali poškodba oziroma okvara ni obstajala v času operacije, pa obstaja sedaj, oziroma ali ne obstaja niti sedaj. Prav tako „so nekatere navedbe izvedenca po mnenju tožnice v nasprotju z dokumenti v spisu, sklicuje pa se tudi na dokumente, ki jih tožnica v spisu ne najde“. To po njenem mnenju predstavlja nedoslednosti, ki so terjale zaslišanje izvedenca na naroku.

15. Sodišče prve stopnje je mnenje izvedenca in njegovo dopolnitev ocenilo za prepričljivo, natančno, jasno in nedvoumno, popolno (brez pomanjkljivosti, ki bi terjale dodatno dopolnitev z zaslišanjem) in brez nasprotij. Z njim je soglašalo tudi drugostopenjsko sodišče: tudi samo je bilo mnenja, da je izvedenec pisno eksaktno odgovoril na vsa vprašanja sodišča, da je prepričljivo pojasnil, da pri operativnem posegu tožnice ni prišlo do okvare ali poškodbe živcev, za katere je ravno obratno trdila tožnica, da se je opredelil do mnenja angleških zdravnikov in pojasnil razhajanja med njihovim in svojim mnenjem ter slednjega argumentiral, da je odgovoril na vsa relevantna vprašanja v zvezi s tožbenim zahtevkom ter pojasnil, da je bil sporen operativni poseg izveden v skladu s pravili stroke. Vrhovno sodišče se je sicer že izreklo, da praviloma sodišče obrazloženega predloga za zaslišanje izvedenca ne more zavrniti z utemeljitvijo, da je pisno izvedensko mnenje popolno in prepričljivo. V konkretnem primeru je bil predlog za zaslišanje izvedenca zavrnjen prav s temi argumenti. Vendar pa ne gre za procesno kršitev relativnega ali absolutnega značaja, ker je bil predlog, ki je bil zavrnjen, neobrazložen (zaradi prikaza, da je bil res tak, ga je Vrhovno sodišče zgoraj, v drugem delu 15. točke praktično v celoti povzelo). Zapis, da so „nekatere“ navedbe izvedenca v nasprotju z (nenavedenimi) dokumenti in izostanek pojasnila, katera so ta nasprotja oziroma nedoslednosti, pač ne zadovoljuje zahteve, da je treba pripombe podati natančno in konkretizirano. To velja tudi za zapis, ki se nanaša na po tožnici zatrjevano, po izvedencu pa zanikano poškodbo oziroma okvaro nazopalatinalnega živca kot dela možganskega triglavega parnega živca (ali, z besedami izvedenca, avtonomnega senzibilno parasimpatičnega nazopalatinalnega živca kot ene od podvej druge veje trigeminalnega živca). Tožnica ima seveda prav, da imajo stranke po določbi drugega odstavka 289. člena ZPP pravico izvedencu postavljati vprašanja na glavni obravnavi in da je pomen te pravice tem večji, čim večja je povezanost med izvedenskim mnenjem in odločitvijo o tožbenem zahtevku. Drži tudi, da je to eden od razlogov, da popolnost mnenja ni dovoljen (pravilen) razlog za opustitev zaslišanja izvedenca. Vendar pa mora biti tudi v primeru odločilnega pomena izvedenskega mnenja za odločitev o tožbenem zahtevku predlog za zaslišanje izvedenca, ki je pred tem že podal jasno, izčrpno, razumljivo in nedvoumno mnenje, v pravilnost katerega sodišče ne dvomi, obrazložen in konkretiziran. Podajanje izvedenskega mnenja je del dokazovanja in ugotavljanja pravno relevantnih dejstev, za kar je iniciativa na stranki, ki ji je dejstvo, ki se dokazuje, v korist. Konkretizacija vprašanj, o katerih naj bo izvedenec, ki je pisno izvedensko mnenje že podal, še zaslišan, ima, prav tako kot pisna podaja mnenja, svoje prednosti, predvsem možnost vnaprejšnje priprave (dodatnega študija, razmisleka o argumentih predlagatelja za zaslišanje in podobno) glede tistega dela teme dokazovanja, ki je še sporna.

16. Za konkreten primer je pomembno, da je izvedenec, ko je podajal odgovore na tožničine pripombe, na njena vprašanja odgovoril izrecno in svoje (prvotno) izvedensko mnenje vsebinsko nadgradil. Na vprašanje, ali je med sporno operacijo prišlo do poškodbe oziroma okvare nazopalatinalnega in trigeminalnega živca je jasno odgovoril, da ne, in za to navedel argumente: če bi prišlo do poškodbe živcev, bi se to odražalo na tožničini sluznici, ki bi bila suha, stanjšana, bleda, atrofična, brez sekrecije in čutno mrtva, poleg tega pa na okvaro ne kažejo številne nevrološke preiskave pa tudi ne klinični saharinski test, ki ga je opravil sam in po katerem je živec reagiral v mejah normale.

17. Opredelitev vprašanj, ki bi jih tožnica zastavila izvedencu, če bi bil zaslišan, šele v reviziji, je prepozna. Sodišču prve stopnje ni mogoče očitati, da je kršilo procesna pravila, ker je opustilo zaslišanje izvedenca, če je zaslišanje zahtevala samo tožnica, pa pri tem ni navedla predmeta zaslišanja.

18. Da odstopa od prakse Vrhovnega sodišča ni bilo, je razvidno iz predhodne obrazložitve.

19. Uveljavljani revizijski razlog po obrazloženem ni podan. Zato je revizija neutemeljena in jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (378. člen ZPP).

Op. št. (1). Primerjaj Zobec, J., v: Ude, L. in soavtorji, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, druga knjiga, Založba Uradni list in GV Založba, Ljubljana, 2006, stran 496 ter odločbo Ustavnega sodišča Up-640/2014 (10. točka).

Op. št. (2): (II Ips 342/2000) Op. št. (3): (II Ips 141/2007) Op. št. (4): (II Ips 141/2007) Op. št. (5): (II Ips 772/2005) Op. št. (6): (II Ips 464/2006, II Ips 40/2016) Op. št. (7): (II Ips 72/2013) Op. št. (8): Primerjaj odločbo Up 640/2014. Glej tudi Zobec, J. v: Ude L. in soavtorji, pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Druga knjiga, Ur. l. RS in GV Založba, Ljubljana 2006, stran 497. Op. št. (9): Tako Vrhovno sodišče v odločbi II Ips 182/2012. Op. št. (10): Glej 6. točko obrazložitve.

Op. št. (11): Glej 7. točko obrazložitve prvostopenjske sodbe.

Op. št. (12): Glej sklep II Ips 40/2016, 8. točka obrazložitve.