Jedro

Kolikor je toženka uporabila pri oblikovanju višine zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine kriterij „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“, bi morala, za pravilno uporabo določbe osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 in drugih kriterijev, ugotoviti, da gre v vseh teh državah, katerih cene je uporabila, za enako dejansko stanje v zvezi z ostalimi kriteriji (ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah; razvitost trga, na katerega se nanašajo razpisane frekvence). Kriterij „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“ je glede na gramatikalno razlago določbe enakovreden kriterij ostalim kriterijem in ne vodilen in kot tak, kot ostali, namenjen oblikovanju višine cene.

V pogojih podaljšanja radijskih frekvenc po 243. členu ZEKom-1 bi po mnenju sodišča morala toženka ugotoviti vpliv ponudbe in povpraševanja v okoliščinah podaljšanja frekvence.

Ker mora toženka na podlagi drugega odstavka 243. člena ZEKom-1 pri določitvi zneska upoštevati tudi obdobje, za katero se podaljšuje veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, je po oceni sodišča pri kriteriju „Razvitosti trga“ in napovedih treba upoštevati le trajanje podaljšanja ter način uporabe frekvence imetnika.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 38115-14/2013/16 z dne 8. 3. 2016 se odpravi in se zadeva vrne organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo določila tožniku znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, s katerim se zagotovi optimalna uporaba radijskih frekvenc, dodeljenih s 1. točko izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-14/2013/10 z dne 25. 3. 2013, v višini 3.519.417,60 EUR. V obrazložitvi je navedla, da je v skladu z določili tretjega odstavka 243. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) prejela predlog tožnika za podaljšanje veljavnosti odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. Zadevo rešuje v ponovnem postopku na podlagi sodbe Vrhovega sodišča X Ips 117/2014 z dne 2. 12. 2015, ki je prvo odločitev toženke odpravilo, enako sodbo Upravnega sodišča I U 700/2013 z dne 18. 2. 2014. V ponovnem postopku je upoštevala kriterije iz osmega odstavka 60. člena ZEKom-1. V Metodologiji izračuna najmanjšega zneska za učinkovito rabo omenjene naravne dobrine in način njegovega plačila (Metodologija), ki je bila popravljena s Popravkom izračuna predlaganega najmanjšega zneska za učinkovito rabo omenjene naravne dobrine in načine njegovega plačila za podaljšanje frekvenčnega pasu 900 MHz (Popravek) je najprej višino najnižjega enkratnega nadomestila izračunala na način, da je zneske plačil iz leta 1998 revalorizirala in potem ponderirala s skupnim količnikom 10 %. Tako izračunano višino zneska je primerjala z nekaterimi praksami podelitve frekvenčnih pasov pod 1 GHz držav v EU (Danska, Portugalska, Španija, Nemčija, Italija, Švedska in Francija), pri čemer je ugotovila, da višina zneska ni v okviru zneskov, ki so jih ob podelitvi dosegli mobilni operaterji, temveč bistveno nižja ter bi v primeru Slovenije znašala 0,3860 EUR/MHz/prebivalca, povprečje osmih navedenih držav v frekvenčnem pasu pod 1 GHz pa je znašalo 0,4597 EUR/MHZ/prebivalca. Izračunani znesek je zato korigirala tako, da je za izhodiščno vrednost po metodi primerjalne analize vzela vrednost povprečja osmih držav in izračunala znesek, kot izhaja iz izreka. V zvezi z obrazložitvijo prvega kriterija "Ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah", je navedla, da v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz v začetku leta 2013 na razpolago ni bilo več prostih frekvenc, kar pomeni, da presežne ponudbe ni bilo, medtem ko je bilo povpraševanje veliko. Ob tem kriteriju je upoštevala tudi, da podaljšanje odločb za operaterje pomeni delovanje brez rizika, ki ga sicer prinaša javni razpis. Zavrača ugovor, da sta ponudba in povpraševanje izenačena. V zvezi z „Razvitostjo trga“, na katerega se razpisane frekvence nanašajo, je navedla, da so predmetne frekvence tehnološko nevtralne in omogočajo naprednejše storitve z večjimi kapacitetami prenosov (npr. LTE, UMTS, WIMAX), pred tem pa so bile podeljene zgolj za ponujanje GSM storitev. Upošteva tudi, da je oprema za uporabo omenjenega frekvenčnega spektra praviloma amortizirana, ter da gre za zrel trg. Zavrača ugovore, da bi morala upoštevati okoliščine, da sta bila leta 1998 na trgu prisotna zgolj dva infrastrukturna operaterja, leta 2013 pa so prisotni štirje, in da je bila na dan 31. 12. 1998 penetracija trga manj kot 10 %, na dan 31. 12. 2012 pa 109,1 %. Pri kriteriju „Višina tovrstnih plačil v drugih državah“ je upoštevala frekvenčni pas pod 1 GHz oziroma je upoštevala vse do tedaj razpoložljive podatke za frekvenčna pasova 800 MHz in 900 MHz (pod 1 GHz), ki so ji bili dostopni. Oba pasova je upoštevala, ker imata podobne propagacijske karakteristike in podobne fizikalno tehnične lastnosti in sta tako primerljivih vrednosti. Oba sta tudi tehnološko nevtralna, kar pomeni, da jih lahko operaterji uporabljajo za katerokoli tehnologijo in storitve, ki jih te tehnologije omogočajo. Zavrača ugovor tožnika, da je nepravilno, da je vključila v izračun tako končne cene za frekvence v pasu 900 MHz kot v pasu 800 MHz. Zavrača tudi ugovor, da je naredila primerjavo z najbogatejšimi in najrazvitejšimi državami v Evropi, kot so Danska, Nemčija in Švedska, ter ni upoštevala bistvenih dejanskih kriterijev, ki predstavljajo bistvene razlike med obravnavanimi državami in RS, kot sta BDP in kupna moč, saj je upoštevala ne le te, temveč tudi Italijo, Francijo, Portugalsko in Španijo. Znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine predstavlja zelo majhen delež tožnikovega obsega poslovanja in prihodkov in omogoča razvoj inovativnih storitev in razvoj konkurence na trgu. Tožnikov ugovor, da gre za previsoko plačilo, ki bo zmanjševalo razvoj inovativnih storitev in širjenje ter tehnološko nadgradnjo omrežja, pa zavrača kot pavšalen in nekonkretiziran.

2. Tožnik izpodbija odločbo toženke in navaja, da kljub navodilu Vrhovnega sodišča ni pravilno uporabila določb ZEKom-1, ter pri ponovni odločitvi v pomanjkanju argumentov isto dejstvo uporablja za utemeljitev različnih pogojev iz določbe osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 ter pri tem zgolj prepisuje vsebino Metodologije in Popravka. Obrazložitev ni individualizirana za primer tožnika, ampak skuša le utemeljiti, zakaj je naložila v plačilo točno določen znesek. Vsebina Metodologije in Popravka je podana splošno in sicer za celotno področje urejanja ter zanjo toženka ni pridobila mnenja zainteresirane javnosti. Toženka bi morala spoštovati določilo 36. člena ZEKom-1. Toženka je v Metodologiji izvedla nepravilen račun revalorizacije plačanih zneskov tožnika in A. v letu 1998. Ne soglaša s toženko, da napačni izračun ne vpliva na predlagano ceno, ker je bilo glavno vodilo za oblikovanje cene primerljivost z evropskimi cenami za ta frekvenčni pas. Navedeno ne drži, saj revalorizacija predstavlja temelj izračuna nadomestila za uporabo omenjene dobrine. Toženka kljub temu, da je napako priznala, ta znesek sedaj uporablja v izpodbijani odločbi. Je pa v Popravku res svoje stališče deloma spremenila in s primerjalno analizo osnovo izračunala na drugačnem temelju. Na podlagi pravilnega izračuna bi moral znesek za tožnika znašati 2.707.884 EUR. Pri opredelitvi ponderja 1.1 ni upoštevala tožnikovih ugovorov. Pri primerjavi nadomestila v drugih evropskih državah je temeljna napaka, da je vključila 900 MHz in 800 MHz v primerjalno analizo. Toženka cene primerja z najbogatejšimi in najrazvitejšimi državami Evrope, kot sta Nemčija, Danska, Švedska ter ob tem ne upošteva bistvenih kriterijev, kot je BDP ali kupna moč. V okviru primerjalne analize zgolj predpostavlja, da so bili v vseh državah frekvenčni pasovi podeljeni za 15 let. Ne soglaša s toženko, da obdobje podelitve nima nobenega vpliva na višino končne cene, saj operaterji na trgu nastopajo z investicijskimi cikli. Napačna je predpostavka, da so vsi frekvenčni spektri pod 1 GHz povsem primerljivi in zamenljivi. Toženka ne upošteva zgodovinskega in tehničnega ločevanja na 800 MHz in 900 MHz in temu posledično različno zasedenost, ki neposredno vpliva na vrednotenje. Višje vrednotenje frekvenčnega pasu 800 MHz je najlepše razvidno iz dokumentov toženke. Realizirani plačani znesek za frekvenčni pas 800 MHz je več kot 2,4 krat višji od plačil za frekvenčni pas 900 MHz. Povprečna cena v državah v pasu 900 MHz je 0,2256 EUR/MHz/ prebivalca in v pasu 800 MHz 0,5478 EUR/MHz/prebivalca, kar je več kot 2,4 krat. Spektra po vrednosti nikakor nista primerljiva in je tako zavajajoče oba združevati pri mednarodni primerjavi. Ne soglaša z razlogi v zvezi s kriterijem ponudba in povpraševanje. Razlog, da ponudbe ni bilo, povpraševanje pa je veliko, ni nikjer utemeljen. Povpraševanje in ponudba sta bila izenačena, saj ni bilo javnega razpisa ali drugih okoliščin, ki bi nakazovale na večje/manjše povpraševanje ali ponudbo. Toženka pavšalno navede, da bi bilo povpraševanje večje od ponudbe, če bi izvedla javni razpis. Ta obrazložitev temelji na špekulacijah. V primeru odločanja o podaljšanju dodelitve radijskih frekvenc povpraševanja ni bilo in niti teoretično ni moglo biti povpraševanje večje od ponudbe. Toženka je v okviru kriterija razvitost trga, na katerega se nanašajo razpisane frekvence, navedla, da gre za zrel trg, pri čemer ni jasno, kaj želi toženka s tem povedati. Tožnik z grafom dokazuje, da povprečni prihodki uporabnika v njegovem primeru padajo, kar ne omogoča nadaljnjega razvoja področja, kar je v nasprotju z napovedjo, da se bo količina prometa govorne telefonije v naslednjih petih letih še naprej večala. Opozarja tudi, da so na frekvenčni dražbi leta 2014, kljub pričakovanjem toženke po vseh štirih operaterjih, sodelovali le trije. Kljub izrazito boljšim pogojem dražbe za tretjega operaterja ta ni izkoristil možnosti in ni kupil dodatnih frekvenc ter so ostale na koncu neprodane, saj je regulator omejil prva dva s frekvenčnimi kapicami. Pri uporabi kriterija višina tovrstnih plačil v drugih državah očita, da je pri primerjalni analizi opravila analizo na osnovi izbora napačnih/neprimerljivih držav članic EU ter ni upoštevala BDP in kupne moči, število let podelitve radijskih frekvenc in drugih kriterijev, ki bi omogočali izmerljiv izračun ter je primerjala dosežene cene za dva frekvenčna pasova 800 MHz in 900 MHz, ki glede na dosežene cene nista medsebojno primerljiva. Napačno uporabi tudi vpliv višine zneska na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Napačno je izračunala, kolikšen delež predstavlja naloženo plačilo tožniku glede na njegove celotne prihodke, mesečne prihodke in prihodke na uporabnika, saj je spregledala, da tožnik nima le prihodkov, ampak tudi stroške poslovanja. V letu 2012 je za investicije namenil 17 mio EUR, 2013 cca. 14 mio EUR, v letu 2014 pa 17 mio EUR. V letu 2013 je prišlo do izrednega zmanjšanja obsega investicij za cca. 3 mio EUR, kar je posledica plačila zneska 3.519.417,60 EUR. Razlika 20 % v znesku investicij znotraj enega leta predstavlja izredno pomemben znesek, za katerega toženka ne sodišče ne moreta trditi, da ne gre za znesek, ki neposredno negativno vpliva na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na tožbo predlaga zavrnitev tožbe in zahtevka za povrnitev stroškov postopka.

4. Tožba je utemeljena.

5. Toženka je izpodbijano odločbo izdala v izvajanju sodbe Vrhovnega sodišča X Ips 117/2014 z dnem 2. 12. 2015. Po četrtem odstavku 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) je upravni organ pri ponovnem odločanju vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Če nov upravni akt izda v nasprotju s tem mnenjem in stališči, ga sodišče odpravi (2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Zakonitost novega akta zato sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodbe, v izvajanju katere je bil izdan.

6. Toženka je na podlagi prvega odstavka 243. člena ZEKom-1, s 1. točko izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom št. 38115-14/2013/10 z dne 25. 3. 2013, podaljšala veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom št. 652830. Tožnik je s tožbo v upravnem sporu izpodbijal 2. točko izreka, s katero je odločila, da je za učinkovito rabo omejene naravne dobrine tožnik dolžan plačati 3.519.417,60 EUR. Upravno sodišče je s sodbo I U 700/2013 z dne 18. 2. 2014 tožbo zavrnilo in navedlo, da je določitev najmanjšega zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine stvar predhodnega postopka ugotavljanja zneska, stvar strokovne analize (Metodologije), ki predstavlja pravila stroke, ki jih tožnik po vsebini ne more uspešno izpodbiti. Vrhovno sodišče je pri odpravi navedene sodbe in 2. točke odločbe z dne 25. 3. 2013, toženko napotilo, da v ponovnem postopku reševanja zadeve pri določitvi zneska omejene naravne dobrine upošteva določilo osmega odstavka 60. člena ZEKom-1. Navedlo je, da brez upoštevanja zakonsko določenih kriterijev ni dopustno določiti javne dajatve. Zakon določa več kriterijev, ki jih je treba upoštevati pri določanju obravnavanega zneska. Vprašanje, ali so bili ti kriteriji upoštevani ali ne, je pravno vprašanje, in sicer vprašanje pravilne uporabe materialnega prava. Napotilo je toženko, da v ponovnem postopku v odločbi o obveznosti plačila zneska iz drugega odstavka 243. člena ZEKom-1 pojasni, kako so bili kriteriji iz osmega odstavka 60. člena istega zakona upoštevani pri določitvi tega zneska.

7. Sporni znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine je toženka izračunala tako, da je znesek v višini 5.256,00 EUR/MHz/mesec (izračunan po Metodologiji s Popravkom), s katerim je Vlada RS soglašala, množila z meseci veljavnosti odločbe (27 mesecev) in s frekvencami, ki jih tožnik s to odločbo pridobiva (2 x 12,4 MHz spektra), kar je skupaj 3.519.417,60 EUR. Vrednost 5.256,00 EUR/MHz/mesec pa temelji na vrednosti 0,4597 EUR/MHz/prebivalca.

8. Določba osmega odstavka 60. člena ZEKom-1, na katero napotuje 243. člen ZEKom-1, določa oblikovanje višine zneska za učinkovito rabo omejene javne dobrine v primeru dodelitve radijskih frekvenc na podlagi javnega razpisa ter v primerih iz 243. člena ZEKom-1, ko se podaljšuje veljavnost obstoječih frekvenc. Pri določitvi zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine je treba upoštevati kriterije: - ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah; - razvitost trga, na katerega se nanašajo razpisane frekvence; - višino tovrstnih plačil v drugih državah EU; - v nobenem primeru pa ne sme biti tako visok, da bi oviral razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu.

9. Ugotoviti je (Metodologija in Popravek), da je toženka pri določitvi zneska spočetka izhajala iz zneska, ki sta ga tožnik in A. d.d. plačala v letu 1998 za 2 x 12,5 MHz pas v frekvenčnem času 900 MHz. Tako izračunan znesek v višini 18.052.558,00 EUR pa je iz razlogov, navedenih na strani 4 izpodbijane odločbe (1. da je bila takratna vrednost spektra na 900 MHz višja kot je bila ob podelitvi leta 1998, saj v času podaljšanja v tem pasu na razpolago ni bilo več prostih frekvenc, leta 1998 so bile proste še frekvence E-GSM); 2. da so frekvence v pasu 900 MHz tehnološko nevtralne in omogočajo naprednejše storitve z večjimi kapacitetami prenosov (npr. LTE, UMTS, WIMAX), pred tem pa so bile podeljene zgolj za ponujanje GSM storitev; 3. da podaljšanje ODRF na predmetnem frekvenčnem pasu za obdobje podaljšanja pomeni delovanje brez rizika, ki ga sicer prinaša podelitev frekvenc ob razpisu; 4. da je praviloma oprema za uporabo predmetnega frekvenčnega spektra amortizirana) ponderirala s faktorjem 1,1. V naslednjem koraku je toženka višino zneska primerjala z nekaterimi praksami podelitve frekvenčnih pasov pod 1 GHz držav EU (Danska, Portugalska, Španija, Nemčija, Italija, Švedska in Francija), pri čemer je ugotovila, da višina, kot jo je izračunala, ni v okviru zneskov, ki so jih ob podelitvi dosegle te, temveč bistveno nižja. V primeru Slovenije 0,3860 EUR/MHz/prebivalca, povprečje osmih držav v frekvenčnem pasu pod 1 GHz pa znaša 0,4597 EUR/MHz/prebivalca, pri čemer Danska in Italija nista vključeni v izračun povprečja zaradi bistvenih odstopanj navzdol in navzgor. Na podlagi vrednosti 0,4597 EUR/MHz/prebivalca za obdobje 15 let, kot povprečja držav v EU, ki so frekvence v pasu pod 1 GHz že podeljevale, je izračunala vrednost zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine v pasu 900 MHz, ki znaša 5.256,00 EUR za 1 MHz na mesec. Z upoštevanjem širine dodeljenega kanala in obdobja podelitve torej 3.519.417,60 EUR. K znesku 5.256,00 je dala soglasje tudi Vlada RS.

10. Glede na navedeno oblikovanje višine zneska sodišče ugotavlja, da revalorizacija in oblikovanje faktorja 1,1 na določitev višine zneska nista imela vpliva, saj se znesek ni oblikoval na način revalorizacije plačanih zneskov iz leta 1998, pomnožen s faktorjem 1,1 (v tem primeru bi znašal 0,3860 EUR/MHz/prebivalca), pač pa je toženka ob neobrazloženi ugotovitvi, da znesek, dobljen z revalorizacijo in ponderiranjem ni primerljiv z evropskim povprečjem, upoštevala le povprečje EU držav. Tudi kolikor bi toženka menila (ali tožnik), da je pri določitvi zneska upoštevala tudi ostale kriterije iz osmega odstavka 60. člena, in sicer pri določitvi faktorja 1,1, z ugotovitvijo okoliščin navedenih na strani 4 odločbe, pa sodišče ugotavlja, da se navedeni razlogi – kriteriji pri določenem znesku ne rezultirajo, saj v obrazložitvi njihova uporaba in učinek ni pojasnjen, glede na dejstvo, da je določen znesek oblikovan le iz povprečja cen v osmih EU državah.

11. V izpodbijani odločbi toženka višino v izreku določenega zneska, ki temelji na povprečju osmih držav v frekvenčnem času pod 1 GHz (800 in 900 Mhz), utemeljuje (opravičuje) še na podlagi v osmem odstavku 60. člena ZEKom-1 določenih kriterijev. Na podlagi navedenih kriterijev se oblikuje znesek, ki pomeni odmeno za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Kriterij „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“ je le eden od štirih. Kolikor je toženka uporabila pri oblikovanju višine zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine le-ta kriterij, bi morala, za pravilno uporabo določbe osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 in drugih kriterijev, ugotoviti, da gre v vseh teh državah, katerih cene je uporabila, za enako dejansko stanje v zvezi z ostalimi kriteriji (ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah; razvitost trga, na katerega se nanašajo razpisane frekvence). Kriterij „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“ je glede na gramatikalno razlago določbe enakovreden kriterij ostalim kriterijem in ne vodilen in kot tak, kot ostali, namenjen oblikovanju višine cene. V primeru, da bi ugotovljena višina zneska, ob upoštevanju ostalih kriterijev, odstopala od višine v drugih državah RS, bi bil namenjen korekciji, ne pa oblikovanju višine zneska, kot je bilo v obravnavanem primeru. Toženka zato, kljub temu, da v obrazložitvi k posameznim kriterijem navaja svoje razloge in zavrača tožnikove, ni obrazložila uporabe posameznih kriterijev in njihovega vpliva na oblikovanje zneska 3.519.417,60 EUR, ki ga mora plačati tožnik.

12. Uvodoma sodišče soglaša s tožnikom, da je temeljna napaka toženke vključitev 900 in 800 MHz frekvenčnih pasov v primerjalno analizo, na podlagi katere je oblikovala znesek plačila. Razlog toženke, zakaj je v primerjalno analizo zajela primere dodelitve tako v frekvenčnem pasu 800 MHz kot 900 Mhz, je, ker imata ta dva frekvenčna pasova podobne propagacijske karakteristike in podobne fizikalno-tehnične lastnosti ter sta tako primerljivi vrednosti. Sodišče toženki, da tudi kolikor bi šlo zgolj za uporabo kriterija „Višina tovrstnih plačil v drugih državah“ kot enega od štirih (pa v obravnavani zadevi ni šlo), ne more slediti, pri utemeljevanju pravilnosti enačenja frekvenčnih pasov 800 MHz in 900 MHz. Tožnik ima prav, da je v nasprotju z njenimi lastnimi podatki ugotovitev, da sta primerljivih vrednosti. Povprečna cena v državah, ki jih je toženka upoštevala pri izračunu v okviru izdaje izpodbijanega akta v pasu 900 Mhz, je 0,2256 EUR/MHz/prebivalca in v pasu 800 MHz 0,5478 EUR/MHz/prebivalca. Toženka je v obravnavani zadevi tožniku podaljšala radijske frekvence iz frekvenčnega pasu 900 MHz. Že gramatikalna razlaga kriterija „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“, beseda „tovrstnih“, bi kazala na upoštevanje zgolj frekvenčnega pasu 900 MHz. Razlog, da je povprečni realizirani znesek plačila za frekvenčni pas 800 MHz v EU za 2,4-krat višji kot za frekvenčni pas 900 MHz, ker je šlo le za povprečje cen iz dveh držav in zato ne more predstavljati reprezentativnega vzorca, ne more predstavljati utemeljitve za uporabo vrednosti tudi za frekvenčni pas 800 MHz, predvsem ne ob predhodni trditvi, da sta oba frekvenčna pasova primerljivi vrednosti, ki pa je glede na predstavljene podatke napačna. Tudi iz obrazložitve ostalih kriterijev (ponudba in povpraševanje; razvitost trga) izhaja, da je toženka podala ugotovitve le za frekvenčni pas 900 MHz. Pri ostalih kriterijih je torej stanje raziskala zgolj za pas 900 MHz.

13. V okviru prvega kriterija „Ponudba in povpraševanje“ je toženka navedla, da v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz v začetku leta 2013 ni bilo več na razpolago prostih frekvenc, kar pomeni, da presežne ponudbe ni bilo, medtem ko je bilo povpraševanje po predmetnem pasu zaradi njegovih propagacijskih značilnosti veliko, in sicer ne glede na dejstvo, da je šlo za podelitev za omejeno časovno obdobje. Tej ugotovitvi je že v upravnem postopku tožnik ugovarjal z navedbo, da sta bila povpraševanje in ponudba v tistem trenutku izenačena (v letu 2013), saj ni bilo javnega razpisa ali drugih okoliščin, ki bi nakazovale na večje/manjše povpraševanje in/ali ponudbo. V pogojih podaljšanja radijskih frekvenc po 243. členu ZEKom-1 bi po mnenju sodišča morala toženka ugotoviti vpliv ponudbe in povpraševanja v okoliščinah podaljšanja frekvence in ne v pogojih „če bi izvedla javni razpis“. Podaljšanje po 243. členu ZEKom-1 pomeni pridobitev frekvenc le najdalj do 25. 5. 2015 ter le za prejšnje imetnike, torej že ZEKom-1 odgovarja na vprašanje o ponudbi in povpraševanju (toženka je na podlagi zakona zavezana, da odloči o podaljšanju frekvence, ki je časovno omejeno, na predlog prejšnjega imetnika radijske frekvence).

14. Pri opredelitvi kriterija „Razvitost trga“ se je toženka opredelila, da gre v trenutku podaljševanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za frekvence v pasu 900 MHz za zrel trg. Z vidika napovedi razvoja mobilnega trga, mobilnega trga govornih klicev in prenosa podatkov (v letu 2013, ko je bila izdana odločba z dne 25. 3. 2013), pa je pričakovati, da se bo količina prometa govorne telefonije v naslednjih petih letih še naprej večala, najzahtevnejši razvoj pa bo potekal v mobilnem podatkovnem prometu. Ker mora toženka na podlagi drugega odstavka 243. člena ZEKom-1 pri določitvi zneska upoštevati tudi obdobje, za katero se podaljšuje veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, je po oceni sodišča pri kriteriju „Razvitosti trga“ in napovedih upoštevati le trajanje podaljšanja ter način uporabe frekvence imetnika (tožnik je navajal, da je celotni razpoložljivi 900 MHz pas v urbanih področjih uporabljal le za isto tehnologijo oziroma storitev, kot od svojih začetkov (za storitve GSM omrežja, torej za govorne storitve), saj gre za kratek čas, v katerem tožnik najverjetneje, kolikor jih že ni, frekvenc ne bo uporabljal za nove tehnologije, ki bi pomenile nove investicije (vezan pa je s kratkim obdobjem podelitve).

15. Toženka mora presoditi tudi „Vpliv višine zneska na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu“. Ugotavlja, da določen znesek plačila predstavlja zelo majhen delež tožnikovega obsega poslovanja in prihodkov, saj navedeni znesek – glede na skupno število uporabnikov tožnika in družbe A. d.d., znaša le 0,1356 EUR na uporabnika na mesec, ta mesečni strošek pa omogoča razvoj inovativnih storitev in razvoj konkurence na trgu. Tožnik ugovarja, da toženka napačno izračunava, kolikšen delež predstavlja naloženo plačilo tožniku, ker upošteva le prihodke, ne pa tudi stroškov poslovanja. Sodišče meni, da je tožnikova trditev, da je plačilo spornega zneska vplivalo na investicije (trdi, da je v letu 2013 prišlo do izrednega zmanjšanja obsega investicij za cca 3 mio EUR), pavšalna in nekonkretizirana, v smislu vzročne zveze med plačilom zneska in obsegom investicij.

16. Sodišče glede na navedeno toženki, glede na razloge, ki jih je navedla, ne more pritrditi, da je pravilno uporabila v osmem odstavku 60. člena ZEKom-1 določene kriterije oziroma da jih je sploh uporabila. Izpodbijana odločba temelji na napačni uporabi materialnega prava. Na tožnikov ugovor, da bi morala toženka pri izdelavi metodologije pridobiti mnenje zainteresirane javnosti, kot to zahtevata 36. in 204. člen ZEKom-1, pa je tožniku odgovorilo že Vrhovno sodišče (točka 14 sodbe), zato sodišče na ta tožnikov ugovor ne odgovarja.

17. Ker je bilo z izpodbijano odločbo napačno uporabljeno materialno pravo, je odločba toženke nezakonita. Sodišče jo je zato na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter zadevo na podlagi tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek.

18. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.