Jedro

V konkretnem primeru je iz spisov in iz tožbenih navedb dovolj jasno in kot nesporno sledi, da tožeča stranka, to je mati obsojenca, v postopku izdaje izpodbijane odločbe ni imela ne položaja stranke ne položaja stranskega udeleženca.

Ob tem, da je po materialnem predpisu sicer tožnica na podlagi 106. člena ZIKS-1 imela pooblastilo, da vloži zahtevo kot obsojenčeva mati, pa iz upravnih spisov tudi ni razvidno, da je za to imela tudi pisno privolitev obsojenca, kot se eksplicitno zahteva po 106. členu ZIKS-1. Za vložitev tožbe in s tem za aktivno legitimacijo v upravnem sporu mora biti podan in izkazan položaj stranke ali stranskega udeleženca že v upravnem postopku, kar pa ni obravnavani primer.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka A.A., ki ga je obsodilo Okrožno sodišče v Ljubljani s sodbo III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 v zvezi s sodbo, ki jo je izreklo Višje sodišče v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013 na 15 let zapora, odločilo, da se pogojno ne odpusti iz prestajanja kazni (1. točka izreka), posebni stroški v zvezi s tem postopkom niso nastali (2. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je Komisija za pogojni odpust (v nadaljevanju Komisija) kot je navedena v zadevi pogojnega odpusta, na prošnjo, ki jo je po pooblaščeni Odvetniški pisarni B. vložila za obsojenca A.A. njegova mati C.C.. Obsojenec A.A. je kazen zapora v Zavodu za prestajanje kazni zapora Ljubljana nastopil 24. 1. 2013 (v nadaljevanju Zavod). Kazen se mu izteče 28. 5. 2015. Mati, ki je vložila prošnjo navaja, da se obsojenec med prestajanjem kazni vede ustrezno, že dalj časa pa je na prestajanju kazni, saj je kazen zapora 15 let maksimalna zaporna kazen. V času prestajanja kazni je zaključil šolanje po dveh programih, aktivno se vključuje in vestno sledi osebnemu načrtu. Navedla je, da zoper obsojenca teče kazenski postopek X K 44415/2010, v katerem se mu očita kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po 294. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ki pa je kaznivo dejanje, za katerega je že bil obsojen (dejansko stanje je identično kot je bilo ugotovljeno s sodbo, po kateri obsojenec trenutno prestaja kazen zapora). Pogojni odpust je glede na vzorno obnašanje ter prepoved dvojnega sojenja o isti stvari utemeljen. Med prestajanjem kazni zapora pa je obsojenec zavzel kritičen odnos do kaznivega dejanja, z delovno vnemo je dokazal, da bo na prostosti konstruktiven član družbe. Na prostosti pa ima partnerko, s katero imata otroka, pri čemer je partnerka brezposelna ter je pogojni odpust utemeljen tudi zato. Obsojenec bi na prostosti lahko pomagal pri preživljanju partnerke in otroka in bi v primeru pogojnega odpusta bival na naslovu..., kjer živijo tudi njegovi starši. 2. Komisija je v dokaznem postopku vpogledala v prošnjo z dne 20. 11. 2017, poročilo Zavoda z dne 23. 11. 2017 in zapisnik Komisije z dne 11. 12. 2017. Iz poročila Zavoda izhaja, da je bil obsojenec obsojen na kazen 15 let zapora in da predhodno še ni bil obsojen ter, da pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani zoper obsojenca teče kazenski postopek zaradi storitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena v zvezi s prvim odstavkom 284. člena KZ-1. V odnosu do kaznivega dejanja je obsojenec kritičen. Med prestajanjem kazni seveda ustrezno dela v Zavodu zaenkrat še ne opravlja, prav tako pa še ni koristil zunajzavodskih ugodnosti, saj kazen prestaja v zaprtem režimu. Težav v zvezi z odvisnostjo v Zavodu niso zaznali. V Zavodu zaradi kazenskega postopka, nepreverjene obsojenčeve stabilnosti na prostosti ter neplačanih stroškov po sodbi pogojnega odpusta ne predlagajo. Iz zapisnika Komisije izhaja, da obsojenec ni podal dodatnih pojasnil k prošnji in poročilu Zavoda.

3. Toženka navaja prvi, drugi, tretji, peti in šesti odstavek 88. člena KZ-1, ki jih citira. Gre za formalni in materialni pogoj. Formalni pogoj so polovica, tri četrtine oziroma najmanj 25 prestane kazni zapora, izjemoma pa tudi tretjina prestane kazni zapora, ki mora biti podan za pogojni odpust obsojenca. Materialni pogoj pa določa, da ob uporabi prostega preudarka, ki mora biti uporabljen v skladu z naravo prostega preudarka in ne v nasprotju z namenom, zaradi katerega je bil določen, eksemplifikativno opredeljuje, kdaj je obsojenec lahko pogojno odpuščen. To je mogoče, če je organ, ki je odločal o pogojnem odpustu lahko utemeljeno pričakuje, da obsojenec ne bo ponovil kaznivega dejanja. Pri presoji ali naj se obsojenec pogojno odpusti, se upoštevajo predvsem povratništvo, morebitni kazenski postopki, ki tečejo zoper obsojenca za kazniva dejanja, storjena pred nastopom kazni zapora, odnos obsojenca do storjenega kaznivega dejanja in oškodovanca, njegovo vedenje med prestajanjem kazni, uspeh pri zdravljenju odvisnosti in pogoj za vključitev v življenje na prostosti. Komisija je pri odločitvi o pogojnem odpustu ugotovila, da obsojenec izpolnjuje formalni pogoj za pogojni odpust, saj je že prestal predpisan delež kazni. V okviru ocene ali obsojenec izpolnjuje materialne pogoje pa je na eni strani kot razlog proti ponovitveni nevarnosti upoštevala, da obsojenec predhodno še ni bil obsojen, da je v odnosu do kaznivega dejanja kritičen ter da se med prestajanjem kazni vede ustrezno. Prav tako ima obsojenec urejeno bivališče, saj bi bival pri starših. Na drugi strani kot razlog za ponovitveno nevarnost Komisija ugotavlja, da zoper obsojenca trenutno teče kazenski postopek pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani pod opr. št. X K 44415/2010, kar bi v prihodnje lahko vplivalo na izvrševanje kazni zapora, zato je navedeno vprašanje zagotovo ovira za pogojni odpust. Prav tako še ni koristil ugodnosti zunaj Zavoda, s katerim bi bila njegova stabilnost na prostosti preverjena, zato Komisija tudi ne more podati zanesljive ocene glede izpolnjevanja vseh pogojev za vključitev v življenje na prostosti. Poleg navedenega obsojenec tudi ni predložil kakšnega dokumenta, ki bi izkazoval, da ima na prostosti zagotovljeno zaposlitev. Zato je tudi preživljanje partnerke in otroka vprašljivo. Vse navedeno po oceni Komisije ne predstavlja pozitivne prognoze glede ponovitvene nevarnosti, zato je odločeno, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

4. Tožnica v tožbi izpodbija navedeno odločitev. Navaja, da je prosilec zakonske pogoje za pogojni odpust izpolnil 25. 11. 2017 in da je odločitev nezakonita. Sklicuje se na prvi odstavek 37. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP), po kateri stranka lahko zahteva izločitev uradne osebe iz razlogov, naštetih v 35. členu ZUP, lahko pa tudi kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njegovi nepristranosti. Navaja, da je v pogojnem odpustu A.A. odločal sodnik Višjega sodišča D.D., ki je bil član senata, ki je prosilcu izrečeno kazen 8 let zvišal na 15 let zapora. Samo dejstvo, da je v pogojnem odpustu zapornika odločal sodnik, ki je predhodno odločal o potrditvi obsodilne sodbe Okrožnega sodišča, je samo po sebi razlog, ki hudo zbuja dvom o nepristranosti Komisije, ki je odločala o pogojnem odpustu morilca. Navaja peti odstavek 88. člena KZ-1, ki ga citira. Navaja, da je v zadevi isti sodnik najprej prebral kazenski spis, si o krivdi in osebnih okoliščinah obtoženca tvoril lastno predstavo, nato pa na podlagi svojega prepričanja spremenil odločitev prvostopenjskega sodišča in kazen dvignil iz 8 na 15 let, kar je skladno z nalogo, ki jo je imel kot višji sodnik pri odločanju o pritožbi v zadevi III Kp 44415/2010. Vendar pa je nedopustno in v nasprotju z vsemi postulati pravičnosti, da ista oseba nato obsodi istega posameznika, odloča še pri odločanju o pogojnem odpustu. Tožnik navaja, da je sodnik D.D.ocenjeval lastno odločitev. Sistem, v katerem ista oseba opravlja več zakonsko ločenih nalog, torej odločanje o krivdi, izbiri in višini kazni, nato pa še o izpolnjevanju pogojev za pogojni odpust na svobodo, ne prestane testa iz 37. člena ZUP. Taka sestava Komisije že na prvi pogled omogoča dvom v njeno pristranost. Tak sistem je nepravičen, posledično pa je nezakonit in protiustaven in se o vsebini odločitve v primeru tako očitne nepravičnosti sploh ne sprašujemo. Sodni red določa, da o odločitvi prvostopenjskega sodišča v ponovljenem sojenju odloča isti drugostopenjski organ, ki je odločal o zadevi prvič, v teku je sojenje, ki se na Okrožnem sodišču v Ljubljani odvija pod X K 44415/2010 in bo o odločitvi prvostopenjskega senata v primeru pritožbe zopet odločalo Višje sodišče v Ljubljani, skoraj gotovo v isti zasedbi kot prvič, kar pomeni, da bo sodnik D.D.o usodi A.A. odločal še enkrat, tokrat spet v vlogi sodnika in ne več člana Komisije. Navaja 36. člen ZUP, ki ga citira. Ni mogoče trditi, da sodnik D.D.ni vedel, da gre za isto osebo. Ob takšnem dejanskem stanju bi moral obvestiti organ, da obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranost in predlagati, da v Komisiji sodeluje druga oseba.

5. Izpodbijana odločba je nezakonita tudi zaradi odsotnosti prepričljive in logično skladne razlage svoje odločitve. Nevzdržno je trditi, da je o prognozi prosilca mogoče sklepati na podlagi "kazenskega postopka, ki se vodi pred Okrožnim sodiščem". Komisija bi morala opraviti prepričljivo oceno dejstva ali bo A.A. na prostosti ponovil kaznivo dejanje ali ne. Dejstvo ali zoper prosilca tečejo še drugi kazenski postopek je lahko element presoje, ki ga je treba obrazložiti. Enako velja za argument Komisije, da "obsojenec še ni koristil ugodnosti zunaj Zavoda, s katerimi bi bila njegova stabilnost na prostosti preverjena, zato Komisija ne more podati zanesljive ocene glede izpolnjevanja vseh pogojev za vključitev v življenje na prostosti". Tožnik do zdaj ni bil deležen ugodnosti iz 77. člena Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (v nadaljevanju ZIKS-1), ker mu jih ni odobril direktor Zavoda. Dejstva, da "obsojenec tudi ni predložil kakšnega dokumenta, ki bi izkazoval, da ima na prostosti zagotovljeno zaposlitev, zato je tudi preživljanje partnerke in otroka vprašljivo", tožnik navaja, da zakon dokumentov o zagotovljeni zaposlitvi ne predvideva in gre za nezmogljiv dokaz (probatio diabolica). Sodišču predlaga, da tožbi ugodi in v skladu s 65. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) samo odloči o predlogu A.A. za pogojni odpust, tako da predlogu ugodi in izpodbijano odločbo Komisije za pogojni odpust razveljavi in vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje, v obeh primerih pa da toženi stranki naloži plačilo stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6. V odgovoru na tožbo toženka prvenstveno ugovarja stvarni legitimaciji tožnice, saj ni bila stranka upravnega postopka. Tožnici je namreč dobro znano, da je stranka v postopku pogojnega odpusta njen sin, ki je bil obsojen za kaznivo dejanje na kazen zapora. Tudi pooblaščencu tožnice je tako iz teorije kot tudi prakse jasno, da sposobnost biti stranka in postulacijska sposobnost se včasih razlikujeta. Očitno je, da je tožeča stranka potegnila analogijo z vložitvijo pritožbo v kazenskem postopku, ki pa se kar nekoliko razlikuje z upravnim sporom v upravni sferi odločanja. Glede na navedeno toženka predlaga, da sodišče tožbo na podlagi 36. člena ZUS-1 zavrže zaradi pomanjkanja procesnih predpostavk, v vsakem primeru pa naj sodišče pridobi vsaj soglasje obsojenca, če se z vloženo tožbo strinja. Nadalje se v odgovoru na tožbo toženka opredeljuje do zahteve za izločitev višjega sodnika D.D. kot namestnika člana Komisije. Navaja, da je bil obsojenec z navedbami iz poročila seznanjen in da je imel možnost v zvezi z navedbami iz poročila podati izjavo. Obsojenec na seji ni bil prisoten in ni podal dodatnih pojasnil k prošnji. Tožnik pa je imel možnost pravočasno zahtevati izločitev člana Komisije po 37. členu ZUP. Ker obsojenec na seji ni bil prisoten, kljub temu da je bil s sporočilom seznanjen, je zamudil svojo zahtevo za izločitev, zato meni toženka, da je tožbeni zahtevek neutemeljen. Ob tem toženka, da višji sodnik D.D. ni bil udeležen kot odločevalec v postopku na prvi stopnji in tudi ni sodeloval pri odločanju v upravnem postopku, saj pred tem Komisija o prošnji še ni odločala. Postopek pogojnega odpusta pa tudi ni dvostopenjski upravni akt, da bi lahko višji sodnik D.D. pri njem sodeloval na prvi stopnji. Komisija, ki jo sestavljajo sodnik, tožilec in predstavnik ministrstva, v upravnem postopku odloča samostojno in neodvisno od ugotovitev v sodbah kazenskega postopka. Zato tudi sama predhodna seznanjenost s konkretno zadevo in obsojencem ne predstavlja nujno okoliščine, ki bi zbujale dvom v nepristranost, saj ocenjuje druge kriterije in drugačna dejstva, kot jih presoja sodišče v vprašanju kazenske odgovornosti in določitvi kazenske sankcije. Peti odstavek 88. člena KZ-1 zgolj eksemplikativno našteva kaj pri presoji tega pričakovanja Komisija upošteva (na primer povratništvo, morebitne kazenske postopke, odnos obsojenca do storjenega kaznivega dejanja in oškodovanca, njegovo vedenje med prestajanjem kazni, uspehe pri zdravljenju odvisnosti in pogoji za vključitev v življenje in prostost) in gre praviloma povsem za druge okoliščine, kot so po KZ-1 podlaga za odmero kazni po 49. členu KZ-1, ki ga citira. Pri tem toženka navaja, da v nekaterih pravnih sistemih o pogojnem odpustu odloča ravno sodnik, ki je sodil na prvi stopnji ter navaja, da je bil višji sodnik v obeh postopkih zgolj eden od treh članov senata oziroma komisije, ki je odločala o zadevi, zato tožbene navedbe o obstoju razlogov za izločitev niso utemeljene kot tudi ni ogrožen videz nepristranskosti.

7. Glede vsebinskih razlogov toženka vztraja pri dosedanjih navedbah in jih pojasnjuje. Tožena stranka je izdala pravilno in zakonito odločbo. Ugotovila je pravilno dejansko stanje in pravilno uporabila materialno pravo ter spoštovala določbe ZUP. Obstoj kazenskega postopka je dejstvo, ki bi lahko v prihodnje vplivalo na izvrševanje kazni zapora in da tak postopek predstavlja oviro za pogojni odpust. Navedeno zagotovo objektivno predstavlja oviro, čeprav ni mogoče, da je odprt kazenski postopek sam zase absolutni zadržek, da se obsojenec pogojno ne odpusti, kar je toženka tudi utemeljila z dejstvom, da obsojenec poleg odprtega kazenskega postopka nima izpolnjenih niti drugih pogojev za pogojni odpust, saj nima urejenih vseh pogojev za vključitev v življenje na prostosti, med katere po oceni toženke spada preverjena stabilnost obsojenca na prostost s podeljenimi ugodnostmi zunaj Zavoda. Odločitev o podelitvi ugodnosti je v pristojnosti direktorja, na kar Komisija, ki odloča o pogojnem odpustu, nima nikakršnega vpliva. Toženka vztraja pri ugotovitvi, da obsojenec ni izkazal zagotovljene zaposlitve na prostosti, ki bi pomenila pridobivanje dohodka skladno s pravnim redom, zato je njegova trditev glede tega prizadevanja le trditev. Pojasnjuje, da obsojenci praviloma predložijo namero delodajalca, da jih zaposli, ko bodo pogojno odpuščeni. Nekateri pa predložijo tudi pogodbo o zaposlitvi, ki odlaga datum nastopa zaposlitve na datum pogojnega odpusta. Razumljivo je naziranje toženke, da želi bolj trdno in konkretno zavezo obsojenca glede zakonite zaposlitve na prostosti, kot so njegove besede, da si bo poskusil na prostosti urediti zaposlitev, saj je obsojenec obsojen ravno zaradi kaznivega dejanja, ki je povezan s protipravnim pridobivanjem velike premoženjske koristi, katera izvira iz prodaje prepovedanih drog. Zato toženka ponavlja, da je njen sklep glede neobstoja pozitivne prognoze o utemeljenosti pričakovanja, da obsojenec kaznivega dejanja ne bo ponovil utemeljen in zakonit. Pojasnjuje, da je pogojni odpust institut, ki pomeni najsvobodnejše izvrševanje kazni zapora. Upravno sodišče je večkrat poudarilo, da je privilegij, ki so ga lahko deležni le tisti obsojenci, ki izpolnjujejo pogoje. Zato so odprt kazenski postopek, nepreverjena obsojenčeva stabilnost na prostosti z ugodnostmi zunaj zavoda in pomanjkanje zaposlitve, zagotovo dejstva, ki ne pomenijo pozitivne prognoze glede ponovitvene nevarnosti. Sodišču predlaga, da tožbo zavrže oziroma podrejeno, da izvede dokaze in odloči, da tožbo kot neutemeljeno zavrne oziroma podrejeno, da izvede dokaze in odloči, da se tožeča stranka (pravilno obsojenec) pogojno ne odpusti.

8. Sodišče je tožbo vročilo stranki z interesom Marku Bubliću, ki na pisanje sodišča ni odgovoril. 9. Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

10. Po določbi 17. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ima položaj tožnika in s tem položaj stranke v upravnem sporu oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta, ki se izpodbija s tožbo.

11. V konkretnem primeru je iz spisov in iz tožbenih navedb dovolj jasno in kot nesporno sledi, da tožeča stranka, to je mati obsojenca, v postopku izdaje izpodbijane odločbe ni imela ne položaja stranke ne položaja stranskega udeleženca. Tožnica je sicer po posebni določbi 106. člena ZIKS-1 upravičena vložiti prošnjo kot ožja družinska članica obsojenca, kar pa ji po presoji sodišča ne daje položaj stranke v upravnem postopku, saj se ni odločalo o njenih pravicah in obveznostih, prav tako tožnica v upravnem postopku ni imela položaja stranskega udeleženca.

12. Ob tem, da je po materialnem predpisu sicer tožnica na podlagi 106. člena ZIKS-1 imela pooblastilo, da vloži zahtevo kot obsojenčeva mati, pa iz upravnih spisov tudi ni razvidno, da je za to imela tudi pisno privolitev obsojenca, kot se eksplicitno zahteva po 106. členu ZIKS-1. Pisna privolitev A.A. se v upravnih spisih ne nahaja, pa tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, da bi se pristojni organ s tem ukvarjal, niti tožnica tega ne zatrjuje v tožbi. Ob takem stanju stvari pa sodišče določbe 106. člena ZIKS-1 ne more razlagati na način, da je bila tožnica stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje izpodbijanega akta in s tem aktivno legitimirana za vložitev tožbe v upravnem sporu, ne glede na to, da ji je bila izpodbijana odločba vročena. Za vložitev tožbe in s tem za aktivno legitimacijo v upravnem sporu mora biti podan in izkazan položaj stranke ali stranskega udeleženca že v upravnem postopku, kar pa ni obravnavani primer. Iz upravnih spisov pa tudi ne izhaja, da bi A.A. pooblastil tožnico za vložitev tožbe zoper odločbo, s katero se ga pogojno ne odpusti iz prestajanja kazni.

13. Ker po povedanem v obravnavani zadevi tožnica po določbah ZUS-1 nima in ne more imeti položaja tožeče stranke v upravnem sporu, je zato treba, iz razloga po 3. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1, na katerega pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka, njeno tožbo kot nedovoljeno zavreči.