Jedro

Zakonita cesija terjatve izvajalca podizvajalcu na podlagi 631. člena OZ ne more imeti za posledico predčasne zapadlosti terjatve, ki jo je imel izvajalec kot odstopnik do naročnika kot dolžnika. Naročnik ima pravico plačilo zadrževati vse dokler v plačilo ne zapade terjatev glavnega izvajalca do njega.

Toženka lahko proti tožnici uveljavlja ugovore iz razmerja, iz katerega izvira terjatev, katere upnica je naknadno postala tožnica, in to zgolj tiste ugovore, ki bi jih lahko do trenutka obvestila o odstopu (torej do zahteve tožnice za neposredno plačilo) uveljavljala do izvajalca.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni, in sicer - v I. točki izreka tako, da se zavrne še tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 2.105,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 12. 2015 dalje; - v III. točki izreka pa tako, da je tožeča stranka sedaj dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti 2.151,35 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje.

II. Pritožba tožeče stranke se v celoti zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem in nespremenjenem delu izreka potrdi.

III. Tožeča stranka sama nosi s svojo pritožbo povezane stroške pritožbenega postopka, mora pa v roku 15 dni toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 460,36 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 23. 10. 2019 v I. točki izreka toženki naložilo plačilo 2.105,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 12. 2015 dalje do plačila, v II. točki izreka zavrnilo zahtevek za plačilo 9.019,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1.021,38 EUR od 31. 10. 2015 do 4. 12. 2015, od zneska 1.084,20 EUR od 31. 10. 2015 do 4. 12. 2015, od zneska 2.221,62 EUR od 1. 12. 2015 dalje do plačila in od 6.798,29 EUR od 1. 2. 2016 dalje do plačila, v III. točki izreka pa tožnici naložilo povrnitev 1.032,03 EUR pravdnih stroškov toženke.

2. Zoper II. in III. točko izreka se zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava pritožuje tožnica, ki predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi v celoti ugodi in sodbo sodišča prve stopnje potrdi v I. točki izreka, II. in III. točko izreka pa spremeni tako, da ugodi tudi preostalemu delu tožbenega zahtevka ter naloži toženki v plačilo pravdne stroške tožnice.

3. Zoper I. in III. točko izreka pa se zaradi zmotne uporabe materialnega prava pritožuje toženka, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v teh točkah spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek in tožnici naloži povrnitev stroškov oz. podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi v I. in III. točki izreka ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe toženke s stroškovno posledico, toženka pa na pritožbo tožnice ni odgovorila.

5. Pritožba toženke je utemeljena, pritožba tožnice pa neutemeljena.

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo dejansko stanje, kot je navedeno v nadaljevanju. Toženka je z izvajalci, od katerih je bil eden hrvaška družba Z. d. o. o. (v nadaljevanju Z.) 21. 2. 2014 sklenila Pogodbo DARS d.d. št. 174/14 za gradnjo protihrupnih ograj – v nadaljevanju Pogodba DARS, ki je med drugim določala tudi, da predstavlja Rumena knjiga FIDIC splošne pogoje pogodbe. Glavni izvajalec Z. in tožnica kot podizvajalka sta sklenila Gradbeno pogodbo št. 170/14;18-18/14-ESC (v nadaljevanju Pogodba 170/14), s katero sta se dogovorila, da bo tožnica izvedla delež del z namenom realizacije Pogodbe DARS. Toženka je z odstopno izjavo z 9. 3. 2016 odstopila od Pogodbe DARS. Končnega prevzema del med toženko in glavnim izvajalcem ni bilo. Tožnica je na toženko 20. 5. 2016 naslovila neposredni zahtevek za plačilo zneska, katerega plačilo zahteva v tem postopku. Teh dejanskih ugotovitev pritožnici ne izpodbijata.

7. Zahtevku za plačilo zneska 2.105,59 EUR po računih FA15091040 in FA15091057, kar predstavlja 90% zneska po teh računih, je sodišče prve stopnje nato ugodilo, ker je ugotovilo, da sta bila ta dva računa tožnice priložena 20. začasni situaciji Z., za katero je toženka potrdila vrednost izvedenih del podizvajalcev in bi glede na zapadlost znesek po tej situaciji toženka morala plačati podizvajalcem že 4. 12. 2015, hkrati pa je določbo 15.4 Rumene knjige FIDIC razlagalo tako, da je toženka smela po odstopu od pogodbe zadržati vsa nadaljnja izplačila, kar pa ne vključuje plačil, ki so do tistega trenutka že dospela. Zahtevek po računu FA15101038 v znesku 2.221,61 EUR in zahtevek za plačilo zadržanega dela, ki znaša 10% zneska po preostalih računih, tj. po računih FA14101031 3.778,16 EUR, FA14111018 565,18 EUR, FA14121040 1.479,65 EUR, FA15021019 70,78 EUR in FA15051066 423,71 EUR, pa je zavrnilo, ker tožnica ni uspela dokazati, da je bil pred odstopom od Pogodbe DARS predložen toženki v neposredno plačilo, in je to plačilo toženka glede na zgoraj navedeno določbo Rumene knjige FIDIC lahko zadržala hkrati pa je vsota sanacijskih stroškov zaradi napak izvajalca presegla vsoto zavarovanj, ki jih je unovčila toženka, tako da izvajalec nima terjatve do toženke, zaradi česar po določbi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) podizvajalčeva terjatev za neposredno plačilo nima pravne podlage.

8. Ker je za odločitev v konkretnem primeru relevantna tudi vsebina pogodbenega prava, pritožbeno sodišče že na tem mestu pojasnjuje, da vsebino pogodbenih pravil sodišče ugotavlja po pravilih, po katerih ugotavlja (pravno pomembna) sporna dejstva, in da torej pravilo, da sodišče pravo pozna po uradni dolžnosti, ne velja za pogodbeno materialno pravo.1 Zato je pritožbeno sodišče vsebino pogodbenega prava upoštevalo zgolj v obsegu, v katerem je bilo zatrjevano oz. ugotovljeno pred sodiščem prve stopnje, saj tega pritožnici nista izpodbijali (sporna je bila le razlaga).

**Glede pravne podlage zahtevka in pritožbe tožnice**

9. Ker je odločitev o pritožbi v konkretnem primeru odvisna od pravne podlage zahtevka tožnice, ki pa je med strankama sporna, se pritožbeno sodišče najprej opredeljuje do tega vprašanja.

10. Že iz zgoraj povzetega dejanskega stanja izhaja, da ne more biti utemeljen zahtevek na podlagi pravil o neupravičeni obogatitvi. Za tovrsten zahtevek je namreč bistveno, da za prehod koristi ne obstaja pravna podlaga ali pa je ta odpadla (gl. 190. člen OZ). V konkretnem primeru pa je ta obstajala, in sicer najprej od tožnice na Z. na podlagi Pogodbe 170/14 in iz Z. naprej na toženko na podlagi Pogodbe DARS. Kot izhaja iz določbe podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC, na katerega se sklicuje tudi sodišče prve stopnje, pa gre pri odstopu od Pogodbe DARS za odstop glede nadaljnjih izpolnitev, ne pa za odstop glede že izpolnjenega. Navedena določba namreč govori o zadržanju nadaljnjih plačil izvajalcu in o plačilu preostanka, ki ostane po tem, ko si naročnik povrne izgube in škode. Ne gre torej za nadomestitev prejete koristi, pač pa za plačilo že izvedenih del, zmanjšano za škode in izgube, ki jih je utrpel naročnik. To pa je možno le, če gre za odstop glede nadaljnjih izpolnitev (podobna situacija je sicer urejena tudi v 108. členu OZ). Tako tudi ne drži naziranje tožnice, da bi pravni temelj odpadel. Tudi če drži, da toženka ni plačala za material in dela, ki so bila predmet fakture FA15101038, to še ne pomeni, da je zaradi tega neupravičeno obogatena. Kot že zgoraj navedeno je namreč za prehod koristi obstajala pravna podlaga, nasprotno izpolnitev (plačilo) pa je bila toženka dolžna Z. Ta obveznost pa je, kot to izhaja iz nadaljevanja, tudi prenehala na način, ki je bil pogodbeno vnaprej predviden.

11. V obligacijskem pravu velja načelo relativnosti obligacijskih razmerij iz prvega odstavka 125. člena OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti za pogodbeni stranki. Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, pa je sodišče prve stopnje to tudi pravilno upoštevalo. V konkretnem primeru to pomeni, da je bila tožnica v obligacijskem razmerju z Z., ta pa s toženko, ni pa bila tožnica v neposrednem razmerju s toženko. Nadalje iz tega izhaja, da Pogodba DARS v osnovi ne ustvarja obveznosti za tožnico, saj velja le v razmerju med toženko in Z., vendar pa hkrati iz tega sledi tudi, da Pogodba 170/14 ne ustvarja obveznosti za toženko, saj velja le v razmerju med tožnico in Z. Ni pa nepomembno, od koga upnik zahteva plačilo. Iz tega načela namreč izhaja tudi, da lahko upnik zahteva izpolnitev samo od dolžnika in od nikogar drugega. Toženka torej v osnovi na podlagi Pogodbe 170/14 tožnici ne dolguje nasprotne izpolnitve, pač pa dolguje nasprotno izpolnitev Z. na podlagi Pogodbe DARS. Druga plat iste medalje pa je, da tudi tveganje neizpolnitve svojega sopogodbenika praviloma nosi drug sopogodbenik, ne pa tretji. Odstop od tega pomenijo določeni instituti, ki jih pritožbeno sodišče pojasnjuje v nadaljevanju. Neposredno plačilo med naročnikom in podizvajalcem pomeni izjemo od načela relativnosti obligacijskih razmerij, zato je treba te izjeme razlagati restriktivno2 in ne ekstenzivno.

12. V za konkretni primer relevantnem časovnem obdobju se določba 71. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) ni spreminjala. Po mnenju pritožbenega sodišča pa iz te določbe (niti drugih določb ZJN-2) ne izhaja, da se z nominacijo podizvajalca med naročnikom vzpostavi osamosvojeno pravno razmerje.

13. Izjemo od splošnega načela relativnosti obligacijskih razmerij, ki jo je zato treba razlagati restriktivno, predstavlja 631. člen OZ. Če bi želel zakonodajalec še strože poseči v sistem pogodbenega prava tako, da bi moral naročnik vedno plačevati tistemu, ki dejansko izvaja dela, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral to obveznost izrecno določiti.3 Vendar tega ni storil. Pač pa je bilo v zvezi s tem v ZJN-2 določeno zgolj, da mora ponudnik (bodoči izvajalec – op. sodišča) v pogodbi pooblastiti naročnika, da neposredno plačuje podizvajalcem in predložiti soglasje podizvajalca za to (sedmi odstavek 71. člena ZJN-2), da mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti, da so neposredna plačila podizvajalcem v skladu s tem zakonom obvezna (8. odstavek 71. člena ZJN-2), da mora naročnik ob prejemu kopije pogodbe izvajalca s podizvajalcem preveriti, ali ima prej navedeno pooblastilo in soglasje in kako mora ravnati naprej (deveti odstavek 71. člena ZJN-2), da mora ponudnik ob zamenjavi ali vključitvi novega podizvajalca predložiti izjavo o poplačilu prejšnjega podizvajalca ter prej navedeno pooblastilo in soglasje za novega podizvajalca. Iz samega zakona torej to ne izhaja. Takšno stališče pa je bilo zavzeto tudi v pravni teoriji in sodni praksi.4 Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju pa je kot podzakonski predpis na podlagi pooblastila iz šestega odstavka 4. člena ZJN-2 le določila pravila, po katerih se izvede plačilo neposredno podizvajalcu (gl. 1. člen te uredbe), ni pa ustvarila niti mogla ustvariti novih obveznosti mimo določb ZJN-2.5

14. Prav tako pa po prepričanju pritožbenega sodišča tudi pooblastilo izvajalca in soglasje podizvajalca nimata pravne narave asignacije iz 1035. člena OZ. Tudi če bi podizvajalčevo soglasje razlagali kot pooblastitev podizvajalca s strani izvajalca, pa še vedno manjka sprejem nakazila s strani naročnika. Šele takrat, ko asignat (v tem primeru naročnik) sprejme nakazilo, ima asignatar (v tem primeru podizvajalec) pravico terjati plačilo od asignata (gl. prvi odstavek 1036. člena OZ). Sprejem nakazila mora biti dejanski in ne kar vnaprej predpostavljen, zato sam podpis Pogodbe DARS, ki je vsebovala pooblastilo izvajalca, da plača podizvajalcu, in soglasje z neposrednim plačilom ob nominaciji tožnice kot podizvajalke, temu ne more zadostiti.6 Po mnenju pritožbenega sodišča pa zgoraj naštetih obveznosti iz 71. člena ZJN-2 tudi ne gre razlagati tako, da bi naročniku nalagala sprejem abstraktne obveznosti plačila. Takšno pa je tudi stališče pravne teorije.7 Določbe ZJN-2 torej ne vzpostavljajo samostojnega razmerja med naročnikom in podizvajalcem.

15. Sodišče prve stopnje je povzelo določila prvega, tretjega ter četrtega do šestega odstavka 5. člena Pogodbe DARS. Tam je bilo dogovorjeno, da bo naročnik izvajalcu in podizvajalcem plačeval na podlagi začasnih mesečnih situacij (prvi odstavek 5. člena Pogodbe DARS), ki jih mora izvajalec dostaviti v roku 3 delovnih dni po obračunskem obdobju (tretji odstavek 5. člena Pogodbe DARS), vsaki pa mora priložiti potrjene račune oziroma situacije podizvajalcev in izjavo, da so priložene obračunske situacije vseh v tistem mesecu aktivnih podizvajalcev (četrti odstavek 5. člena Pogodbe DARS). Naročnik je bil dolžan situacijo potrditi v roku 15 dni od prejema, nesporni del situacije pa plačati v roku 30 dni od prejema (peti odstavek 5. člena Pogodbe DARS). Po določbi šestega odstavka istega člena pa je lahko v skladu s podčlenom 14.3 (c) Splošnih pogojev pogodbe (tj. Rumene knjige FIDIC – op. sodišča) zadržal 10% od vsake situacije do maksimalno 5% pogodbene vrednosti, plačilo tega zneska pa naj bi bilo izvedeno skladno s podčlenom 14.9 že prej omenjenih Splošnih pogojev pogodbe.

16. Takšna vsebina povzetih pogodbenih določb (za uporabo kakšnih drugih pogodbenih določb stranki nista podali trditvene podlage) po mnenju pritožbenega sodišča še ne vzpostavlja samostojne in od Pogodbe DARS neodvisne obveznosti plačila, saj kaj takšnega te določbe ne določajo.

17. Zahtevek do toženke torej lahko temelji le še na določbi 631. člena OZ. Po tej določbi se sodelavci podjemnika za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane.

18. Pogoji po 631. členu OZ morajo biti izpolnjeni kumulativno: dospelost terjatve podizvajalca do izvajalca, ki jo mora slednji tudi pripoznati, dospelost terjatve izvajalca do naročnika, koneksnost obeh terjatev in na naročnika naslovljeni podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo.8 Dokazno breme glede vseh teh predpostavk je na strani tožeče stranke kot podizvajalca.9 Samo po sebi pa se ob takem besedilu razume, da mora seveda terjatev izvajalca do naročnika v takem primeru sploh obstajati. Brez tega sploh ni mogoče govoriti o njeni zapadlosti.

19. V sodni praksi se je uveljavilo stališče, da je pravna narava neposrednega zahtevka podizvajalca na podlagi 631. člena OZ najbližja zakoniti cesiji.10 Po določbi prvega odstavka 421. člena OZ ima prevzemnik terjatve nasproti dolžniku enake pravice, kot jih je imel do odstopa nasproti njemu odstopnik, dolžnik pa lahko proti prevzemniku uveljavlja tudi vse ugovore, ki bi jih lahko do takrat, ko je zvedel za odstop, uveljavljal proti odstopniku (drugi odstavek 421. člena OZ). Pri pogodbeni cesiji torej velja zahteva po nevtralnosti položaja dolžnika. Cesija, pri kateri dolžnik ne sodeluje, ne sme poslabšati njegovega pravnega položaja.11 Ni pa nobenega razumnega razloga, da bi bilo v primeru spremembe pripadnosti terjatve zaradi učinkov zakonite cesije treba odstopiti od te zahteve.12 Zakonita cesija terjatve izvajalca podizvajalcu na podlagi 631. člena OZ tako ne more imeti za posledico predčasne zapadlosti terjatve, ki jo je imel izvajalec kot odstopnik do naročnika kot dolžnika. Naročnik ima pravico plačilo zadrževati vse dokler v plačilo ne zapade terjatev glavnega izvajalca do njega.13

20. Iz zgoraj navedenih razlogov pa izhaja tudi, da razmerje med toženko in Z. v zgoraj navedenih okvirih ima vpliv na razmerje med tožnico in toženko. Povedano nekoliko drugače. Pri tej zakoniti cesiji gre za odstop (cesijo) terjatve, ki jo je imel Z. proti toženki. Iz tega plačila bi se torej poplačala tožnica. Pri tem pa je še vedno bistveno to, da naročnik (v tem primeru toženka) pri tem izpolnjuje svojo obveznost, ki jo je prvotno imel do izvajalca (v tem primeru Z.), le da to obveznost zaradi subjektivne spremembe upnika sedaj izpolnjuje podizvajalcu (kar je v konkretnem primeru tožnica), ne izpolnjuje pa obveznosti izvajalca do podizvajalca, niti obveznosti, ki bi na podlagi 631. člena OZ samostojno nastala med njim in podizvajalcem. Še vedno to ostane ista terjatev, spremeni se le upnik. Ta terjatev pa v konkretnem primeru izvira iz Pogodbe DARS, zato lahko toženka proti tožnici uveljavlja na tej pogodbi temelječe ugovore, ki bi jih do obvestila o odstopu lahko uveljavljala do izvajalca, tj. do Z.14 Pri tem seznanjenost tožnice s to pogodbo ni relevantna. Pri tem pa pritožbeno sodišče še pripominja, da na ugotovitev, da je bila tožnica seznanjena s Pogodbo DARS sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo.

21. To ne pomeni, da so določbe Pogodbe DARS kot take zavezujoče za tožnico oz., da se po eni strani tožnico sili pod okrilje Pogodbe DARS po drugi strani pa se jo odmika od neposrednega razmerja s toženko. Pomeni zgolj to, da lahko toženka, kot že obrazloženo zgoraj, proti tožnici uveljavlja ugovore iz razmerja, iz katerega izvira terjatev, katere upnica je naknadno postala tožnica, in to zgolj tiste ugovore, ki bi jih lahko do trenutka obvestila o odstopu (torej do zahteve tožnice za neposredno plačilo) uveljavljala do izvajalca. Pravno razmerje med tožnico in toženko izven tega pa iz že zgoraj pojasnjenih razlogov res ne obstaja. Ne gre torej za to, da bi se določbe Pogodbe DARS uporabljale za tožnico, pač pa za to, da določbe te pogodbe veljajo za terjatev, katere upnica je naknadno postala tožnica. Za ilustracijo pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da se navedeno kaže npr. že v tem, da toženka jamčevalnih zahtevkov v zvezi z napakami del tožnice niti ne bi mogla uveljavljati zoper tožnico, pač pa zgolj zoper izvajalca. Šele ta pa bi jih lahko uveljavljal zoper tožnico. Za to, da bi lahko naročnik uveljavljal jamčevalne zahtevke proti podizvajalcu namreč ni podlage. Za naložitev takšnega tveganja naročniku, tj., da bo moral plačati podizvajalcu tudi v primeru, če izvajalcu ničesar ne dolguje, če je le podizvajalec dela opravil brez napak, pa ni videti dovolj utemeljenega razloga. Še posebej ob upoštevanju, da je podizvajalcu v prvi vrsti sicer dolžan plačati izvajalec. Varstvo šibkejšega je sicer legitimen cilj, vendar po mnenju pritožbenega sodišča ne odtehta tako močnega posega v vsa zgoraj opredeljena načela brez izrecne določbe v zakonu. Zato takšen zaključek tudi ni v nasprotju z načelom pravne varnosti, na katerega se sklicuje tožnica. Prav tako ne gre za zlorabo ali izvotlitev 631. člena OZ, pač pa zgolj za dosledno uporabo načel in institutov obligacijskega prava ter razlagalnih pravil. Zgoraj pojasnjeno stališče, čeprav navidez morda trdo, namreč upošteva načela relativnosti obligacijskih razmerij (125. člen OZ), načelo nevtralnosti položaja dolžnika (drugi odstavek 421. člena OZ) in načelo, da je treba izjeme razlagati ozko. Medtem ko razlaga, za katero se zavzema tožnica,15 temu nasprotuje. Določbe 631. člena OZ torej po mnenju pritožbenega sodišča ne gre razlagati na način, za katerega se zavzema tožnica.

22. Iz do sedaj navedenega tako izhaja tudi, da tožnica ne more uspeti niti s pritožbenimi navedbami o tem, da je bila toženka že pred zahtevo za neposredno plačilo seznanjena tudi z deli po fakturi FA15101038 in njihovim obsegom. Zgolj seznanjenosti z deli in njihovim obsegom namreč še ni mogoče razlagati kot konkludenten akcept nakazila. Niti to oz. celo seznanjenost s samo fakturo brez izrecne zahteve podizvajalca za plačilo še ne zadosti pogojem iz 631. člena OZ. Zgodnejše izrecne zahteve za plačilo, kot tiste z dne 20. 5. 2016, pa tožnica ni zatrjevala.

23. Glede na vse navedeno, se je torej toženka lahko zahtevku tožnice upirala s sklicevanjem na ugovore, ki temeljijo na podčlenu 15.4 Rumene knjige FIDIC, če so ti nastali pred obvestilom o odstopu oz. glede na okoliščine konkretnega primera, pred zahtevkom tožnice za neposredno plačilo, tj. pred 20. 5. 2016. 24. Po tem, ko je toženka z izjavo z 9. 3. 2016 torej odstopila od Pogodbe DARS v skladu s točkama (a) in (b) podčlena 15.2 Rumene knjige FIDIC, kar pritožbeno niti ni sporno, pride v poštev določilo podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC (priloga B6), od česar sta v konkretnem primeru relevantni predvsem točki (b) in (c). Po prvi lahko po tem, ko odpoved v skladu s podčlenom 15.2 začne veljati, naročnik „_… zadrži nadaljnja plačila izvajalcu, dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju (če so) ter vseh drugih stroškov, ki jih je utrpel naročnik ..._“ Alternativno ali kumulativno s tem (v besedilu je na koncu (b) točke navedeno in/ali) pa lahko po (c) točki naročnik „_... zahteva od izvajalca povračilo vseh izgub in škod, ki jih je naročnik utrpel, in vseh drugih dodatnih stroškov za dokončanje del, po tem, ko je upošteval vse zneske, dolžne izvajalcu v skladu s podčlenom 15.3 [Ocena na datum odstopa od Pogodbe]. Ko naročnik prejme povračilo vseh takih izgub, škod in dodatnih stroškov, mora ostanek plačati izvajalcu_.“

25. Zadnja poved točke (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC po presoji pritožbenega sodišča določa pogodbeni pobot terjatev izvajalca in naročnika. Po prvem odstavku 315. člena OZ lahko dolžnik odstopljene terjatve uveljavlja v pobot s prevzemnikom tiste svoje terjatve, ki bi jih lahko do obvestila o odstopu pobotal z odstopnikom. Poleg tega pa lahko po drugem odstavku 315. člena OZ dolžnik odstopljene terjatve pobota (tudi) svoje terjatve do odstopnika, ki jih je pridobil pred obvestilom o odstopu, pa rok za njihovo izpolnitev še ni zapadel takrat, ko je bil obveščen o odstopu, vendar le, če zapade ta rok pred rokom za izpolnitev odstopljene terjatve ali hkrati z njim. Glede na navedeno je v konkretnem primeru torej relevantno le še, ali je toženka svoje terjatve do izvajalca pridobila pred obvestilom o odstopu in ali te terjatve zapadejo pred ali vsaj hkrati z vtoževanimi terjatvami.

26. Pritožbeno sodišče na tem mestu izpostavlja, da je v primeru 421. člena OZ za vprašanje, katere ugovore lahko uveljavlja naročnik, relevanten trenutek obvestila o odstopu (kar v konkretnem primeru sovpada s samim trenutkom odstopa, tj. zahtevo za neposredno plačilo) in ne trenutek nastanka ali zapadlosti podizvajalčeve ali izvajalčeve terjatve. Prav tako pa je po 315. členu OZ bistveno, da je do trenutka obvestila o odstopu naročnikova terjatev do izvajalca nastala, če je le zapadla pred ali hkrati z izvajalčevo terjatvijo do naročnika (in ne morda s podizvajalčevo terjatvijo do izvajalca). Ni pa relevanten trenutek nastanka podizvajalčeve ali izvajalčeve terjatve.

27. Odstop toženke od Pogodbe DARS je imel po točki (b) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC za posledico odložitev zapadlosti izvajalčevih terjatev do toženke. Ker je do tega prišlo pred zahtevkom tožnice za neposredno plačilo po 631. členu OZ, ta odlog zapadlosti glede na vse zgoraj navedeno po drugem odstavku 421. člena OZ učinkuje tudi zoper tožnico. Toženka torej pred izpolnitvijo pogojev, ki so določeni za plačilo te terjatve v točkah (b) in (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC torej ni bila dolžna plačati tožnici. Tožnica bi plačilo pred tem časom lahko terjala le od izvajalca.

28. Škoda, ker Pogodba DARS ni bila pravilno izpolnjena, je bila glede na to, da so kršitve rezultirale v obstoju napak pri gradnji, podana najkasneje ob odstopu od te pogodbe, torej 9. 3. 2016. Od takrat dalje je torej vsekakor že obstajala terjatev toženke do izvajalca za povrnitev škode in je bila, ker je bil obseg napak takrat dokončen, tudi določljiva po višini. Zato jo je bilo tudi mogoče pobotati z izvajalčevo terjatvijo do toženke. Odškodninska obveznost pa se po določbi 165. člena v zvezi z 246. členom OZ tudi šteje za zapadlo od trenutka nastanka škode, kar pomeni, da je ta terjatev zapadla pred zgoraj navedeno terjatvijo. Glede na ugotovitev sodišča prve stopnje, da ta terjatev toženke do izvajalca presega znesek, ki bi ga bila toženka morebiti še dolžna plačati izvajalcu, kar pritožbeno ni izpodbijano, je torej glede na določbo točke (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC terjatev izvajalca do toženke, tudi v tožnici odstopljenem delu prenehala. Iz tega sledi, da je sodišče prve stopnje glede dela, v katerem je tožbeni zahtevek zavrnilo, pravilno uporabilo materialno (zakonsko in pogodbeno) pravo.

29. V pojasnilo tožnici pritožbeno sodišče pri tem še dodaja, da v konkretnem primeru ne gre za to, da bi zaradi odstopa od Pogodbe DARS prenehala terjatev izvajalca, pač pa za to, da je toženka pridobila pravico zoper to terjatev uveljavljati ugovore, ki izvirajo iz zgoraj navedenih določb Rumene knjige FIDIC. Ti ugovori pa zaradi pravil, ki veljajo ob odstopu terjatve po 631. členu OZ (gl. zgoraj), učinkujejo tudi proti tožnici.

**Glede pritožbe toženke**

30. Po mnenju pritožbenega sodišča pa toženka pravilno opozarja, da se določba (b) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC nanaša na vsa plačila, ki jih bo od uveljavitve odstopa od pogodbe (v tem primeru Pogodbe DARS) naročnik (toženka) morala plačati izvajalcu (Z.) in posledično tožnici. V kontekstu z njo pa je treba razumeti tudi določbo (c) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC.

31. Kot že navedeno, sporna določba v relevantnem delu določa, da lahko naročnik po odpovedi „_… zadrži nadaljnja plačila izvajalcu, dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju (če so) ter vseh drugih stroškov, ki jih je utrpel naročnik ..._“

32. Razlago pomensko enake določbe je v svoji sodbi III Ips 7/2017 z dne 19. 9. 2017 podalo že Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Že na tem mestu pritožbeno sodišče odgovarja na pomisleke tožnice glede uporabljivosti tega stališča. Pritožbeno sodišče najprej pojasnjuje, da za razlago pogodbenega določila ni bistveno, v kakšnem položaju sta bili stranki v pravdi, pač pa v kakšnem položaju sta bili stranki glede na pogodbo in glede tega je dejansko stanje v bistvenem enako. Naročnik je tako kot v tej zadevi od pogodbe odstopil zaradi kršitev izvajalca. Ker lahko, kot že obrazloženo zgoraj, iz sporne določbe izvirajoče ugovore, toženka v konkretnem primeru uveljavlja tudi proti tožnici, je prav tako nerelevantno, da je šlo v prej navedeni zadevi za spor med naročnikom in izvajalcem, ki sta bila tudi stranki pogodbe, in ne za spor med naročnikom in podizvajalcem, ki pogodbe nista sklenila, ter da razlog za odstop od Pogodbe DARS ne izvira iz sfere tožnice. Sporni določbi tudi v konkretnem primeru predstavljata pogodbeno dogovorjeno obliko zavarovanja naročnika v primeru odstopa od pogodbe, zaradi razloga, ki izvira iz sfere izvajalca. Ker je stečajni postopek nad izvajalcem zgolj eden od takšnih razlogov, sporni določbi Rumene knjige FIDIC pa se tudi ne navezujeta samo na ta razlog, tudi to ne predstavlja relevantne razlikovalne okoliščine glede na konkretni primer. Niti ni, če so izpolnjeni pogoji za uveljavljanje iz njiju izvirajočih ugovorov proti podizvajalcu, relevantno, kako pride do pobota nasprotnih terjatev naročnika in izvajalca (zakonski pobot ob začetku stečajnega postopka ali morda pogodbeno dogovorjeni pobot).

33. Tako tudi v konkretnem primeru velja, da določba (b) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC določa pogodbeno dogovorjene materialnopravne posledice uveljavitve odstopnega upravičenja naročnika (v tem primeru toženke). Te so tudi v tem primeru kažejo kot odlog zapadlosti obveznosti toženke iz opravljenih del, dokler se ne ugotovi v njej navedenih stroškov in škode. Določba (c) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC pa nadalje določa pravico naročnika, da zahteva povrnitev stroškov in škode od izvajalca, ter mu izplača zgolj morebiten preostanek.

34. Posebnih trditev glede pogodbene volje stranki v tem postopku nista podali. Besedna razlaga sporne določbe (b) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC pa v konkretnem primeru po mnenju pritožbenega sodišča ne daje podlage za zaključek, da se pravica do zadržanja plačil nanaša le na še nezapadle obveznosti. Pač pa besedna zveza _nadaljnja plačila_ po mnenju pritožbenega sodišča označuje plačila, ki jih bo od odstopa od pogodbe (v tem primeru Pogodbe DARS) naročnik (še) moral izpolniti izvajalcu. Izpolniti pa bo moral ne samo še nezapadle, pač pa tudi že zapadle obveznosti, dokler ne bodo prenehale na enega od pravno predvidenih načinov.

35. Pritožbeno sodišče glede tega ne pritrjuje tožnici, da gre pri tem le za plačila, ki šele bodo zapadla, saj zapadle obveznosti naročnik mora izpolniti. Besedno zvezo _bo moral izpolniti_ je po mnenju pritožbenega sodišča namreč treba gledati kot celoto. Uporaba prihodnjika se tako nanaša na prihodnost izpolnitvenega ravnanja naročnika. Nanaša se torej na tista plačila, ki se bodo oz. naj bi se zgodila v prihodnosti. To pa so vsa plačila, ki še niso izvršena, tako že zapadla pa še neizvršena, kot tudi še nezapadla (in seveda tudi neizvršena). Z uporabo prihodnjika (_bo moral izpolniti_) je tako zajet širši krog obveznosti. Če bi bil namreč uporabljen sedanjik (tj., da naročnik lahko zadrži plačila, ki jih mora izpolniti), bi samo to (če ne bi iz konteksta izhajalo drugače) pomenilo, da se to nanaša zgolj na v tistem trenutku že zapadle obveznosti, ne pa tudi na tiste, ki šele bodo zapadle. Z uporabo besedne zveze v prihodnjiku (_bo moral izpolniti_) pa so zajeta tako plačila, ki so že zapadla, pa še niso bila izvršena, kot tista, ki šele bodo zapadla. Obveznost, razen v izrecno predvidenih primerih, kar pa konkretni ni, namreč zgolj zaradi zamude z izpolnitvijo ne preneha. Napačno bi bilo namreč sklepati, da je že zapadle obveznosti treba izpolniti zgolj sedaj, v prihodnosti pa jih, četudi vmes ne bodo prenehale (z izpolnitvijo ali kako drugače), ne bo treba izpolniti, in to zgolj zato, ker jih je treba izpolniti sedaj. Da obveznost izpolnitve zapadle obveznosti torej obstaja samo v sedanjem trenutku in ne tudi kasneje.

36. Ker se torej pravica zadržanja plačil po točki (b) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC nanaša na vsa plačila, ki ob odstopu od pogodbe še niso bila izvršena, zaradi česar posledično tudi za ta plačila velja določba točke (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC. Ker je tako, se ugovori, ki jih je toženka smela uveljavljati na podlagi teh dveh določb, raztezajo tudi na ob odstopu od Pogodbe DARS še neizvršeni plačili za dela po računih FA15091040 in FA15091057. Toženka je torej smela ob odstopu od Pogodbe DARS po določbi točke (b) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC najprej zadržati tudi ti dve plačili, nato pa je glede na to, da na teh določbah temelječa terjatev toženke do izvajalca presega znesek, ki bi ga bila toženka morebiti še dolžna plačati izvajalcu (gl. zgoraj), glede na določbo točke (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC terjatev izvajalca do toženke, tudi v tem tožnici odstopljenem delu prenehala. Zato je treba tožbeni zahtevek, da mora to plačati toženka kot naročnik, (tudi) v tem delu zavrniti.

37. Pritožbeno sodišče zgolj pripominja, da tudi v primeru, če bi določbe četrtega do šestega odstavka 5. člena Pogodbe DARS, na katere se sklicuje sodišče prve stopnje, razlagali, kot da gre za pogodbo v korist tretjega (126. člen OZ), še vedno velja, da lahko dolžnik uveljavlja proti tretjemu vse ugovore, ki jih ima iz pogodbe v korist tretjega proti pogodbeniku (128. člen OZ). Ker ta terjatev izvira iz Pogodbe DARS, tudi zanjo torej veljajo zgoraj navedene določbe Rumene knjige FIDIC.

**Odločitev o pritožbah in stroški postopka pred sodiščem prve stopnje**

38. Pritožbeno sodišče je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). V kolikor pritožnici morebiti na kakšno pritožbeno navedbo nista dobili izrecnega odgovora, ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spoznata, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.16

39. Pritožba toženke je utemeljena, zato je pritožbeno sodišče na podlagi pete alineje 358. člena ZPP I. in III. točko izreka izpodbijane sodbe spremenilo tako, da se zavrne (še) tožbeni zahtevek za plačilo 2.105,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 12. 2015 dalje in toženki prisodilo plačilo preostanka stroškov.

40. Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki tožnice izkazali za neutemeljene, ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP pa pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi tožnice odločilo, kot je razvidno iz II. točke izreka te odločbe (prvi odstavek 351. člena ZPP).

41. Delna sprememba odločitve o glavni stvari je terjala tudi delno spremembo odločitve o pravdnih stroških (drugi odstavek 165. čelna ZPP). Po spremembi izpodbijane sodbe je toženka tako v postopku v celoti uspela. Po določbi prvega odstavka 154. člena ZPP mora tako tožnica toženki povrniti vse pravdne stroške. Ker tožnica same odmere stroškov tožeče stranke ne izpodbija, je pritožbeno sodišče upoštevalo znesek stroškov, kot jih je za toženko (pred upoštevanjem delnega uspeha in pobotom) ugotovilo sodišče prve stopnje, torej 2.151,35 EUR.

**Pritožbeni stroški**

42. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, 154. členom in 155. členom ZPP ter Odvetniško tarifo (v nadaljevanju OT) ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR. Tožnica je s svojo pritožbo uspela, zato ji je toženka dolžna povrniti s to pritožbo povezane stroške. Toženka s svojo pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP).

43. Pritožbeni stroški tožnice obsegajo nagrado za pritožbo v višini 375 točk (1. točka tar. št. 21 OT), materialne stroške v višini 2% od nagrade, kar znaša 8 točk (tretji odstavek 11. člena OT), kar skupaj znaša 383 točk oz. 229,80 EUR, 22% DDV in sodno takso v znesku 180,00,00 EUR, kar vse skupaj znaša 460,36 EUR.

1 Prim. sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 95/2010 z dne 5. 7. 2011 in III Ips 7/2013 z dne 17. 6. 2014. 2 Gl. še V. Kranjc, Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten, št. 1/2014 ter sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1443/2015 z dne 13. 1. 2016. 3 Prim. V. Kranjc, navedeno delo. 4 Prim. V. Kranjc, navedeno delo ter sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1443/2015 z dne 13. 1. 2016. 5 Prim. V. Kranjc, navedeno delo ter sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016 6 Podobno sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1443/2015 z dne 13. 1. 2016. Gl. tudi V. Kranjc, navedeno delo. 7 Prim. V. Kranjc, navedeno delo. 8 Prim sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 269/2018 z dne 19. 12. 2019. 9 Prim. sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 344/2017 z dne 17. 5. 2018. 10 Prim. sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr št. III Ips 57/2018 z dne 25. 9. 2018, opr. št. III Ips 1/2017 z dne 19. 9. 2017, opr. št. III Ips 96/2016 z dne 25. 7. 2017, Sodba in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. III Ips 50/2014 z dne 19. 1. 2016 in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 201/2018 z dne 31.01.2019. 11 Prim. M. Juhart v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 589. 12 Prim. sodba Vrhovnega sodišča Repulike Slovenije opr št. III Ips 57/2018 z dne 25. 9. 2018. 13 Prim tudi sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr št. II Ips 57/2018 z dne 14. 6. 2018 in opr. št. III Ips 15/2018 z dne 23. 7. 2019. 14 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 782/2016 z dne 27. 9. 2017. 15 Tožnica se je zavzemala za razlago 631. člena OZ, po katerem bi lahko naročnik uveljavljal samo napake izvršenih del, ki jih je napravil podizvajalec, ki zahteva plačilo. 16 Prim sklep Ustavnega sodišča Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003 in sklepa VSRS III Ips 3/2014 z dne 11. 11. 2014 in III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018.