Jedro

53. člen ZIZ sicer res določa, da mora v ugovoru dolžnik navesti dejstva in predložiti dokaze, in da je prva dolžnica dokaz (ponudba na prilogi B23-24) predložila po izteku roka za ugovor, vendar je že bilo zavzeto stališče, da če dolžnik ne more priložiti listin in navede, zakaj jih ne more predložiti, je ugovor obrazložen.

Izrek

Pritožba upnice se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Upnica krije svoje stroške postopka in je dolžna povrniti pritožbene stroške prvi dolžnici v višini 293,76 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo sklep o zavarovanju naslovnega sodišča Zg 27/2019 z dne 27. 9. 2019 v obrazložitvi popravilo tako, da je črtalo besedilo drugega odstavka 10. točke obrazložitve (I. točka izreka sklepa). Ugovoru prve dolžnice zoper sklep o zavarovanju Okrožnega sodišča Zg 27/2019 z dne 27. 9. 2019 pa je ugodilo in sklep razveljavilo (II. točka izreka sklepa).

2. Zoper takšen sklep se je pritožila upnica iz vseh pritožbenih razlogov, smiselno pa zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja, kršitve postopka in glede presoje pogojev za izdajo začasne odredbe. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Na pritožbo je odgovorila prva dolžnica in predlagala, da jo sodišče zavrne kot neutemeljeno in potrdi sklep sodišča prve stopnje. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V tej zadevi je sodišče po predlogu upnice najprej izdalo predlagano začasno odredbo, kjer je dolžnikovemu dolžniku prepovedalo kakršnokoli izplačilo po bančni garanciji št. 0000 z dne 29. 6. 2018 (v višini 6.508,84 EUR) dolžniku, stranki ali katerikoli osebi, na katero bi dolžnik prenesel pravice iz navedene garancije, in naložilo še upnici, da je dolžna v opravičilo te začasne odredbe v roku 30 dni po pravnomočnosti odločitve o izdaji začasne odredbe vložiti tožbo za uveljavitev z začasno odredbo zavarovanih pravic proti prvemu dolžniku.

6. Stranki sta bili v poslovnem razmerju, in sicer je upnica za prvo dolžnico izgrajevala vzdrževalni prezračevalni sistem na lokaciji v M. Prva dolžnica je trdila, da dela niso bila izvedena v skladu s Pogodbo za dobavo in montažo higrosenzibilnega prezračevanja stanovanj na projektu T. (v nadaljevanju Pogodba). Upnica naj bi rešitev prezračevanja izvedla tako, da naj bi bil zajem zraka bistveno manjši, kot je bil dogovorjen, kar je ugotovil strokovnjak, ki ga je angažirala prva dolžnica. Upnico je pozivala na dostavo manjkajočih meritev, da podaljša čas veljavnosti bančne garancije, in pravočasno izvedbo del, ali pa da zagotovi pogoje za primopredajo, sicer bo prisiljena unovčiti bančno garancijo. Pooblaščenec upnice je zavrnil ta poziv, zato je prva dolžnica zaradi 10 krat in tudi do 20 krat nižjih meritev glede zajema zraka od dogovorjenega hotela unovčiti bančno garancijo. Ker je sodišče po predlogu za izdajo začasne odredbe za prepoved unovčenja bančne garancije le-to izdalo, je druga dolžnica sodišču sporočila, da bo morebitna izplačila iz garancije izvedla šele, ko ji bo tako naloženo s pravnomočno sodno odločbo.

7. Glede pogojev za izdajo začasne odredbe Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) v 272. členu določa, da sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala.

Upnik mora verjetno izkazati tudi eno izmed naslednjih predpostavk: - nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena; - da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode; - da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Tretji in četrti odstavek 270. člena ZIZ se uporabljata tudi glede začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve.

8. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je prva dolžnica verjetno izkazala, da bo z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, utrpela hujše neugodne posledice od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upnici (tretja alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ).

9. To je ugotovilo na podlagi dolžničine predložene ponudbe za odpravo napak prezračevalnega sistema, iz katere izhaja, da bi stroški odprave napak prezračevalnega sistema znašali 25.776,10 EUR, višina bančne garancije pa znaša 6.508,84 EUR. Upnica je tudi verjetno izkazala, da prva dolžnica razpolaga z neobremenjenim nepremičnim premoženjem, saj je lastnica več nepremičnin na naslovu v M., zato nevarnost, da bo uveljavitev terjatve kasneje onemogočena ali precej otežena, ne obstoji.

10. Sodišče prve stopnje tudi ni sledilo upničinim navedbam iz odgovora na ugovor, da prva dolžnica zaradi petkrat višjih sredstev v bilanci stanja za leto 2018 zaradi prepovedi unovčenja bančne garancije ne bo trpela nobenih neugodnih posledic oziroma bodo le-te manjše, saj so v nasprotju z njenimi navedbami o visokem negativnem poslovnem izidu iz poslovanja dolžnice in s strani dolžnice predloženimi dokazi o nepremičnem premoženju. Sodišče je zaključilo, da je dolžnica z ugovorom uspela dokazati, da ne obstoji noben od v tretji alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ navedenih pogojev, ki morajo biti kumulativno izkazani z obstojem verjetnosti terjatve.

11. Pritožbeno sodišče glede pritožbeno zatrjevanih procesnih kršitev, da je sodišče upoštevalo prepozno predložen dokaz ocene vrednosti sanacije, ki ga prva dolžnica ni predložila ugovoru, pač pa ga je posredovala šele kasneje, in v ugovoru ni podala trditev, kot izhajajo iz prepozno vložene ocene, odgovarja, da 53. člen ZIZ sicer res določa, da mora v ugovoru dolžnik navesti dejstva in predložiti dokaze, in da je prva dolžnica dokaz (ponudba na prilogi B23-24 ) predložila po izteku tega roka, vendar je že bilo zavzeto stališče,1 da če dolžnik ne more priložiti listin in navede, zakaj jih ne more predložiti, je ugovor obrazložen. Prva dolžnica je v ugovoru natančno opisala pomanjkljivosti prezračevalnega sistema in ocenila vrednost sanacije na 28.000,00 EUR. Pod točko 5 (stran 12 ugovora) je navedla tudi, da bo predložila oceno vrednosti sanacije, ko jo bo pridobila. Ni mogoče pričakovati od prve dolžnice, da za ugotavljanje verjetnosti natančno navede vrednost sanacije, kot to od nje zahteva pritožnica. Zadostuje, da opiše napake in oceni vrednost sanacije in napove dokaz v te namene. Še pomembneje pa je, da je imela upnica možnost konkretizirano odgovoriti na trditve prve dolžnice glede očitanih napak sistema in predložiti meritve, ki bi izpodbile trditve prve dolžnice v ugovoru, česar pa ni storila. Prva dolžnica je namreč v ugovoru opisala napake (npr. izvrtanih 6 lukenj namesto 12), potem da je pretok zraka nižji (predložila meritve o tem na B8) in tudi oceno sanacije 350,00 EUR na stanovanje, kar kot trditve in izkaz verjetnosti zadostuje, in bi jih upnica lahko v odgovoru na ugovor z dejstvi in predloženimi dokazi zavrnila, česar pa ni storila. Ni mogoče od prve dolžnice kot laika s področja prezračevanja pričakovati, da bo prav vse strokovne napake navedla v ugovoru in jih povsem natančno ocenila, pač pa jih je konkretno opisala (preslabo prezračevanje, premajhen pretok, premalo prezračevalnih lukenj itd.) in ocenila vrednost popravil. Za potrebe odločanja v postopku zavarovanja zadostuje verjetnost in mogoče je zaključiti, da upnica kot verjetno ni izkazala, da bi brez izdaje začasne odredbe zanjo nastale hujše posledice kot za prvo dolžnico, saj je prva dolžnica verjetno izkazala napake na prezračevalnem sistemu in s tem upravičenost unovčenja bančne garancije v nasprotju z upnico, ki ji teh trditev kot strokovnjaku s področja prezračevanja ni uspelo ovreči. 12. Drži pa, da je sodišče prve stopnje ravnalo napak, ko je kot dokaz uporabilo ponudbe o vrednosti sanacije prezračevalnega sistema, ne da bi ga pred tem vročilo upnici, vendar glede na zgoraj navedeno to ni vplivalo na pravilnost odločitve, saj ta dokaz ni bil relevanten za ugotavljanje verjetnosti napak in nastanek škodljivih posledic za upnico oziroma dolžnico.

13. Tako to ne spremeni ugotovitve sodišča prve stopnje, da je prva dolžnica s podanimi trditvami in predčasno predloženimi dokazi (B1- B20) verjetno izkazala, da napake na prezračevanju so. To so predvsem meritve količine dovedenega in odvedenega zraka na B8, ki jih upnica ni uspela ovreči niti s stopnjo verjetnosti, torej da je bolj verjetno, da ni pravilen pretok, kot da je, in posledično, da je bolj verjetno, da bo prvi dolžnici s tem, ko bančna garancija ne bo unovčena, nastala škoda, kot pa upnici, če bo. Namreč v tem trenutku se izkazuje večja verjetnost, da napake na prezračevanju so in da ne gre s strani upnice za zlorabo bančne garancije in neupravičeno unovčitev, kot obratno.

14. Glede pritožbenih trditev, da bančna garancija ni bila izdana za napake, pač pa za vzdrževanje, pritožbeno sodišče odgovarja, da iz bančne garancije (B14) izhaja, da je OSNOVNI POSEL: Obveznost naročnika garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki izhaja iz Pogodbe za dobavo in montažo sistema higrosenzibilnega prezračevanja stanovanj na projektu T. z dne 21. 5. 2018 za dobavo in montažo sistema higrosenzibilnega prezračevanja stanovanj na projektu T. po pogodbeni vrednosti 65.088,38 EUR, vrednost garancije je 6.508,84 EUR. Drži pa, da v zadnjem odstavku garancije piše, da mora upravičenec navesti, v kakšnem smislu izvajalec ni izpolnil svojih obveznosti iz osnovnega posla, in sicer obveznosti glede vzdrževanja.

15. Prva dolžnica je verjetno izkazala, da je zadnji zapis glede obveznosti vzdrževanja v garanciji pomoten, saj iz citirane Pogodbe kot osnovni posel ne izhaja vzdrževanje, pač pa dobava in montaža sistema (1., 2. in 8. člen Pogodbe). Upnica ni verjetno izkazala, da je bila garancija izdana za vzdrževanje, pač pa ravno za namen, kot ga zatrjuje prva dolžnica.

16. Glede pogoja iz tretjega odstavka 270. člena ZIZ v zvezi s tretjim odstavkom 272. člena ZIZ, da upnik ni dolžan dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo, je upnica navajala, da ima prva dolžnica toliko sredstev, da ji bo z zadržano bančno garancijo nastala neznatna škoda. Pritožbeno sodišče ne soglaša, saj glede na zgoraj opisano verjetnost nastalih napak na prezračevalnem sistemu v primeru, da je prva dolžnica ne bi unovčila, bi bančna garancija potekla zaradi poteka časa (časovno je bila omejena do 28. 5. 2019) in bi bila s tem znatno (za 6.508,84 EUR) oškodovana, saj teh sredstev sploh ne bi več mogla zahtevati od druge dolžnice.

17. Isti dejanski argument velja tudi za zakonski pogoj, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku v zvezi s trditvami, da bo unovčena bančna garancija pomenila večjo škodo za upnico kot neunovčena za prvo dolžnico. V tej fazi postopka je z večjo verjetnostjo izkazano, da je bilo unovčevanje bančne garancije zaradi napak pri delu upnice upravičeno, kot obratno, in s tem, ko je prva dolžnica ne bi poizkusila pravočasno unovčiti, bi ji zaradi poteka časa ugasnila. Na drugi strani pa ima upnica še vedno možnost dokazati, da so dela opravljena kakovostno in v skladu s pogodbenimi zavezami oziroma če niso, napake odpraviti, in s tem ne bo trpela neugodnih posledic unovčenja bančne garancije (z njene strani zatrjevan vpliv na poslovanje in boniteto).

18. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

19. Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki upnice izkazali za neutemeljene, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijanega sklepa po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 366. člena v zvezi s 350. členom ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi upnice odločilo, kot je razvidno iz I. točke izreka te odločbe (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

20. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. členom ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Upnica, ki s pritožbo ni uspela, mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka. Mora pa povrniti prvi dolžnici njen stroške odgovora na pritožbo (400 točk za odgovor pritožbo - 27/6 OT, skupaj z 2 % administrativnimi stroški in pripadajočim DDV), kar znese 293,76 EUR.

1 Načelno pravno mnenje, občna seja VSS, 9. 12. 1999.