Jedro

Zahtevek po 631. členu OZ ima drugo pravno podlago kot zahtevek pri vtoževani odškodnini zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke (131. člen OZ), zato neutemeljenost zahtevka po prvi ne izključuje utemeljenosti zahtevka po drugi (odškodninski) podlagi. Omenjena bančna garancija je krila tudi potrjene obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, njena predložitev pa je bila skladno z 20. členom pogodbe DARS tudi pogoj za veljavnost te pogodbe. Namen teh pogodbenih določb je bil ravno v tem, da se tožeči stranki in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od izvajalca del. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti oziroma zaveze tožene stranke, vzpostavljene z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja sprejetimi na podlagi ZJN). Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženo stranko (naročnika del) in njenega izvajalca del, pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze tožene stranke, ki ni bila le v tem, da tožena stranka doseže opisano pogodbeno ureditev, pač pa je posedovanje omenjene bančne garancije toženi stranki nalagalo, da se po njej tudi ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim tudi v dobro tožeče stranke.

Za odškodninsko odgovornost zaradi opustitve preprečitve škode ni nujno, da predpisi tako dolžnostno ravnanje izrecno določajo, zadošča že, da je bilo škodo možno predvideti.

Pogoji pogodbe DARS in vsebina garancije so pri tožeči stranki že ob sklepanju podizvajalske pogodbe vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčene bančne garancije.

Ob obstoju takih pričakovanj tožeče stranke, njenih izrecnih pozivov toženki najprej na neposredno plačilo (631. člen OZ), nato pa tudi izrecno opominjanje na možnost unovčenja bančne garancije, ker plačila od S. d. d. ni prejela, je toženkino neunovčitev zadevne bančne garancije brez utemeljenega razloga mogoče šteti za nedopustno (protipravno) ravnanje.

Stališče, po katerem s predložitvijo (konkretne) zahteve za neposredno plačilo pride do prehoda izvajalčeve terjatve do naročnika na podizvajalca, med tem, ko je obveznost izvršiti plačilo podizvajalcu pogojena z obstojem vseh pogojev iz 631. člena OZ, je zastopano tudi v sodni praksi.

Glede na to, da je tožena stranka dala soglasje za angažiranje tožeče stranke kot podizvajalca nadalje, da je tožena stranka nedvomno vedela, da se je izvajalec zavezal k odstopu svojih terjatve do naročnika (tožene stranke) v korist podizvajalcev ter da je tožena stranka nedvomno vedela tudi, da se je izvajalec zavezal uporabljati za poplačila svojih obveznosti podizvajalcem enake roke plačil, kot so določeni v pogodbi z naročnikom, je prej navedeno stališče tudi po prepričanju pritožbenega sodišča pravilno, saj bi drugačna razlaga omogočala izigravanje namena 631. člena OZ, da podizvajalec dobi plačilo za svoje delo. Pojasnjeno velja še toliko bolj ob dejstvu, da je v predmetni zadevi tožena stranka izvajala plačila izvajalcu, še pred zapadlostjo njegovih začasnih situacij (kot tudi začasnih situacij tožeče stranke).

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - v II. točki izreka delno spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati še znesek 160.690,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od od zneska 38.229,31 EUR od 5.1.2010 do 7.11.2010, od zneska 36.217,66 EUR od 8.11.2010 do 12.1.2011, od zneska 12.644,27 EUR od 13.1.2011 dalje do plačila, od zneska 72.778,16 EUR od 3.8.2010 do 10.10.2010, od zneska 72.101,61 EUR od 11.10.2010 dalje do plačila, od zneska 70.797,30 EUR od 6.9.2010 dalje do plačila in od zneska 5.147,78 EUR od 5.10.2010 dalje do plačila; - v III. točki izreka pa tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti 7.639,32 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva nastanka zamude dalje do plačila; v preostalem delu pa se pritožba tožeče stranke zavrne in se v po njej izpodbijanem a nespremenjenem delu, to je v II. točki izreka glede zavrnitve zahtevka za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 72.538,12 EUR od 6.9.2010 do 12.8.2010 ter od zneska 70.797,30 EUR od 13.8.2010 do 5.9.2010, potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožba tožene stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v po njej izpodbijanem a nespremenjenem delu, to je v I. točki izreka, potrdi.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti stroške pritožbe v znesku 4.938,94 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, stroške odgovora na pritožbo nasprotne stranke pa mora vsaka stranka nositi sama.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 20.6.2016 toženi stranki naložilo plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 55.428,70 EUR od dne 24.2.2011 do dne 15.6.2011 ter plačilo zneska 54.098,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 16.6.2011 do dne plačila (I. točka izreka). V preostalem delu, t. j. za znesek 160.690,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 38.229,31 EUR od 5.1.2010 do 7.11.2010, od 36.217,66 EUR od 8.11.2010 do 12.1.2011, od 12.644,27 EUR od 13.1.2011 do plačila, od 72.778,16 EUR od 3.8.2010 do 10.10.2010, od 72.101,61 EUR od 11.10.2010 do plačila, od 72.538,21 EUR od 6.9.2010 do 12.8.2010, od 70.797,30 EUR od 13.8.2010 do plačila in od 5.147,78 EUR od 5.10.2010 do plačila pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka). Nadalje je tožeči stranki naložilo, da v roku 15 dni plača toženi stranki njene pravdne stroške v višini 1.057,60 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku izpolnitvenega roka dalje do plačila (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, in sicer zoper II. in III. točko izreka, se iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, ZPP) pravočasno pritožuje tožeča stranka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podredno predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Prav tako se zoper navedeno sodbo, in sicer zoper I. točko izreka, iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pravočasno pritožuje tožena stranka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Podredno predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Pritožba tožeče stranke je bila vročena toženi stranki, ki v pravočasnem odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in naložitev stroškov odgovora na pritožbo tožeči stranki.

5. Pritožba tožene stranke je bila vročena tožeči stranki, ki v pravočasnem odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in naložitev stroškov odgovora na pritožbo toženi stranki.

6. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

7. V predmetni zadevi glavni izvajalec (S. d.d. - v stečaju) ni plačal tožeči stranki kot (nominiranemu) podizvajalcu pretežnega dela njene 33., 34., 35. in 37. začasne situacije, njene 36. začasne situacije pa glavni izvajalec v celoti ni plačal, kljub temu, da je vse zadevne začasne situacije tožeče stranke potrdil in so te že zapadle v plačilo. Glede na navedeno tožeča stranka neplačane zneske po teh začasnih situacijah skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi zahteva od tožene stranke kot naročnika del, in sicer na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01 s spremembami, OZ), Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/2006 s spremembami, ZJN-2), Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 66/2007, Uredba), neupravičene obogatitve kot tudi odškodninske odgovornosti tožene stranke (zlasti zaradi neunovčitve bančne garancije glavnega izvajalca za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki je bila namenjena tudi za poplačilo podizvajalcev).

8. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da ne ZJN-2 ne Uredba nista uvedla neposrednih obveznih plačil podizvajalcem mimo pogojev iz 631. člena OZ. Nadalje, je menilo, da direktni zahtevek ne more biti utemeljen niti na pogodbeni podlagi (krovni pogodbi in podizvajalski pogodbi), saj pogodbeni stranki z vključitvijo pravil o javnem naročanju v samo pogodbo ne moreta obiti prej navedenega stališča. Glede odškodninske odgovornosti tožene stranke je zavzelo stališče, da ta ni ravnala protipravno, s tem ko ni unovčila bančne garancije in iz teh sredstev poplačala tožeče stranke. Pojasnilo je, da noben predpis ne zavezuje tožene stranke, da bi morala unovčiti bančno garancijo, odsotnosti pravnega temelja izpolnitve obveznosti pa ni mogoče nadomestiti s sklicevanjem na pravna načela. Z bančno garancijo podizvajalec ni pridobil poplačilne pravice v svojo korist in nima neposredne pravice od banke terjati unovčitev bančne garancije. Glede na nesporno dejstvo, da so bila zadevna dela izvedena na podlagi sklenjenih pogodb, pa pravila o neupravičeni obogatitvi niso uporabljiva, saj ni podana odsotnost pravnega temelja. Prav tako po presoji prvostopenjskega sodišča ne morejo predstavljati samostojne pravne podlage pravila Rdeče knjige FIDIC, ki so splošna pravila krovne gradbene pogodbe, ki je kot vrsta podjemne pogodbe podvržena pravilom 631. člena OZ. Tako je po stališču sodišča prve stopnje odločilno le vprašanje, ali je tožeča stranka izkazala obstoj vseh pogojev iz 631. člena OZ, saj druge uveljavljane pravne podlage ne predstavljajo samostojnih podlag mimo določbe 631. člena OZ.

9. Sodišče prve stopnje je tako najprej ugotovilo, da je bila tožena stranka z dopisom tožeče stranke z dne 10.1.2011 seznanjena z direktnim zahtevkom tožeče stranke glede njene 37. začasne situacije, z dopisom z dne 1.2.2011 pa še glede njene 36., 35., 34. in 33. začasne situacije. Navedene začasne situacije tožeče stranke so bile s strani glavnega izvajalca veljavno potrjene, prav tako pa so tudi že zapadle v plačilo. Ugotovilo je tudi, da so bila dela iz 33. začasne situacije tožeče stranke vsebovana v 38. in 39. začasni situaciji S. d.d., da so bila dela iz 34. začasne situacije tožeče stranke vsebovana v 39. začasni situaciji S. d.d., da so bila dela iz 35. začasne situacije tožeče stranke zajeta v 40. začasni situaciji S. d.d., da so bila dela iz 36. začasne situacije tožeče stranke zajeta v 41. začasni situaciji S. d.d. ter še, da so bila dela iz 37. začasne situacije tožeče stranke zajeta v 46. začasni situaciji S. d.d. Vendar pa je tožena stranka pred prejemom zahtevka tožeče stranke glavnemu izvajalcu S. d.d. že plačala dela po 33., 34., 35. in 36. začasni situaciji tožeče stranke, in sicer tako, da je v celoti ali delno plačala začasne situacije S. d.d., ki so vsebovale tudi dela iz vtoževanih začasnih situacij tožeče stranke. Tako v tem delu niso izpolnjeni pogoji po 631. členu OZ, prav tako pa toženi stranki ni moč očitati ravnanja v nasprotju z določili prej navedene določbe OZ. Določena sredstva po relevantnih situacijah S. d.d. je tožena stranka temu sicer zadržala, vendar pa se ta zadržana sredstva ne nanašajo na dela tožeče stranke po vtoževanih situacijah. Zaradi navedenega je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek tožeče stranke v delu, ki se nanaša na njeno 33., 34., 35. in 36. začasno situacijo, to je skupno za znesek 160.690,96 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

10. V zvezi s 37. začasno situacijo tožeče stranke pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je plačilo le-te tožeča stranka zahtevala od tožene z dopisom z dne 10.1.2011, pri čemer je bila navedena situacija potrjena s strani S. d.d. 11.1.2011, omenjeno potrditev 37. začasne situacije pa je tožeča stranka toženi posredovala z dopisom z dne 4.3.2011. Nadalje je presodilo, da je tožeča stranka dokazala, da so dela, na katera se nanaša njena 37. začasna situacija, vsebovana v 46. začasni situaciji S. d.d. Ugotovilo je tudi, da so bila dela na podlagi 37. začasne situacije tožeče stranke v celoti izvedena. Vendar pa je tožena stranka pojasnjevala, da je zaradi začetka prisilne poravnave nad S. d.d. že dne 25.1.2011 z zakonskim pobotom (164. člen Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Ur. l. RS, št. 126/07 s spremembami, ZFPPIPP)) poplačala (zaprla) del dolga po 46. začasni situaciji S. d.d. v višini 94.814,94 EUR. Sodišče prve stopnje je glede tega zavzelo stališče, da je na podlagi 631. člena OZ prišlo do zakonite cesije že z dopisom tožeče stranke z dne 10.1.2011, obveznost tožene izvršiti plačilo terjatve po 37. začasni situaciji tožeče stranke pa je pogojena z obstojem vseh pogojev iz 631. člena OZ, ki se lahko izpolnijo tudi kasneje. Tako je štelo, da do zakonitega pobota (164. člen ZFPPIPP) na dan 25.1.2011 ni prišlo, saj takrat nista obstajali več nasprotni terjatvi S. d.d. in tožene stranke. Zato še vedno obstoji dolgovana vsota v višini 94.814,94 EUR, tožena stranka pa je prišla v zamudi s plačilom 37. začasne situacije tožeče stranke od prvega dne po njeni zapadlosti, t. j. od 24.2.2011 dalje. Sodišče prve stopnje pa je nadalje ugotovilo še, da je tožena stranka ravnala protipravno, ko je dne 29.3.2011 S. d.d. v zvezi z njegovo 46. začasno situacijo temu nakazala še 37.274,84 EUR, čeprav so učinki zakonite cesije po 631. členu OZ nastopili že dne 10.1.2011. Tožena stranka bi morala po seznanitvi z direktnim zahtevkom preveriti, ali je terjatev podizvajalca plačana in ali so izpolnjeni pogoji za direktno plačilo podizvajalcu, preden izvede plačilo glavnemu izvajalcu. V kolikor je bil razlog za neplačilo 37. začasne situacije tožeče stranke v neizkazani identiteti del, pa bi morala tožena stranka tožečo pozvati naj identiteto del izkaže in ji v ta namen omogočiti vpogled v popis del začasnih situacij S. d.d. (vendar pa tudi na pozive tožeče stranke ustrezne dokumentacije ni želela predložiti, kar je naposled storila šele v tem postopku na poziv sodišča). S takšnim ravnanjem je tožena stranka tožeči povzročila škodo v višini 37.274,84 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, pri čemer sta podani tako vzročna zveza med ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo kot tudi krivda tožene stranke. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožeča stranka upravičena do celotnega vtoževanega plačila po 37. začasni situaciji, tudi do s strani S. d.d. zadržanih sredstev v višini 24.591,56 EUR (do prejema garancij in do končnega obračuna), saj so bila vsa dela izvedena v pogodbenem obsegu in kvaliteti, tožena stranka pa ni izkazala razlogov za njihovo upravičeno zadržanje. Na podlagi vsega navedenega je zaključilo, da je tožena stranka dolžna plačati celoten vtoževani znesek po 37. začasni situaciji tožeče stranke, in sicer tako iz dolgovane vsote, ki še obstoji zaradi neizvedenega pobota na dan 25.1.2011 v višini 94.814,94 EUR, kot tudi na podlagi njene odškodninske odgovornosti (zaradi nakazila S. d.d. dne 29.3.2011 v višini 37.274,84 EUR), v posledici česar je tožeči stranki prisodilo znesek 54.098,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 55.428,70 EUR od dne 24.2.2011 do dne 15.6.2011 ter od zneska 54.098,42 EUR od dne 16.6.2011 dalje do plačila.

O pritožbi tožeče stranke:

11. Sodišče prve stopnje pravilno kot med strankama nesporna izpostavlja sledeča dejstva: 1.) da je tožeča stranka z družbo S. d.d. sklenila pogodbo Š. AG 133-C/06-3404; S. d.d. P-100/06 z dne 5.12.2006, na podlagi katere je tožeča stranka izvajala dela na objektu izgradnje avtoceste (odsek: AC ... – ..., Pododsek: ... – ... od km 15+000 do km 24+490; v nadaljevanju podizvajalska pogodba (priloga A3 spisa)); 2.) da je tožena stranka kot glavni naročnik del sklenila krovno gradbeno pogodbo z glavnim izvajalcem del družbo S. d.d. št. 668/06 z dne 7.7.2006 (v nadaljevanju pogodba DARS (priloga A4 spisa)); 3.) da je bila tožeča stranka nominirani podizvajalec (9. člen pogodbe DARS); 4.) da se je postopek izbire izvajalca odvijal po pravilih o javnih naročilih (1. člen pogodbe DARS); 5.) da je tožeča stranka za izvedena pogodbena dela družbi S. d.d. izdala začasne situacije št. 33, 34, 35, 36 in 37, h katerim so priložene tudi potrditve situacij podizvajalcu (priloge A6 do A10 spisa); 6.) da je tožeča stranka z dopisom z dne 10.1.2011 od tožene zahtevala neposredno plačilo 37. začasne situacije (priloga A11 spisa), z dopisom z dne 1.2.2011 (priloga A12 spisa) pa še neposredno plačilo 36., 35., 34. in 33. začasne situacije; 7.) da je tožeča stranka z dopisom z dne 4.3.2011 toženi poslala še izrecno potrditev 37. začasne situacije s strani S. d.d. (priloga A13 spisa); 8.) da je tožeča stranka z dopisom z dne 9.3.2011 toženi stranki poslala še neposredni zahtevek na obrazcu tožene stranke za neposredne zahtevke (priloga A16 spisa). Na tem mestu pritožbeno sodišče še dodaja, da med strankama tudi ni sporno, da je tožeča stranka z dopisom z dne 19.4.2011 (priloga A14 spisa) toženo stranko pozvala na unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, izstavljene s strani S. d.d. na podlagi 9. člena pogodbe DARS, nadalje da tožena stranka prejema te garancije s strani S. d.d. ni zanikala kot tudi ni ugovarjala vsebini te garancije kot jo je navajala tožena stranka (sklicujoč se na 9. in 10. člen pogodbe DARS) ter da tožena stranka ni konkretizirano in obrazloženo prerekala navedb tožeče stranke, da s strani glavnega izvajalca S. d.d. vtoževanih zneskov ni prejela (2. odstavek 214. člena ZPP).

12. Po presoji pritožbenega sodišča tožeča stranka ves čas postopka na prvi stopnji kot tudi v pritožbi utemeljeno opozarja na odškodninsko odgovornost tožene stranke zaradi neunovčitve bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, izstavljene s strani S. d.d. na podlagi 9. člena pogodbe DARS1 Tožena stranka nima prav, da je presoja o obstoju (neposlovne) odškodninske odgovornosti v okoliščinah konkretnega primera soodvisna od (ne)izpolnjenosti pogojev za zahtevek tožeče stranke kot podizvajalca do tožene stranke kot naročnika del po 631. členu OZ, saj ima zahtevek po 631. členu OZ drugo pravno podlago kot zahtevek pri vtoževani odškodnini zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke (131. člen OZ), zato neutemeljenost zahtevka po prvi ne izključuje utemeljenosti zahtevka po drugi (odškodninski) podlagi.2 Omenjena bančna garancija je krila tudi potrjene obveznosti izvajalca (S. d.d.) do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti3, njena predložitev pa je bila skladno z 20. členom pogodbe DARS tudi pogoj za veljavnost te pogodbe. Namen teh pogodbenih določb je bil ravno v tem, da se tožeči stranki in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od izvajalca del S. d.d. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti oziroma zaveze tožene stranke, vzpostavljene z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Ur. l. RS, št. 43/2000, Navodila)4, sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 24/1997 s spremembami, ZJN). Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženo stranko (naročnika del) in njenega izvajalca del (S. d.d.), pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze tožene stranke, ki ni bila le v tem, da tožena stranka doseže opisano pogodbeno ureditev, pač pa je posedovanje omenjene bančne garancije toženi stranki nalagalo, da se po njej tudi ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim tudi v dobro tožeče stranke.5

13. Za presojo, ali je tožena stranka ravnala protipravno, ko ni unovčila omenjene bančne garancije, so tako odločilna naslednja (s strani tožeče stranke zatrjevana in dokazovana) dejstva (ki jih tožena stranka ni konkretizirano in obrazloženo prerekala - 2. odstavek 214. člena ZPP): 1.) tožeča stranka je ob sklenitvi podizvajalske pogodbe vedela, da v razmerju med toženo stranko in S. d.d. obstaja bančna garancija za poplačilo podizvajalcev, ki je predstavljala ustrezno zavarovanje, tako da bodo opravljena dela v primeru neplačila glavnega izvajalca (S. d.d.) plačana (vsaj) iz sredstev unovčene garancije (teh trditev tožeče stranke tožena ni konkretizirano in obrazloženo prerekala); 2.) da je tožena stranka soglašala s tem, da tožeča stranka pri projektu nastopa kot podizvajalka (2. odstavek 9. člena pogodbe DARS) in 3.) da je tožena stranka vedela, da glavni izvajalec (S. d.d.) tožeče stranke ni poplačal (dopisi tožeče stranke z dne 10.1.2001, z dne 1.2.2011, z dne 4.3.2011, z dne 9.3.2011, z dne 19.4.2011 in z dne 8.6.2011 s povratnicami v prilogah A11 do A16 spisa).

14. Drži sicer, da zadevne bančne garancije ni mogoče umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega, kar pomeni, da podizvajalci na podlagi te garancije niso imeli lastne in neposredne pravice za unovčenje garancije nasproti toženi stranki6, vendar pa je bila tožena stranka ob zgoraj pojasnjenih okoliščinah konkretne zadeve v izogib nastali škodi tožeče stranke (10. člen OZ) dolžna aktivirati zavarovanje, kot ga je prav v namen zaščite položaja podizvajalcev zahtevala in posledično vzpostavila. Prav tako za odškodninsko odgovornost zaradi opustitve preprečitve škode ni nujno, da predpisi tako dolžnostno ravnanje izrecno določajo, zadošča že, da je bilo škodo možno predvideti.7

15. Pogoji pogodbe DARS in vsebina garancije so pri tožeči stranki že ob sklepanju podizvajalske pogodbe z S. d.d. vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčene bančne garancije. Še toliko bolj omogoča tak zaključek dejstvo, da ni šlo zgolj za edinstven dogovor med strankama pogodbe DARS, temveč so pogodbena določila temeljila na predpisih o zavarovanju obveznosti ponudnikov oziroma izvajalcev v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem znani.

16. Ob obstoju takih pričakovanj tožeče stranke, njenih izrecnih pozivov toženki najprej na neposredno plačilo (631. člen OZ), nato pa tudi izrecno opominjanje na možnost unovčenja bančne garancije (poziv z dne 19.4.2011 v prilogi A14 spisa), ker plačila od S. d.d. (kljub potrditvi8 in zapadlosti predmetnih začasnih situacij) ni prejela, je toženkino neunovčitev zadevne bančne garancije brez utemeljenega razloga mogoče šteti za nedopustno (protipravno) ravnanje. Da bo tožeča stranka v tem primeru (v celoti ali delno) ostala brez plačila za svoje delo (neprerekana zatrjevana okoliščina, da je bil nad S. d.d. pred potekom veljavnosti zadevne bančne garancije dne 15.6.2011 začet stečajni postopek, toženi stranki ni mogla ostati neznana) in ji bo s tem nastala škoda, je bila za toženo stranko nedvomno predvidljiva posledica.

17. Z opisanim protipravnim ravnanjem tožene stranke je tožeči stranki nastala škoda, ki v predmetni zadevi predstavlja vtoževane neplačane dele 33., 34., 35. in 36. začasne situacije tožeče stranke s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.9 Višini vtoževane škode, zatrjevanim datumom zapadlosti posameznih začasnih situacij tožeče stranke, upoštevanim delnim plačilom oziroma kompenzacijam in obračunu zakonskih zamudnih obresti tožena stranka ni konkretizirano nasprotovala, prav tako pa tudi ni ugovarjala, da je tožeča stranka karkoli od vtoževanega že prejela (2. odstavek 214. člena ZPP). Vtoževana škoda predstavlja navadno škodo (1.odstavek 168. člena OZ), pri čemer gre za t. i. čisto denarno terjatev, tako da tožeči stranki pripadajo zakonske zamudne obresti od dneva zapadlosti posamezne začasne situacije (165. v zvezi z 299. in 378. členom OZ).10 Tako pritožbeno sodišče glede višine škode ugotavlja, da je 33. začasna situacija tožeče stranke (s strani S. d.d. potrjena 11.11.2009) v višini 39.009,50 EUR zapadla v plačilo dne 4.1.2010 (priloga A6 spisa) in je bila dne 6.1.2010 delno plačana oziroma kompenzirana v višini 780,19 EUR, dne 8.11.2010 v višini 2.011,65 EUR in dne 13.1.2011 v višini 23.573,39 EUR. Tako tožeča stranka (v okviru postavljenega zahtevka) v zvezi s svojo 33. začasno situacijo utemeljeno zahteva še 12.644,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 38.229,31 EUR od 5.1.2010 do 7.11.2010, od zneska 36.217,66 EUR od 8.11.2010 do 12.1.2011 in od zneska 12.644,27 EUR od 13.1.2011 dalje do plačila. 34. začasna situacija (s strani S. d.d. potrjena 9.6.2010) v višini 74.567,79 EUR je zapadla v plačilo dne 2.8.2010 (priloga A7 spisa) in je bila delno plačana oziroma kompenzirana dne 2.7.2010 v višini 1.789,63 EUR in dne 11.10.2010 v višini 676,55 EUR. Tako tožeča stranka (v okviru postavljenega zahtevka) v zvezi s svojo 34. začasno situacijo utemeljeno zahteva še 72.101,61 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 72.778,16 EUR od 3.8.2010 do 10.10.2010 in od zneska 72.101,61 EUR od 11.10.2010 dalje do plačila. 35. začasna situacija (s strani S. d.d. potrjena 12.7.2010) v višini 72.538,21 EUR je zapadla v plačilo dne 5.9.2010 (priloga A8 spisa) in je bila delno plačana oziroma kompenzirana dne 13.8.2010 v višini 1.749,91 EUR. Tako gre tožeči stranki (v okviru postavljenega zahtevka) v zvezi z njeno 35. začasno situacijo znesek 70.797,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6.9.2010 dalje do plačila. Pred zapadlostjo 35. začasne situacije namreč zakonske zamudne obresti niso mogle začeti teči, ob zapadlosti pa je bila omenjena situacija že plačana v višini 1.749,91 EUR, zato je pritožbeno sodišče glede obresti od zneska 72.538,12 EUR od 6.9.2010 do 12.8.2010 ter od zneska 70.797,30 EUR od 13.8.2010 do 5.9.2010 pritožbo tožeče stranke zavrnilo in v tem delu potrdilo II. točko izreka izpodbijane sodbe (353. člen ZPP). 36. začasna situacija (s strani S. potrjena 5.8.2010) v višini 5.147,78 EUR je zapadla v plačilo dne 4.10.2010 (priloga A9 spisa) in je ostala še v celoti neplačana, tako da tožeča stranka v zvezi s svojo 36. začasno situacijo (v okviru postavljenega zahtevka) utemeljeno zahteva 5.147,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5.10.2010 dalje do plačila. Skupno je tako tožena stranka tožeči v zvezi z njenimi 33., 34., 35. in 36. začasno situacijo dolžna povrniti škodo v višini 160.690,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 38.229,31 EUR od 5.1.2010 do 7.11.2010, od zneska 36.217,66 EUR od 8.11.2010 do 12.1.2011, od zneska 12.644,27 EUR od 13.1.2011 dalje do plačila, od zneska 72.778,16 EUR od 3.8.2010 do 10.10.2010, od zneska 72.101,61 EUR od 11.10.2010 dalje do plačila, od zneska 70.797,30 EUR od 6.9.2010 dalje do plačila in od zneska 5.147,78 EUR od 5.10.2010 dalje do plačila (131. člen OZ).

18. Med zgoraj pojasnjenima škodo in protipravnim ravnanjem tožene stranke pa je nedvomno podana tudi vzročna zveza, saj je ravno toženkina opustitev unovčenja zadevne bančne garancije neposreden vzrok za nastalo škodo. Tožena stranka sicer zatrjuje, da bo obseg škode znan šele ob koncu stečajnega postopka nad izvajalcem S. d.d., vendar pa bi lahko bila takšna obramba uspešna le, če bi tožena stranka konkretno zatrjevala in uspela dokazati, v kakšnem deležu bodo v stečajnem postopku poplačani navadni upniki (na podlagi otvoritvenega poročila stečajnega upravitelja in sklepa o preizkusu terjatev), česar pa ni storila in tako ni uspela izpodbiti navedb tožeče stranke, da kot navadna upnica iz stečajne mase ni bila in tudi ne bo poplačana, saj stečajna masa S. d.d. ne zadošča za poplačilo navadnih upnikov (priloga A37 spisa).11 Enako so povsem nekonkretizirane in nedokazane tudi navedbe tožene stranke v smeri, da ob unovčenju bančne garancije prejeti znesek ne bi bil namenjen le poplačilu tožeče stranke, pač pa še drugim nepoplačanim podizvajalcem, tako da bi ta lahko kljub unovčenju garancije ostala (delno) nepoplačana.

19. Končno je podana tudi krivda tožene stranke, saj ta nasprotnega ni uspela dokazati (131. člen OZ). Tožena stranka namreč za svojo opustitev unovčenja zadevne bančne garancije ni navedla nobenega utemeljenega razloga. Ni pravilno stališče tožene stranke, da če bi že unovčila bančno garancijo, ne bi imela pravne podlage za neposredno plačilo tožeči stranki, saj je pravna podlaga za plačilo prav v bančni garanciji (kot posledici dolžnosti oziroma zaveze tožene stranke, vzpostavljene z Navodili, sprejetimi na podlagi ZJN in ne v 631. členu OZ). S plačilom tožeči stranki iz unovčene garancije bi plača tuj dolg, to je dolg podjemnika do njegovega sodelavca - tožeče stranke, in to ne iz svojih sredstev, temveč iz sredstev garancije, ki jih zagotavlja garant (banka) na podlagi pogodbe med njim in podjemnikom (S. d.d.), pri čemer so sredstva bančne garancije zagotovljena tudi v korist nepoplačanega sodelavca naročnika garancije.12 Napačno pa je tudi razlogovanje tožene stranke v smeri, da po začetku stečajnega postopka nad izvajalcem del (S. d.d.) ni dopustno unovčevanje bančnih garancij, ker bi se s tem siromašila stečajna masa na škodo ostalih upnikov stečajnega dolžnika, saj tožeča stranka v razmerju do tožene stranke ne nastopa kot stečajni upnik in tožena stranka ni stečajni dolžnik, zato niso upoštevna načela enakega obravnavanja upnikov, tožena stranka pa z unovčitvijo bančne garancije tudi ne bi postala upnik stečajnega dolžnika S. d.d., da bi bila iz tega naslova prikrajšana, temveč bi upnik postal izdajatelj bančne garancije (banka).13 Glede na pojasnjeno se tožena stranka prav tako neutemeljeno sklicuje na predhodno pridobljena strokovna oziroma pravna mnenja (priloge B66, B67 in B68 spisa), s pridobitvijo takšnih strokovnih mnenj (katerih domet je kot njihova naročnica s postavljenimi vprašanji določila sama) pa se tudi ne more izogniti spoštovanju svoje na zakonu temelječe zaveze, katere namen je bil ravno varovanje koristi tožeče stranke.

20. Po vsem pojasnjenem je tako sodišče prve stopnje pri presoji utemeljenosti zahtevka na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke zaradi neunovčitve bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti zmotno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v II. točki izreka delno spremenilo tako, kot je razvidno iz I. točke izreka te sodbe, pri tem pa je svojo odločitev oprlo na dejstva, ki jih je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje oziroma so bila med strankama nesporna ali pa izhajajo iz listin v spisu, glede katerih so stranke imele možnost obravnavanja v postopku pred sodiščem prve stopnje, kar velja tudi glede uporabljene pravne podlage, tako da je bilo pritožbeno sodišče v enakem spoznavnem položaju kot sodišče prve stopnje14 (5. in 2. alineja 358. člena ter 1. odstavek 351. člena ZPP). Sicer pa je v preostalem delu pritožbo tožeče stranke zavrnilo in v po njej izpodbijanem a nespremenjenem delu, to je v II. točki izreka glede zavrnitve zahtevka za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 72.538,12 EUR od 6.9.2010 do 12.8.2010 ter od zneska 70.797,30 EUR od 13.8.2010 do 5.9.2010, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Pri tem se je pritožbeno sodišče opredelilo le do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

21. Skladno z 2. odstavkom 165. člena ZPP sprememba odločitve o tožbenemu zahtevku terja tudi spremembo stroškovne odločitve izpodbijane sodbe (III. točka izreka izpodbijane sodbe). Po delni ugoditvi njeni pritožbi je tožeča stranka s svojim zahtevkom dejansko uspela v celoti (uspela ni le glede manjšega dela obrestnega zahtevka, ki predstavlja stransko terjatev), zato ji je tožena stranka dolžna povrniti njene potrebne pravdne stroške (3. odstavek 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je stroške prvostopenjskega postopka tožeče stranke odmerilo ob upoštevanju načela potrebnosti (155. člen ZPP) ter na podlagi predloženega stroškovnika, Zakona o odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 67/08 s spremembami, ZOdvT) ter Zakona o sodnih taksah (Ur. l. RS, št. 37/08 s spremembami, ZST-1). Pritožbeno sodišče ji je priznalo nagrado za postopek v višini 1.645,90 EUR (tar. št. 3100 tarife ZOdvT), nagrado za pristop na narok v višini 1.527,60 EUR (tar. št. 3102 tarife ZOdvT)15, materialne stroške za izročitev datotek na USB ključkih v višini 209,80 EUR (tar. št. 6000 tarife ZOdvT), druge materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 tarife ZOdvT), založen predujem za stroške tožene stranke v višini 206,00 EUR (red. št. 47 in list. št. 264 spisa), 22% DDV (tar. št. 6007 tarife ZOdvT) ter sodno takso v višini 3.225,00 EUR (red. št. 3 spisa). Pritožbeno sodišče tožeči stranki ni priznalo stroškov postopka v zvezi s pridobitvijo informacij javnega značaja, saj ne gre za stroške, ki bi nastali med pravdnim postopkom ali zaradi njega (1. odstavek 151. člen ZPP), tožeča stranka pa je nato zahtevane listine od tožene stranke pridobila v okviru tega pravdnega postopka, tako da ti stroški niti niso bili potrebni. Pritožbeno sodišče nadalje tožeči stranki tudi ni priznalo stroškov tiskanja dokumentov iz USB ključka tožene stranke, ker za pravdo niso bili potrebni, saj so ti dokumenti vidni v elektronski obliki na USB ključku. Skupno tako stroški prvostopenjskega postopka tožeče stranke, ki ji jih je tožena stranka dolžna povrniti, znašajo 7.639,32 EUR. Odločitev o obveznosti plačila zakonskih zamudnih obresti od dolgovanih stroškov temelji na 378. členu OZ, glede začetka njihovega teka pa na pravnem mnenju Občne seje Vrhovnega sodišča RS z dne 13.12.2006. O pritožbi tožene stranke:

22. Ne držijo pritožbene navedbe, da tožeča stranka ni podala trditev, kdaj naj bi zapadla v plačilo 46. začasna situacija izvajalca S. d.d., te trditve je namreč tožeča stranka podala tako v 2. kot tudi 12. pripravljalni vlogi, in sicer je kot datum zapadlosti omenjene začasne situacije navedla datum 22.2.2011 (ki je skladen z datumom zapadlosti navedenem na 46. začasni situaciji S. d.d. v prilogi B112 spisa). Sodišče prve stopnje pa je nadalje pravilno štelo, da je omenjena začasna situacija izvajalca že zapadla v plačilo do takrat, ko je zapadla v plačilo tudi 37. začasna situacija tožeče stranke, to je dne 23.2.2011 (priloga A10 spisa).

23. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da tožeča stranka ni identificirala del, plačilo katerih zahteva na podlagi svoje 37. začasne situacije in da se sodišče prve stopnje do teh opozoril tožene stranke ni opredelilo. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno štelo, da je tožena stranka v 13. pripravljalni vlogi dovolj podrobno identificirala dela, ki jih je opravila na podlagi svoje 37. začasne situacije in ki so zajeta tudi v 46. začasni situaciji S. d.d., s čimer je izkazala koneksnost del. Prav tako je tudi pojasnila, da je njena 37. začasna situacija ostala neplačana še v znesku 54.098,42 EUR. Stopnja konkretizacije del, kot jo je podala tožeča stranka je tudi po presoji pritožbenega sodišča zadostna in ne pušča razumnega dvoma, tožena stranka pa v pritožbi konkretno ne pojasni, glede katerih posameznih del morebiti obstoji njen dvom o identiteti oziroma koneksnosti, tako da se do teh očitkov niti ni možno podrobneje opredeliti.

24. Dopolnitve navedb tožeče stranke glede koneksnosti del po njeni 37. začasni situaciji in 46. začasni situaciji S. d.d., ki jih je podala v 13. pripravljalni vlogi, po presoji pritožbenega sodišča niso prepozne in jih je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo. Tožeča stranka je namreč skladno s sklepoma prvostopenjskega sodišča z dne 13.11.2015 in z dne 15.1.2016, po prejemu začasnih situacij S. d.d. s popisom del (v elektronski obliki na USB ključku) s strani tožene stranke (dne 10.2.2016), že v svoji 12. pripravljalni vlogi z dne 9.3.2016 podala precej podrobne navedbe glede koneksnosti del po posameznih njenih začasnih situacijah in začasnih situacijah S. d.d., ki pa po mnenju tožene stranke še vedno niso bile dovolj konkretne, na kar je ta opozorila v svoji 9. pripravljalni vlogi z dne 7.4.2016, ki jo je tožeča stranka prejela dne 8.4.2014 (4 dni pred narokom za glavno obravnavo dne 12.4.2016). Po oceni pritožbenega sodišča je tožeča stranka svojo 12. pripravljalno vlogo dovolj skrbno pripravila v skladu z zgoraj navedenima sklepoma sodišča prve stopnje, tako da je lahko razumno domnevala, da je podala dovolj konkretne trditve glede koneksnosti del, ker pa je sodišče prve stopnje očitno menilo, da temu ni tako, jo je v okviru materialnega procesnega vodstva na naroku za glavno obravnavo dne 12.4.2016 pravilno pozvalo k še podrobnejši specifikaciji del in ji glede na obsežnost dokumentacije, katere primerjava je bila potrebna (popis del pri 5 začasnih situacijah tožeče stranke in pri 55 začasnih situacijah S. d.d.) dodelilo primeren rok 15 dni, znotraj katerega je nato tožeča stranka vložila 13. pripravljalno vlogo z dne 26.4.2016. Očitana kršitev 1. odstavka 286. člena ZPP tako ni podana.

25. Prav tako ne držijo pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo glede vprašanja, kdaj nastopijo učinki zakonite cesije po 631. členu OZ. Stališče, kot ga je zavzelo sodišče prve stopnje, po katerem s predložitvijo (konkretne) zahteve za neposredno plačilo (v obravnavanem primeru dopis tožeče stranke z dne 10.1.2011 v prilogi A11 spisa) pride do prehoda izvajalčeve terjatve do naročnika na podizvajalca, med tem, ko je obveznost izvršiti plačilo podizvajalcu pogojena z obstojem vseh pogojev iz 631. člena OZ, je zastopano tudi v sodni praksi (npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. II Cp 557/2016 z dne 29.6.2016, sodba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 1941/2014 z dne 14.1.2015 ter sodba Višjega sodišča v Celju, opr. št. Cpg 63/2016 z dne 8.4.2016). Glede na to, da je bila tožeča stranka nominirani podizvajalec, s čimer je tožena stranka dala soglasje za angažiranje tožeče stranke kot podizvajalca (2. odstavek 9. člena pogodbe DARS), nadalje, da je tožena stranka nedvomno vedela, da se je izvajalec S. d.d. zavezal k odstopu svojih terjatve do naročnika (tožene stranke) v korist podizvajalcev (8. odstavek 5. člena pogodbe DARS) ter da je tožena stranka nedvomno vedela tudi, da se je izvajalec S. d.d. zavezal uporabljati za poplačila svojih obveznosti podizvajalcem enake roke plačil, kot so določeni v pogodbi z naročnikom (10. odstavek 5. člena pogodbe DARS), je prej navedeno stališče sodišča prve stopnje tudi po prepričanju pritožbenega sodišča pravilno, saj bi drugačna razlaga (to je, da bi morali biti za nastop zakonite cesije izpolnjeni vsi pogoji iz 631. člena OZ že ob predložitvi zahteve za neposredno plačilo), omogočala izigravanje namena 631. člena OZ, da podizvajalec dobi plačilo za svoje delo. Pojasnjeno velja še toliko bolj ob dejstvu, da je v predmetni zadevi tožena stranka izvajala plačila izvajalcu S. d.d. še pred zapadlostjo njegovih začasnih situacij (kot tudi začasnih situacij tožeče stranke), takšno predčasno plačilo pa bi pomenil tudi pobot toženkine obveznosti po 46. začasni situaciji S. d.d. z njenimi terjatvami do S. d.d. na podlagi 164. člena ZFPPIPP ob začetku prisilne poravnave nad glavnim izvajalcem S. d.d. Tako je pravilno stališče, da je v obravnavanem primeru do zakonite cesije na podlagi 631. člena OZ prišlo že z jasno in nedvoumno zahtevo za neposredno plačilo po 631. členu OZ tožeče stranke z dne 10.1.2011 in posledično ob začetku postopka prisilne poravnave nad S. d.d. dne 25.1.2011 terjatev do tožene stranke na podlagi 46. začasne situacije S. d.d. ni bila več v premoženjski sferi glavnega izvajalca, zato do pobota (v višini 94.814,94 EUR, priloga B62 spisa) na podlagi 164. člena ZFPPIPP ni moglo priti. Glede na zgoraj pojasnjene okoliščine konkretnega primera in glede na to, da je tožeča stranka v zvezi s svojo 37. začasno situacijo v dopisu toženi stranki z dne 10.1.2011 (priloga A11 spisa) postavila konkreten zahtevek na podlagi 631. člena OZ in izpolnjenost pogojev iz tega člena OZ opisno zatrjevala, dopisu pa je priložila tudi omenjeno začasno situacijo, je tožena stranka razpolagala z vsemi potrebnimi listinami o obstoju enih in drugih terjatev v trenutku podane zahteve tožnice dne 10.1.2011 (46. začasno situacijo DARS je prejela že dne 24.12.2010 (priloga B112 spisa)), zato bi dolžnost profesionalnega ravnanja (2. odstavek 6. člena OZ) narekovala, da zahtevek tožeče stranke ustrezno evidentira in ga nato ob izpolnitvi vseh pogojev iz 631. člena OZ tudi plača, oziroma tožečo stranko pred tem pozove k morebitni dopolnitvi zahteve, v kolikor bi menila, da zahteva in predložene listine za direktno plačilo ne zadostujejo. Neutemeljeni so tudi pomisleki tožene stranke, da bi tako morala plačati neupravičeno terjatev podizvajalca, zavrniti pa upravičeno terjatev glavnega izvajalca, saj bi bili v trenutku, ko bi bila dolžna izvesti plačilo podizvajalcu, že izpolnjeni vsi kumulativno zahtevani pogoji iz 631. člena OZ, tako da bi bilo plačilo podizvajalčeve terjatve povsem upravičeno (v skladu s 631. členom OZ).

26. Tožeča stranka je nato svoj dopis z dne 10.1.2011 dopolnila z dopisom z dne 4.3.2011 (priloga A13 spisa), h kateremu je priložila tudi potrditev 37. začasne situacije16, do tega dne pa sta zapadli v plačilo tako tožničina 37. začasna situacija kot tudi 46. začasna situacija S. d.d. Tako bi tožena stranka najkasneje 29.3.2011 nedvomno morala in mogla sklepati, da so v konkretnem primeru že izpolnjeni pogoji po 631. členu OZ, oziroma, v kolikor je menila, da vse s strani tožeče stranke posredovano še vedno ne zadostuje za direktno plačilo, bi morala tožečo stranko pozvati na ustrezno dopolnitev. Ker tega ni storila in je dne 29.3.2011 S. d.d. na račun njegove 46. začasne situacije celo nakazala znesek 37.274,84 EUR (priloga B61 spisa), je s tem ravnala na način, s katerim je podizvajalcu (tožeči stranki) onemogočila uveljavljati plačilo za opravljena dela, kar je mogoče opredeliti kot protipravno ravnanje, ki ima za posledico nepogodbeno odškodninsko odgovornost naročnika do podizvajalca.17 Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno zaključilo, da je tožena stranka s takšnim ravnanjem tožeči povzročila škodo v višini 37.274,84 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, pri čemer je med omenjeno škodo in opisanim ravnanjem tožene stranke podana vzročna zveza, podana pa je tudi krivda tožene stranke.

27. Ne glede na vse zgoraj pojasnjeno o pogojih po 631. členu OZ in odškodninski odgovornosti tožene stranke zaradi kršitve omenjenega člena OZ, pa je zahtevek tožeče stranke v delu, ki se nanaša na njeno 37. začasno situacijo, v celoti utemeljen tudi na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke zaradi neunovčitve bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in sicer iz razlogov kot so bili že pojasnjeni v zvezi s pritožbo tožeče stranke. Pri tem je bistveno, da je tožeča stranka dela po svoji 37. začasni situacija v celoti opravila, izvajalec S. d.d. pa je omenjeno situacijo tudi potrdil, kljub temu pa tožeči stranki vtoževanega zneska ob zapadlosti (dne 23.2.2011 - priloga A10 spisa) omenjene situacije ni plačal (slednjega tožena stranka ni konkretizirano in obrazloženo prerekala - 2. odstavek 214. člena ZPP), o čemer je tožeča stranka toženo tudi obvestila z dopisi z dne 10.1.2011, z dne 4.3.2011 in z dne 19.4.2011 (priloge A11, A13 in A14 spisa). Na podlagi navedenega je bila tožena stranka v izogib nastali škodi tožeče stranke dolžna aktivirati zavarovanje (bančno garancijo), kot ga je prav v namen zaščite položaja podizvajalcev zahtevala in posledično vzpostavila.

28. Ker tožena stranka omenjene garancije kljub pozivu tožeče stranke (priloga A14 spisa) ni unovčila (za kar kot je bilo že predhodno pojasnjeno ni imela utemeljenega razloga), je tožeči stranki nastala škoda, ki predstavlja vtoževani neplačani del njene 37. začasne situacije s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navedeno je bilo za toženo stranko nedvomno predvidljiva posledica njenega ravnanja (opustitve). Višini vtoževane škode v zvezi s 37. začasno situacijo tožeče stranke, zatrjevanim datumom zapadlosti omenjene začasne situacije, upoštevanim delnim plačilom oziroma kompenzacijam in obračunu zakonskih zamudnih obresti tožena stranka ni konkretizirano nasprotovala, prav tako pa tudi ni ugovarjala, da je tožeča stranka karkoli od vtoževanega že prejela (2. odstavek 214. člena ZPP). Vtoževana škoda predstavlja navadno škodo (1.odstavek 168. člena OZ), pri čemer gre za t. i. čisto denarno terjatev, tako da tožeči stranki pripadajo zakonske zamudne obresti že od dneva zapadlosti omenjene začasne situacije (165. v zvezi z 299. in 378. členom OZ). Tako pritožbeno sodišče glede višine škode v zvezi s 37. začasno situacijo ugotavlja, da je ta začasna situacija (potrjena s strani S. d.d. 11.1.2011) v višini 55.428,70 EUR zapadla v plačilo dne 23.2.2011 (priloga A10 spisa) in je bila dne 16.6.2011 delno plačana oziroma kompenzirana v višini 1.330,28 EUR. Tako tožeča stranka (v okviru postavljenega zahtevka) v zvezi s svojo 37. začasno situacijo utemeljeno zahteva še 54.098,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 55.428,70 EUR od 24.2.2011 do 15.6.2011 in od zneska 54.098,42 EUR od 16.6.2011 dalje do plačila.

29. Med zgoraj pojasnjenima škodo in protipravnim ravnanjem tožene stranke je nedvomno podana tudi vzročna zveza, saj je ravno toženkina opustitev unovčenja zadevne bančne garancije neposreden vzrok za nastalo škodo, prav tako pa je podana tudi njena krivda, saj kot je bilo že pojasnjeno v zvezi s pritožbo tožeče stranke, toženka za svojo opustitev unovčenja omenjene garancije ni navedla nobenega utemeljenega razloga.

30. Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki tožene stranke izkazali za neutemeljene, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z 2. odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi odločilo, kot je razvidno iz II. točke izreka te sodbe (353. člen ZPP), pri čemer se je opredelilo le do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

O stroških pritožbenega postopka:

31. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, tožeča stranka pa je s pritožbo dejansko uspela v celoti (uspela ni le glede sorazmerno majhnega dela stranske terjatve), zato je pritožbeno sodišče odločilo, da ji je tožena stranka dolžna povrniti njene potrebne stroške pritožbe (3. odstavek 154. člena v zvezi s 155. členom in 2. odstavkom 165. člena ZPP). Te je pritožbeno sodišče odmerilo ob upoštevanju načela potrebnosti (155. člen ZPP) ter na podlagi predloženega stroškovnika, ZOdvT in ZST-1. Priznalo ji je nagrado za postopek z rednim pravnim sredstvom v višini 1.748,80 EUR (tar. št. 3210 tarife ZOdvT, pri čemer je upoštevalo vrednost izpodbijanega dela prvostopenjske sodbe), materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 tarife ZOdvT), 22% DDV v višini 389,14 EUR (tar. št. 6007 tarife ZOdvT) in sodno takso v višini 2.781,00 EUR (list. št. 407a spisa). Skupno stroški tožeče stranke s pritožbo, ki ji jih je tožena stranka dolžna povrniti, znašajo 4.938,94 EUR. Odločitev o obveznosti plačila zakonskih zamudnih obresti od dolgovanih stroškov temelji na 378. členu OZ, glede začetka njihovega teka pa na pravnem mnenju Občne seje Vrhovnega sodišča RS z dne 13.12.2006. Vsaka stranka pa sama nosi svoje stroške v zvezi z odgovorom na pritožbo nasprotne stranke, saj z njima v ničemer nista prispevali k dodatni razjasnitvi zadeve (1. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 155. člena ZPP).

1 Na podlagi 2. odstavka 3. člena Zakona o Družbi za avtoceste v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 57/93 s spremembami, ZDARS) ter na podlagi določil same pogodbe DARS ni nobenega dvoma, da je tožena stranka kot naročnik del po omenjeni pogodbi le-to sklenila v svojem imenu in za svoj račun. 2 Npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 746/2016 z dne 26.4.2017 in sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 82/2016 z dne 28.11.2017. 3 Navedeno med strankama ni sporno, prav tako pa takšna vsebina garancije izhaja iz 3. odstavka 9. člena pogodbe DARS. 4 Omenjena Navodila so veljala tudi v času sklepanja zadevne pogodbe DARS 5 Sodbe Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 9/2015 z dne 20.5.2016, opr. št. III Ips 74/2015 z dne 24.1.2017 in opr. št. III Ips 82/2016 z dne 28.11.2017. 6 Npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 471/2016 z dne 19.9.2017. 7 Npr. sodbe Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 9/2015 z dne 20.5.2016, opr. št. III Ips 74/2015 z dne 24.1.2017 in opr. št. III Ips 82/2016 z dne 28.11.2017. 8 Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je lahko 33., 34., 35., 36. in 37. začasno situacijo tožeče stranke potrdil pooblaščeni nadzorni delavec izvajalca S. d.d.(direktorja zadevnega projekta A. A. in B. B.) in ne nujno njegov zakoniti zastopnik (glede na to, da gre za veliko gospodarsko družbo, je tudi življenjsko nemogoče, da bi imel le zakoniti zastopnik družbe takšno pooblastilo). 9 Toženkin ugovor zastaranja ni utemeljen. Skladno s 353. členom OZ velja triletni zastaralni rok tudi za odškodninske terjatve, in sicer od kar je oškodovanec (tožeča stranka) izvedel za škodo in povzročitelja škode. Ker je tožeča stranka za nastanek škode in povzročitelja izvedela šele s tem, ko ji tožena stranka ni plačala na podlagi neposrednega zahtevka in poziva za unovčitev bančne garancije v letu 2011 (npr. poziva z dne 19.4.2011 in z dne 8.6.2011 v prilogah A14 in A21 spisa), je njen odškodninski zahtevek, ki ga je postavila dne 25.5.2012, pravočasen. 10 Enako npr. tudi sodba Višjega sodišča v Celju, opr. št. Cpg 138/2014 z dne 26.9.2014. 11 Podobno npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 74/2015 z dne 24.1.2017. 12 Enako npr. tudi sodba Višjega sodišča v Celju, opr. št. Cpg 138/2014 z dne 26.9.2014. 13 Podobno npr. sodba in sklep Višjega sodišča v Celju, opr. št. Cpg 3/2016 z dne 8.4.2016. 14 Npr. sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 297/2016 z dne 9.5.2017, 8. točka obrazložitve. 15 Nagrada za narok po tarifni številki 3102 Tarife vključuje nagrado za vse naroke in ne za vsakega posebej (sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 56/2011 z dne 14.4.2011). 16 Prejema dopisa tožeče stranke z dne 4.3.2011 s priloženo potrditivjo 37. začasne situacije tožena stranka ne zanika. 17 Smiselno enako npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 53/2015 z dne 31.8.2016.