Jedro

V konkretni zadevi je potrebno upoštevati, da sta obe pravdni stranki iz držav članic Evropske unije in da se pristojnost slovenskega sodišča presoja po določbah Uredbe sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22.12.2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (Uredba Bruselj I), veljavne v času, ko se je začel sodni postopek skladno s 66.členom Uredbe EU št. 1215/2012 z dne 12.12.2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, ki se uporablja od 10.1.2015. Že iz same določbe 23. člena Uredbe Bruselj I. izhaja, da morajo za veljavnost dogovora o sodni pristojnosti biti izpolnjene posebne predpostavke, ki jih mora upoštevati sodišče, ko odloča o utemeljenosti ugovora izključne pristojnosti.

Zastopnik ima vselej pravico do provizije, takoj ko je posel med naročnikom in tretjim sklenjen ali celo, ko bi lahko bil sklenjen, pa ga naročitelj ni sklenil, poleg tega pa je to določilo kogentno in se pravica do provizije ne more odrekati.

Pri tem pa ni odločilno, če je med strankama zastopniška pogodba prenehala iz razloga na strani zastopnika, ampak je odločilno, če je do sklenitve posla med naročiteljem in tretjim prišlo na podlagi posredovanja zastopnika.

Izrek

Pritožba glede izpodbijane I. točke in III. točke izreka sodbe se zavrne in se v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

Tožena stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo II Pg 9/2009 z dne 4.1.2013 izreklo:“ I. Tožena stranka G. je dolžna plačati tožeči stranki 68.556,18 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.1.2009 dalje do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe. II. Zavrne se tožbeni zahtevek tožeče stranke: “Tožena stranka G. je dolžna plačati tožeči stranki 2.422.459,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.1.2009 dalje do plačila”. III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti pravdne stroške v višini 18.792,04 EUR v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka dalje do plačila, da ne bo izvršbe.”

2. Zoper to sodbo je glede I. in III. točke izreka po svoji pooblaščenki pravočasno pritožbo vložila tožena stranka iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in spremeni napadeni del sodbe sodišča prve stopnje tako, da tožbo zavrže oziroma tožbeni zahtevek v celoti in stroškovno zavrne, v vsakem primeru pa tožeči stranki naloži povrnitev stroškov postopka v roku 15 dni, po preteku izpolnitvenega roka pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi dalje, oziroma podredno razveljavi napadeni del sodbe sodišča prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje, da opravi novo glavno obravnavo ter odloči, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški.

3. Pritožba najprej izrecno poudarja, da je izpodbijana sodba sicer v večji meri zakonita ter da je sodišče prve stopnje v izredno koncizni glavni obravnavi v celoti pravilno ugotovilo dejansko stanje, da pa je izhajajoč iz tako ugotovljenega dejanskega stanja v določenem delu, ki ga izpodbija toženka, napačno uporabilo materialno pravo, kakor je tudi v zvezi s postopkovnimi vprašanji glede pristojnosti zagrešilo bistveno kršitev določb postopka.

4. Tako pritožba pove, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe pojasnilo, da tožeča stranka s toženo stranko “formalno pravno ni podpisala pogodbe o trgovskem zastopanju, je [pa] delovala kot trgovski zastopnik za toženo stranko, saj je sprejela način poslovanja, kot go je določala tožena stranka” (30. stran sodbe). Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da je tožeča stranka “pristala [...] na poslovno sodelovanje v smislu pogodbe o trgovskem zastopanju, zato je po oceni sodišča prve stopnje povsem logično in razumljivo, da je bila v času poslovnega sodelovanja med pravdnima strankama dogovorjena pogodba o trgovskem zastopanju, ki pa ni bila sklenjena v pisni obliki. Bila je dogovorjena in se je v praksi izvajala z opisanimi in realiziranimi posli, kot so jih priče opisale.” (30. in 31. stran sodbe) ter nadalje, da “gre po oceni sodišča za sklenjen dogovor o trgovskem zastopanju za nedoločen čas.” Sodišče prve stopnje torej ugotavlja obstoj razmerja o trgovskem zastopanju oziroma celo, da je bila sklenjena pogodba, vendar ne v pisni obliki.

5. Vendar pritožba graja, da ne glede na navedene zaključke, sodišče prve stopnje, v zvezi z ugovorom sodne pristojnosti za razsojanje v konkretni zadevi na drugem mestu zaključuje, da “Pogodba med pravdnima strankama ni bila nikoli sklenjena v pisni obliki, zato ni utemeljen ugovor tožene stranke, da sta stranki dogovorili pristojnost nemškega sodišča. Iz predloženega osnutka pogodbe o trgovskem zastopanju (v prilogi B 2 v spisu) je razvidno, da pogodba ni podpisana .... Sodišče [tako] ugotavlja, da pravdni stranki nista dogovorili sodne pristojnosti naslovnega sodišča.” (27. in 28. stran sodbe).

6. Pritožba meni, da so takšni zaključki sodišča prve stopnje protislovni (kar predstavlja kršitev določb postopka v smislu 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj so si razlogi sodbe med seboj v nasprotju), ker sodišče ugotavlja, da je bilo med pravdnima strankama sklenjeno pogodbeno razmerje, ki zgolj ni bilo formalizirano v pisni obliki, po drugi strani pa le-temu pogodbenemu razmerju priznava veljavnost le delno (glede obstoja razmerja trgovskega zastopanja), ne pa tudi v delu, kjer sta se stranki dogovorili za pristojnost sodišča v Nemčiji za primer spora.

7. Po stališču pritožbe sodišče prve stopnje ni imelo podlage, da določenim delom dogovora priznava veljavnost, drugim pa ne ter je v tem delu zaključevalo arbitrarno. Tožeča stranka ni nasprotovala obstoju dogovora - še več, le tega je celo sama zatrjevala - prav tako pa je tožena stranka glede vsebine dogovora predložila osnutek pogodbe (listina B 2), katerega vsebino je potrdila tudi tožeča stranka in ki opredeljuje tudi dogovor o sodni pristojnosti. Tudi v pogajanjih o vsebini pogodbe tožeča stranka nikoli ni nasprotovala jurisdikciji nemškega sodišča (ali uporabi nemškega prava).

8. Pritožba vztraja, če je torej med pravdnima strankama obstajal pogodbeni dogovor o trgovskem zastopanju, ki zgolj ni bil formaliziran s podpisom pogodbe, potem bi moralo sodišče prve stopnje priznati veljavo le-temu tudi v delu, v katerem sta stranki dogovorili pristojnost sodišča v ….

9. Ker gre za absolutno nepristojnost oziroma pomanjkanje jurisdikcije (tretji odstavek 18. člena ZPP) slovenskega sodišča, je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 3. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo pritožbeno sodišče po drugem odstavku 350. člena ZPP upošteva po uradni dolžnosti. Tožena stranka v konkretnem primeru ni privolila v sodno pristojnost slovenskega sodišča, saj je le-tej ugovarjala, prav tako pa tudi za absolutno nepristojnost ne velja pravilo o “ustalitvi pristojnosti”.

10. Pritožba izpostavlja, da se sodišče prve stopnje sklicuje tudi na določbo 5. člena 1. in 3. točke Uredbe Sveta (ES) št. 44/2001 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (nadalje: Uredba), po katerih je lahko oseba s sedežem v državi članici EU tožena tudi v drugi državi članici in sicer pod pogoji, kot jih določa Uredba. Vendar pritožba poudarja, da je po isti Uredbi na podlagi določbe 23. člena Uredbe (ob upoštevanju določbe 24. člena Uredbe) izključena pristojnost sodišča Republike Slovenije iz smiselno enakih razlogov, ki so navedeni pod prejšnjo točko (obstoj dogovora o sodni pristojnosti). Sodišče prve stopnje bi moralo tožbo zavreči. 11. Pritožba nadalje navaja,da je sodišče prve stopnje iz razlogov, ki jih pritožba izpostavlja v zvezi z dogovorom o jurisdikciji, tudi napačno presodilo, da se v konkretnem primeru uporabi slovensko pravo. Pogodbeni dogovor med strankama in katerega vsebina je predstavljena v osnutku pogodbe (listina B 2) je vseboval tudi dogovor o uporabi nemškega materialnega prava. Na to je tožena stranka v postopku opozorila in se tudi sklicevala na relevantne določbe nemškega prava. Navedena kršitev predstavlja pritožbeni razlog v smislu 341. člena ZPP.

12. Pritožba izpostavlja, da je uporaba nemškega prava v sporni zadevi ključnega pomena, saj ureja nemško pravo strožje pravne posledice od slovenskega, kadar zastopnik ravna zlonamerno oziroma v nasprotju z interesi principala v poslu. Zastopniku v tem primeru ne gre nikakršna provizija, tudi če je kasneje prišlo do sklenitve posla. Takšno (krivdno) ravnanje je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi v konkretnem primeru, vendar je kljub temu tožniku prisodilo provizijo.

13. Pritožba meni, da so si razlogi sodbe med seboj nasprotujoči v delu, ko sodišče prve stopnje mestoma priznava obstoj pogodbenega razmerja o trgovskem zastopanju z vsebino, kot izhaja iz pisnega predloga pogodbe, mestoma pa takšnemu pogodbenemu razmerju odreka veljavnost (v delu, ki se nanaša na dogovorjeno pristojnost in uporabo materialnega prava).

14. Pritožba poudarja, da je sodišče prve stopnje izčrpno utemeljilo zakaj meni, da sta imeli pravdni stranki medsebojno sklenjeno pogodbo o trgovskem zastopanju in posledično menilo, da naj ne bi bili utemeljeni ugovori tožene stranke, da ima razmerje zgolj elemente posredniške ali prodajne pogodbe. Vendar pa so ti zaključki in ugotovitve sodišča protislovni v delu, kjer sodišče prve stopnje samo ugotavlja, da je tožeča stranka želela posel prodaje predmetnega stroja družbi … izpeljati na način, da ga tožeča stranka sama kupi (v lastnem imenu in za lasten račun) in ga nato sama proda naprej družbi … (v lastnem imenu in za lasten račun; 32. stran sodbe). Sodišče celo samo ugotavlja, da “naj bi šlo za preprodajo stroja podjetju …” (32. stran sodbe).

15. Tudi v primeru, da bi bilo potrebno v konkretni zadevi uporabiti slovensko materialno pravo, je po stališču pritožbe ugotoviti, da opredeljeno razmerje ne ustreza trgovskemu zastopanju, kot ga opredeljuje XIX. poglavje posebnega dela Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) oziroma konkretneje določba 807. člena OZ. Skladno s to določbo se s pogodbo o trgovskem zastopanju zastopnik zaveže, da bo ves čas skrbel za to, da bodo tretje osebe sklepale pogodbe z njegovim naročiteljem, in da bo v tem smislu posredoval med njimi in naročiteljem, kot tudi, da bo po dobljenem pooblastilu v imenu in na račun naročitelja sklepal z njimi pogodbe, ta pa se zavezuje, da mu bo za vsako pogodbo dal določeno plačilo (provizijo). Za sklepanje pogodbe mora imeti trgovski zastopnik posebno pooblastilo, vendar tudi v tem primeru sklepa pogodbo v imenu in na račun naročitelja in ne v lastnem imenu in za svoj račun.

16. Sklepanje pogodbe v lastnem imenu in za svoj račun pa je element prodajne pogodbe. Iz posla nakupa in nadaljnje prodaje (preprodaje) si lahko trgovec (ki ni trgovski zastopnik) obeta zaslužek - maržo (razliko med ceno, po kateri kupi in ceno, po kateri proda), ne pa tudi (dodatno) še provizije za sklenitev posla. V konkretnem primeru je sodišče tudi samo (pravilno) ugotovilo, da je predlog za izvedbo takšnega konkretnega posla odstopal od siceršnje prakse poslovnega razmerja med strankama, zato so razlogi sodbe med seboj v nasprotju oziroma ne vodijo k zaključku, da naj bi bil “navedeni posel sklenjen v okviru pogodbe o trgovskem zastopanju, le da je tožeča stranka v tem primeru pristala, oziroma dala pooblastilo tožeči stranki, da se posel spelje preko nje za točno določeno ceno ...”. Tudi v primeru, da bi prišlo do sklenitve takšnega posla, bi predstavljal posel prodajo stroja tožeči stranki, ne pa preprodajo stroja preko tožeče stranke tretji osebi, kar je konstrukt, ki materialnopravno ne ustreza razmerju trgovskega zastopanja. Nejasnost razlogov sodbe predstavlja bistveno kršitev določb postopka (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), obenem pa so zaključki sodišča na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja materialnopravno zmotni. V konkretnem primeru bi moralo sodišče nameravani posel opredeliti kot prodajno pogodbo v smislu določb 1. poglavja posebnega dela OZ, po kateri pa tožniku ne pripada nobena provizija. Iz tega razloga bi bilo potrebno tožbeni zahtevek v celoti zavrniti.

17. Pritožba meni, da bi sodišče prve stopnje moralo že ob ugotovitvi kršitve splošnega načela vestnosti in poštenja zavrniti tožnikov zahtevek za plačilo provizije - tudi v primeru, kadar sodišču zmanjka poguma za samostojno izpeljavo sankcije v primeru kršitev splošnih načel - pa bi se moralo nasloniti na materialnopravno podlago 814. člena OZ in 768. člena OZ ter zahtevek tožnika na plačilo provizije izrecno zavrniti tudi na tej podlagi. Sodišče je zato zmotno uporabilo materialno pravo, ko tožnikovega zahtevka ni zavrnilo v celoti iz razloga, ker je tožnik ravnal nepošteno in v nasprotju z interesi tožene stranke.

18. Pritožba končno še opozarja na napačen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, ko le-to meni, da “ne glede na to, da je tožeča stranka huje kršila svojo pogodbeno obveznost, je do sklenitve posla (prodaje pakirnega stroja …) vseeno prišlo, ravno ob pomoči oziroma zaradi delovanje tožeče stranke.” (35. stran sodbe). Tožena stranka meni, da do sklenitve posla ni prišlo zaradi posredovanja tožeče stranke, pač pa navkljub delovanju tožeče stranke, ki je ravnala zlonamerno do interesov tožene stranke. Kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, je tožeča stranka prvi pakirni stroj tožene (pre)prodala … še pred začetkom pogovorov s toženo stranko glede sklenitve pogodbe o trgovskem zastopanju. Ravno dejstvo, da je … že uporabljala en pakirni stroj toženke, je bilo bistveno za sklenitev prodajne pogodbe glede drugega stroja. Dogovorom, da bo tudi drugi stroj tožeča stranka preprodala … (torej kupila od tožene stranke v svojem imenu in prodala … v svojem imenu) pa ne vsebuje elementov pogodbe o trgovskem zastopanju.

19. Pritožba trdi, da je glede na to, da bi bilo potrebno tožbo zavreči oziroma tožbeni zahtevek v celoti zavrniti, nepravilna odločitev glede stroškov postopka, po kateri naj bi jih sorazmeren del (približno 2,3 %) nosila tožena stranka. Tožena stranka meni, da mora izid spora v celoti stroškovno obremenjevati tožečo stranko, zaradi česar izpodbija predmetno sodbo tudi v III. točki izreka.

20. Tožena stranka je priglasila stroške pritožbe.

21. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

22. Pritožba ni utemeljena.

23. Pritožba zmotno očita da, je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 3.točki drugega odstavka 339.člena ZPP, ker bi ob pravilni uporabi materialnega prava moralo ugotoviti, da za odločitev o sporu ni pristojno sodišče Republike Slovenije in bi moralo tožbo zavreči. 24. Pritožba se pri tem sklicuje na okoliščino, da je tožena stranka v postopku zatrjevala, da se je s tožečo stranko dogovorila, da bo v primeru spora za presojo v sporni zadevi izključno pristojno sodišče po sedežu tožene stranke.

25. To izhaja iz osnutka pogodbe o trgovskem zastopstvu (listina B2, B15 - prevod v spisu), za katerega pritožbeno ni sporno, da ni bil podpisan s strani tožeče stranke, vendar pritožba meni, da je sodišče prve stopnje ravnalo arbitrarno, ko je delu te neformalizirane pogodbe, kar zadeva obstoja pogodbe o trgovskem zastopstvu dalo veljavo, v delu glede dogovora o sodni pristojnosti in uporabi materialnega prava pa ne.

26. Pritožbeno sodišče zavrača kot neutemeljen pritožbeni očitek o arbitrarnosti odločanja sodišča prve stopnje in o nasprotujočih si razlogih izpodbijane sodbe v delu, kolikor je odločalo o ugovoru pristojnosti sodišča Republike Slovenije.

27. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da drži pritožbena navedba, da je tožena v postopku podala ugovor pristojnosti sodišča Republike Slovenije in da ga je podala v odgovoru na tožbo z navedbami po točko 1. Formalno a. Sodna pristojnost: “Toženka izpodbija pristojnost naslovljenega sodišča. Sopogodbenici sta dogovorili pristojnost nemškega sodišča. Dokaz: - zaslišanje g. H. S., vabiti na naslov tožene stranke” (listna številka 93 spisa).

28. Nadalje je tožena stranka na 1. naroku za glavno obravnavo 9.11.2012 navedla: “Pooblaščenec tožene stranke še podaja ugovor krajevni pristojnost, glede na pravno podlago, ki jo zatrjuje tožeča stranka, v tem primeru namreč Evropska direktiva, na katero se sklicuje na pristojnost tukajšnjega sodišča ni uporabljiva, temveč bi bilo potrebno presojati pristojnost za odločanje v sporu po splošnih procesnih pravilih ZPP in ZMZPP, s tem pa je podana pristojnost sodišča po sedežu tožene stranke, to v ZR Nemčiji” (listna številka 171 spisa).

29. Iz povzetih navedb ni pritrditi pritožbi, da bi se glede ugovora pristojnosti slovenskega sodišča sploh sklicevala na osnutek pogodbe o trgovskem zastopstvu, neutemeljen pa je pritožbeni očitek, da se je tožeča stranka sama sklicevala na takšen obstoj dogovora med strankama in pritožba niti ne konkretizira, v katerih od vlog, naj bi takšne navedbe tožeče stranke bile podane niti da bi tožeča stranka takšen dogovor zatrjevala na 1. naroku za glavno obravnavo.

30. Kljub pavšalnim pritožbenim trditvam, ki jih ni mogoče preizkusiti, pa pritožbeno sodišče na podlagi predloženega spisovnega gradiva povzema, da so bile trditve tožeče stranke glede pristojnosti slovenskega in naslovnega sodišča naslednje: „V skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 44/2001 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (tako imenovana Bruseljska uredba), ki predstavlja temeljni predpis na področju Evropske unije glede sodne pristojnosti, je potrebno osebo s sedežem v državi članici EU tožiti pred sodiščem te države članice. Tožeča stranka se pri tem zlasti opira na 5. člen Bruseljske uredbe, po katerem je pravno osebo s sedežem v državi članici mogoče tožiti tudi v drugi državi članici (v zadevnem primeru v Sloveniji). Glede na 3. točko 5. člena omenjene uredbe, je toženo stranko mogoče tožiti v Sloveniji kot kraju nastanka škode oziroma v delu zahtevka, ki se nanaša na pogodbeno razmerje, glede na 1. točko 5. člena. Ta namreč določa, da je v zadevah v zvezi s pogodbenimi razmerji osebo s sedežem v državi članici EU mogoče tožiti v drugi državi članici, in sicer v kraju izpolnitve zadevne obveznosti. Kot kraj izpolnitve obveznosti velja (a) v primeru prodaje blaga - kraj, kamor je bilo v skladu s pogodbo blago dostavljeno ali bi moralo biti dostavljeno in (b) v primeru opravljanja storitev - kraj, kjer so bile v skladu s pogodbo storitve opravljane oziroma bi morale biti opravljane. Nadalje Uredba v 5. točki 5. člena določa tudi, da je v sporih, ki izhajajo iz poslovanja agencije ali druge poslovne enote, stranko s sedežem v državi članici EU mogoče tožiti pred sodišči v drugi državi članici EU (natančneje v kraju, v katerem se nahaja ta podružnica, agencija ali poslovna enota). Glede na navedeno tožeča stranka torej zatrjuje, da je bila škoda povzročena v Sloveniji, prav tako pa so bile tudi storitve tožeče stranke kot trgovskega zastopnika (agencije) opravljane (med drugim) v Sloveniji, zato je podana tudi pristojnost slovenskega sodišča in s tem posebna pristojnost kot izjema po Bruseljski uredbi. Glede uporabe prava, se stranki v okviru pogodbene avtonomije nista dogovorili za uporabo prava. Sodišče v postopkih z mednarodnim elementom najprej presoja, katero pravo se uporabi za sporno pogodbeno razmerje. Pri tem tožeča stranka zatrjuje, da je v skladu z 20. členom Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku potrebno uporabiti slovensko pravo, saj je razmerje s tem najtesneje povezano. Tožeča stranka vtožuje odpravnino na podlagi pogodbenega razmerja trgovskega zastopanja, v katerem je nastopala kot trgovski zastopnik tožene stranke. Tipična izpolnitev v predmetnem razmerju je izpolnitev tožeče stranke kot trgovskega zastopnika, zato je po načelu koneksitete najtesnejša zveza podana prav s pravom Republike Slovenije. Tožeča stranka zatrjuje obstoj veljavnega pogodbenega razmerja trgovskega zastopanja v obdobju od 18. 05. 2005 do 29. 01. 2008, sklenjenega za nedoločen čas. Tožeča stranka s sedežem v … (Slovenija) je kot trgovsko podjetje, za toženo stranko s sedežem v … (Nemčija), ki je proizvajalec in ponudnik visoko dovršenih avtomatskih robotskih pakirnih sistemov, na podlagi ustnega dogovora, ki ga potrjuje tudi v nadaljevanju opredeljena pisna dokumentacija, opravljala storitve trgovskega zastopanja na področju celotne bivše Jugoslavije, predvsem pa v Sloveniji” (tožba - listna številka 2 spisa) in še: “Tožeča stranka izrecno prereka, da bi se stranki kadarkoli in na kakršenkoli način, bodisi ustno, pisno ali v katerikoli drugi obliki dogovorili glede pristojnosti za odločanje o sporu in še manj za pristojnost nemškega sodišča. Gre za očitno neresnično dejstvo..[....].Kot izhaja že iz tožbenih navedb, je med strankama nedvomno bila sklenjena pogodba o trgovskem zastopanju. Sklenjen je bil pisni dogovor glede obračunavanja provizij, kar je bistvena sestavina predmetnega obligacijskega razmerja. Ostali elementi pogodbenega razmerja, in sicer zlasti zaveza tožeče stranke, da bo kot zastopnik ves čas skrbela za to, da bodo tretje osebe sklepale pogodbe s toženo stranko kot njenim naročiteljem, in da bo v tem smislu posredovala med njimi in naročiteljem, kot tudi, da bo v imenu in na račun naročitelja sklepal z njimi pogodbe, so bili dogovorjeni konkludentno in dejansko izvajanje med strankama to tudi nedvomno potrjuje. Pisna oblika sicer ni pogoj za obstoj tega obligacijskega razmerja, zlasti pa se stranki nikoli nista dogovorili, da je pisna oblika pogoj za veljavnost pogodbe.“ (listna številka 110-111 spisa).

31. Pritožba sama navaja, da v celoti sprejema dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki je v celoti pravilno ugotovilo dejansko stanje in v delu sodbe, ki vsebuje odločitev sodišča prve stopnje v zvezi z ugovorom pristojnosti sodišča Republike Slovenije(ter gre po procesnem pravu za sklep po 274. členu ZPP)(1) je sodišče prve stopnje ugotovilo: „Glede sodne pristojnosti in uporabe prava sodišče ugotavlja, da tožeča stranka s predmetno tožbo vtožuje odpravnino na podlagi pogodbenega razmerja trgovskega zastopanja, neupravičeno obogatitev in odškodnino. Pogodba med pravdnima strankama ni bila nikoli sklenjena v pisni obliki. Iz predloženega osnutka pogodbe o trgovskem zastopanju, kjer je sicer dogovorjena pristojnost nemškega sodišča (v prilogi B 2 v spisu) je razvidno, da pogodba ni podpisana. Tako zakoniti zastopnik tožeče stranke R. R. kot tudi priča H. S. sta potrdila, da do podpisa pogodbe o trgovskem zastopanju, ki ga je tožena stranka pripravila in posredovala tožeči stranki, ni prišlo (13. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

32. Teh dejanskih ugotovitev pritožba ne izpodbija, meni pa, da sodišče prve stopnje ob zaključkih, da ugotavlja obstoj razmerja o trgovskem zastopanju oziroma celo, da je bila sklenjena pogodba, vendar ne v pisni obliki, zmotno temu pogodbenemu razmerju priznava veljavnost le delno (glede obstoja razmerja trgovskega zastopanja), ne pa tudi v delu, kjer sta se stranki dogovorili za pristojnost sodišča v Nemčiji za primer spora in da so zato tudi razlogi izpodbijanega dela sodbe sami s sabo v nasprotju.

33. Takšno stališče pritožbe je povsem neutemeljeno, saj sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da bi sedaj pravdni stranki ustno dogovorili pogodbo o trgovskem zastopstvu v vsebini, ki je nista podpisali, temveč da sta ustno dogovorili pogodbo o trgovskem zastopstvu, kar pa je odločilna razlika za presojo glede pritožbenega očitka.

34. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo:(-) da sta se sedaj pravdni stranki v letu 2005 dogovorili za poslovno sodelovanje; (-) da je tožeča stranka je sprejela način obračunavanja provizij, kot ga je posredovala tožena stranka v dopisu z dne 18. 5. 2005 (v prilogi A 64), kar sta potrdili zaslišani priči H. S. in N. F.; (-) da je tožeča stranka sicer prejela osnutek pogodbe o trgovskem zastopanju z dne 25. 4. 2006 (prilogi B 2 in B 15 v spisu), vendar pa je ni podpisala; (-) da je zakoniti zastopnik tožeče stranke izpovedal, da je poslovanje s toženo stranko potekalo na podlagi dogovora in da iz v spis vložene listinske dokumentacije nedvomno izhaja, da sta pravdni stranki poslovno sodelovali in da to sodelovanje ni bilo samo občasno;(-)da iz dopisa tožene stranke z dne 30. 8. 2007 (v prilogi A 3 in A 67) izhaja, da prekinjajo poslovno sodelovanje s tožečo stranko, iz dopisa tožeče stranke z dne 15. 1. 2008 (v prilogi A 4 in A 66) pa izhaja, da je tožeča stranka zaradi prekinjenega sodelovanja s strani tožene stranke zahtevala plačilo za neplačano delo v preteklosti, nadomestilo škode zaradi enostranske prekinitve pogodbe o zastopanju, plačilo za zasluge pri prodaji pakirnega stroja za tampone podjetju …, različno škodo in prodajno provizijo za prihodnje posle in da iz dopisa tožene stranke z dne 29. 1. 2008 (v prilogi A 5 in A 65) kot odgovora na zgoraj navedeni dopis z dne 15. 1. 2008 izhaja, da želi tožena stranka na sporazumen način prekiniti poslovno sodelovanje s tožečo stranko; (-) da navedeni dopisi po oceni sodišča vsekakor dokazujejo obstoj dalj časa trajajočega poslovnega sodelovanja med tožečo in toženo stranko; (-) da pa je tožeča stranka delovala kot zastopnik za toženo stranko, pa je potrdil tudi priča J. V. iz podjetja T., ki je s tožečo in toženo stranko sodeloval pri prodaji drugega stroja in da prav tako iz izpovedi priče prokurista tožene stranke P. G. izhaja, da je način poslovanja tožene stranke takšen, da tožena stranka sama nastopa kot prodajalec svojih strojev, išče pa zastopnike, ki za opravljen posel prejmejo provizijo, ki se izračuna po določenem ključu; (-) da so s tožečo stranko potekali razgovori, da bi tožeča stranka opravljala zastopstvo za toženo stranko na področju bivše Jugoslavije in da sta se sedaj pravdni stranki po sejmu v … leta 2005 dogovorili, da bo direktor tožeče stranke posredoval za različne projekte, za katere naj bi prejemal tudi provizijo, izhaja tudi iz izpovedi priče N. F.; (-) da je ta priča je pojasnil, da do sklenitve pisne pogodbe med strankama ni prišlo, ker se tožeča stranka ni strinjala z vsemi pogoji njihovega poslovanja, da pa sta bila dva ali trije stroji prodani ob posredovanju tožeče stranke; (-) da je G. S. pojasnil, da je običajni način poslovanja tožene stranke takšen, da stroje, ki jih tožena stranka izdeluje, z neposrednimi pogodbami pripelje do stranke, na področjih, kjer pa nimajo svoje prodaje, pa iščejo partnerje, ki jim pomagajo vzpostaviti stik; (-) da je potrdil, da je način poslovanja tožene stranke takšen, da s tujimi posredniki navadno sklenejo dogovor - pogodbo o trgovskem zastopanju (v prilogi B 2), ki je za vse agente enaka, vendar tožeča stranka te pogodbe ni želela podpisati in da je vse enako izpovedal H. S.; (-) da je ta potrdil, da je tožeča stranka stroj, ki ga je leta 2003 kupila pri njih kot kupec, istega leta prodala T. in da je tožena stranka tožeči stranki ponudila sodelovanje, da lahko opravlja posel trgovskega agenta za področje bivše Jugoslavije ter ji posredovala dokument, iz katerega je bil razviden način obračuna provizije, ki ga je tožeča stranka sprejela; (-) da je še potrdil, da je tožena stranka družbi … prodala dva stroja ob posredovanju tožeče stranke, ki je prejela dogovorjeno provizijo; (-) da je tožena stranka nadaljevanje poslovnega sodelovanja želela urediti tudi formalno s pogodbo in so tožeči stranki obrazložili, kako poteka sodelovanje zastopnikov z družbo …, vendar pogodbe o zastopanju tožeča stranka ni podpisala, je pa sprejela njihov način obračunavanja provizije za opravljene posle; (-) da iz izpovedi vseh navedenih prič in listinskih dokazov izhaja, da je tožeča stranka nastopala v obdobju od leta 2005 dalje kot trgovski zastopnik za toženo stranko, in je z njeno pomočjo v tem obdobju prišlo do realizacije nekaterih poslov, za katere je tožeča stranka prejela plačilo provizije; (-) da formalno pravno tožeča stranka ni podpisala pogodbe o trgovskem zastopanju, je pa delovala kot trgovski zastopnik za toženo stranko, saj je sprejela način poslovanja kot ga je določala tožena stranka.

35. Sodišče prve stopnje torej ni ugotovilo tisto, kar zmotno zatrjuje pritožba, temveč, da sta pravdni stranki vzpostavili ustno pogodbeno razmerje za trgovsko zastopstvo na podlagi ustno dogovorjenega načina poslovanja in ob pisno dogovorjenem načinu obračunavanja provizije ter tako ni prihajalo samo s sabo v nasprotje, ko je zaključilo, da pravdni stranki osnutek pogodbe o trgovskem zastopstvu ne zavezuje, ker ni bil podpisan in da posledično ni zavezujoča določba iz osnutka pogodbe o izključni pristojnosti nemškega sodišča za vse spore iz naslova in v zvezi s to pogodbo.

36. Tako sodišče po navedenem ni ravnalo arbitrarno niti ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14.točki drugega odstavka 339.člena ZPP.

37. Sodišče prve stopnje je glede na ugotovljeno dejansko stanje po stališču pritožbenega sodišča v celoti pravilno zaključilo, da je ugovor dogovorjene izključne sodne pristojnosti nemškega sodišča neutemeljen.

38. Pritožbeno sodišče poudarja, da je pri ugotavljanju pristojnosti sodišča Republike Slovenije v sporih z mednarodnim elementom potrebno upoštevati 29. člena ZPP, ki določa: „Sodišče Republike Slovenije je pristojno za sojenje, kadar je njegova pristojnost v sporu z mednarodnim elementom izrecno določena z zakonom ali z mednarodno pogodbo. Če v zakonu ali mednarodni pogodbi ni izrecne določbe o mednarodni pristojnosti za določeno vrsto spora, je sodišče Republike Slovenije pristojno za sojenje v tovrstnem sporu tudi tedaj, kadar njegova pristojnost izvira iz določb o krajevni pristojnosti.”

39. S to določbo se ureja razmejitev pristojnosti med sodišči Republike Slovenije ter sodišči in drugimi organi drugih držav. Mednarodna pristojnost je procesna predpostavka, na katero mora sodišče paziti po uradni dolžnosti ves čas postopka kot to izhaja iz tretjega odstavka 18. člena ZPP.

40. V konkretni zadevi je potrebno upoštevati, da sta obe pravdni stranki iz držav članic Evropske unije in da se pristojnost slovenskega sodišča presoja po določbah Uredbe sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22.12.2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (Uredba Bruselj I), veljavne v času, ko se je začel sodni postopek skladno s 66. členom Uredbe EU št. 1215/2012 z dne 12.12.2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, ki se uporablja od 10.1.2015(2). Po Uredbi št. 44/2001 se skladno s 23.členom Uredbe stranke smejo dogovoriti o (sodni) pristojnosti in določba glasi: “1. Če so se stranke, od katerih ima vsaj ena svoje stalno bivališče v državi članici, dogovorile, da mora biti za spore, ki so ali ki bodo mogoče nastali v zvezi z določenim pravnim razmerjem, pristojno določeno sodišče ali sodišče določene države članice, je pristojno to sodišče oziroma so pristojna sodišča te države članice. Ta pristojnost je izključna, razen če se stranke niso dogovorile drugače. Dogovor o pristojnosti mora biti sklenjen: a) v pisni obliki ali potrjen v pisni obliki; ali b) v obliki, ki je v skladu s prakso, ki je ustaljena med strankama; ali c) v mednarodni trgovini v skladu z mednarodnimi trgovskimi običaji, ki so znani strankam ali bi jim morali biti znani in ki so splošno priznani v mednarodni trgovini in redno upoštevani s strani strank pogodb istega tipa v okviru zadevne panoge. 2) Vsaka komunikacija po elektronskih medijih, ki zagotavlja trajen zapis dogovora, je enakovredna pisni obliki. 3) Če tak dogovor sklenejo stranke, od katerih nobena nima stalnega prebivališča v državi članici, sodišča drugih držav članic niso pristojna za njihove spore, razen če izbrano sodišče ali sodišča niso odklonila svoje pristojnosti.[....]

41. Že iz same določbe izhaja, da morajo za veljavnost dogovora o sodni pristojnosti biti izpolnjene posebne predpostavke, ki jih mora upoštevati sodišče, ko odloča o utemeljenosti ugovora izključne pristojnosti(3).

42. Ker mora tudi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti paziti na obstoj pristojnosti sodišča Republike Slovenije, je tudi samo ugotavljalo: (-) če je bil dogovor sklenjen v pisni obliki in v konkretni zadevi niti pritožba ne zanika, da med strankama ni bila sklenjena formalna pisna pogodba o trgovskem zastopstvu in niti pisni dogovor glede sodne pristojnosti; (-) če je bil dogovor sklenjen v obliki, ki je v skladu s prakso, ki je ustaljena med strankama in tožena stranka ob izrecnem zanikanju tožeče stranke, da bi se pravdni stranki dogovarjali glede izključne pristojnosti nemškega sodišča, ni zatrjevala niti dokazovala takšnih okoliščin, še več, v postopku pred sodiščem prve stopnje je trdila, da se določbe Uredbe za konkretno sporno zadevo ne morejo uporabiti, pritožba pa zgolj pavšalno napotuje na uporabo 23. člena Uredbe in ne pove, katera dejstva je sodišče prve stopnje spregledalo in ki bi, če bi jih upoštevalo, utemeljevala veljaven obstoj dogovora o sodni pristojnosti; (-) če je bil dogovor, kolikor gre za mednarodno trgovino, sklenjen v skladu z mednarodnimi trgovskimi običaji, ki so znani strankam ali bi jim morali biti znani in ki so splošno priznani v mednarodni trgovini in redno upoštevani s strani strank pogodb istega tipa v okviru zadevne panoge, vendar tudi glede tega ni bilo zatrjevanj tožene stranke.

43. Pritožba pa ne izpodbija zaključkov sodišča prve stopnje, da je na podlagi 5. člena Bruseljske uredbe osebo s sedežem v državi članici mogoče tožiti tudi v drugi državi članici in sicer v zadevah,ki se nanašajo na pogodbeno razmerje, v primeru opravljanja storitev - v kraju, kjer so bile v skladu s pogodbo storitve opravljane oziroma bi morale biti opravljane, v zadevah v zvezi z delikti ali kvazi delikti pa pred sodiščem, kjer je prišlo ali kjer grozi škodni dogodek in ne graja odločitve sodišča prve stopnje, da tožeča stranka v tožbi zatrjuje, da je bila škoda povzročena v Sloveniji in da so bile storitve tožeče stranke opravljene v Sloveniji in da je na tej podlagi podana pristojnost slovenskega sodišča. 44. Tako je po navedenem pritožba neutemeljena, kolikor očita sodišču prve stopnje, zmotno uporabo prava, ko je zaključilo, da je sodišče Republike Slovenije pristojno za odločanje v sporni zadevi in v postopku ni bila storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 3.točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

45. Pritožba iz istih razlogov, ki jih je zatrjevala v zvezi z zmotno odločitvijo sodišča prve stopnje glede pristojnosti slovenskega sodišča, uveljavlja zmotno odločitev sodišča prve stopnje glede uporabe slovenskega materialnega prava za presojo v sporni zadevi, in ker je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da med sedaj pravdnima strankama ni bila dogovorjena uporaba nemškega prava na podlagi osnutka pogodbe o trgovskem zastopstvu, saj pogodba ni bila nikoli podpisana, v postopku pa ni bilo dokazano, da bi stranki ustno dogovorili uporabo nemškega prava za primer spora, je tudi v tem delu pritožba neutemeljena.

46. Tako je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da se ob dejstvu, ker se pogodbeni stranki nista dogovorili glede uporabe prava, v postopkih z mednarodnim elementom presoja, katero pravo se uporabi za sporno pogodbeno razmerje na podlagi Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (v nadaljevanju ZMZPP). Nadalje je pravilno uporabilo določbo 20.člena tega zakona, ki določa, če stranki nista izbrali prava, ki naj se uporabi, se uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. Če posebne okoliščine primera ne napotujejo na drugo pravo, se šteje, da je najtesnejša zveza podana s pravom države, v kateri ima stranka, ki je zavezana opraviti za posamezno pogodbo značilno izpolnitev, stalno prebivališče oziroma sedež. Pravilno je odločilo, da je v primeru trgovskega zastopanja trgovski zastopnik tisti, ki mora opraviti to tipično izpolnitev in ker tožeča stranka zatrjuje obstoj trgovskega zastopstva ter kot trgovski zastopnik vtožuje odpravnino na podlagi pogodbenega razmerja trgovskega zastopanja, hkrati pa naj bi bila tudi škoda tožeči stranki povzročena po sedežu tožeče stranke, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določbe ZMZPP, da je podana najtesnejša povezava s pravom Republike Slovenije in da se za presojo v sporni zadevi uporabi slovensko pravo.

47. Pritožbeno sporna je presoja sodišča prve stopnje, da je med pravdnima strankama bila ustno dogovorjena in sklenjena pogodba o trgovskem zastopanju in da mora tožena stranka kot naročitelj plačati tožeči stranki kot zastopniku provizijo v znesku 68.556, 28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.1.2019 dalje v zvezi s prodajno pogodbo za pakirni stroj, ki jo je tožena stranka sklenila s T. d.d. na podlagi posredovanja tožeče stranke.

48. Pritožba trdi, da med sedaj pravdnima strankama ni bila nikoli sklenjena pogodba o trgovskem zastopanju v smislu 807. člena OZ(4), vendar je takšna pritožbena trditev nerazumljiva, ko pa ista pritožba v zvezi z uveljavljanjem ugovora pristojnostjo slovenskega sodišča vztraja, da je med strankama takšen dogovor bil sklenjen na podlagi sicer nepodpisane pogodbe o trgovskem zastopanju z dne 25.4.2006. 49. Pritožba se mora torej odločiti ali je bila med sedaj pravdnima strankama sklenjena pogodba o trgovskem zastopstvu ali ne in biti v celoti konsistentna v zvezi z vsemi pritožbenimi očitki, vendar takšne odločitev ni zmogla.

50. Pritožbeno sodišče pa po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava in je zato ne tej podlagi, ne glede na nasprotujoče si navedbe pritožbe o obstoju pogodbe o trgovskem zastopanju, moralo presoditi, če je sodišče prve stopnje na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

51. Dejansko stanje, tako kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje ni pritožbeno sporno in v tej sodbi je v obsegu, potrebnem za presojo utemeljenosti pritožbenih navedb že povzeto.

52. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je med pravdnima strankama bila sklenjena ustna pogodba o trgovskem zastopanju, pri čemer je bistveno, da pritožba sploh ne izpodbija dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, da tudi po toženi stranki predlagane in zaslišane priče, ki so na strani tožene stranke sodelovale s tožečo stranko, štejejo (so štele) tožečo stranko za svojega trgovskega zastopnika in da ji je tudi tožena stranka kot taki odpovedala pogodbeno sodelovanje ter ji ob odpovedi pogodbenega razmerja sporočila, da ji je pripravljena plačati provizijo za opravljeno delo pri pridobitvi kupca T d.d. in morebitnega posla s P. L. 53. Ker sta sedaj pravdni stranki sami šteli, da je med njima dogovorjena pogodba o trgovskem zastopanju in so tudi tretji šteli, da je tožeča stranka trgovski zastopnik za toženo stranko (izpoved nekdanjega direktorja T. d.d - prvi odstavek na listni številki 31 izpodbijane sodbe)(5), kar je pomembno za presojo ali je določen posel bil sklenjen v okviru trgovskega zastopništva, pritožbeno sodišče zavrača kot neutemeljene vse pritožbene navedbe o zmotni presoji sodišča glede pravne narave pogodbe, ki je bila sklenjena med sedaj pravdnima strankama.

54. Pritožba na konkretnem poslu T. d.d. poskuša dokazati, da ni šlo za zastopniško pogodbo, vendar pa po mnenju pritožbenega sodišča ne more biti uspešna, saj ne izpodbija dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje, da je tudi prodaja pakirnega stroj T. d.d., štela kot, da je izvedena v okviru zastopniške pogodbe, ker je tožena stranka pristala (izpovedbe prič tožene stranke, 19.točka in 23. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da se posel izpelje preko tožeče stranke na način, da tožena stranka stroj proda tožeči stranki po točno določeni ceni, da tožeča stranka proda stroj po točno določeni končni ceni T. d.d., razlika pa predstavlja provizijo tožeče stranke kot zastopnika. Poimenovanje sodišča prve stopnje, da naj bi šlo za preprodajo, ne more vplivati na njegovo pravilno presojo, da je tudi v tem primeru šlo za zastopniški posel, ker sta ga kot taki šteli sedaj pravdni stranki in tudi tretji - kupec.

55. Pritožba torej ni uspela izpodbiti presoje sodišča prve stopnje, da je med pravdnima strankama bila sklenjena pogodba o trgovskem zastopstvu.

56. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožeča stranka upravičena do plačila za provizijo za pridobljeni posel T. d.d., kjer je prišlo v končni fazi do neposredne sklenitve prodajne pogodbe med toženo stranko in T. d.d. iz razloga, ker je tožena stranka ugotovila, da tožeča stranka ni upoštevala dogovora glede cene, ki jo mora zagotoviti končnemu kupcu in je končni kupec bil s ponujeno ceno tožeče stranke nezadovoljen. Tožena stranka je od pogodbe o trgovskem zastopanju najprej želela sporazumno odstopiti na podlagi dopisa z dne 30.8 2007, ker pa do sporazuma ni prišlo, je 29.1.2008 odpovedala pogodbeno razmerje tožeči stranki prav iz razloga, ker ji zaradi ravnanja tožeče stranke pri poslu s T. d.d. ne more več zaupati.

57. Sodišče prve stopnje je tudi po mnenju pritožbenega sodišča pravilno presodilo, da je tožeča stranka upravičena do vtoževane provizije za pridobljeni posel T. d.d., čeprav pri tem ni ravnala v celoti v skladu za navodili tožene stranke in je T. d.d hotela zaračunati višjo ceno, kot jo je določila tožena stranka, toda bistveno za presojo glede upravičenosti do plačila za provizijo sta dve okoliščini: 1) ali je bil uresničen interes naročitelja v zastopniški pogodbi- torej prodaja njegovega izdelka končnemu kupcu in 2) ali je do posla prišlo s posredovanjem tožeče stranke kot trgovskega zastopnika.

58. Pritožbeno ni sporno, da je tožena stranka T. predala pakirni stroj glede katerega se je za prodajo dogovarjala tožeča stranka in je torej bil uresničen bistveni interes naročitelja iz z zastopniške pogodbe - da je tretji z njim sklenil pogodbo, za katero je je posredoval zastopnik.

59. Pritožba nima prav, da bi sodišče prve stopnje ne smelo ugoditi zahtevku tožeče stranke za plačilo provizije, ker je tožeča stranka ravnala v nasprotju vestnosti in skrbnosti, kot se to zahteva po 814. člena OZ(6), pri čemer se sklicuje na primerjavo z mandatno pogodbo, pri kateri mandatar nima pravice do plačila provizije, če ni ravnal po navodilih mandata, vendar spregleda, da se v takem primeru šteje, da mandatar nima položaja mandatarja, medtem ko zastopnik, četudi ravna v nasprotju z navodili naročitelja, še ne izgubi statusa zastopnika.

60. Takšen status izgubi šele s prenehanjem pogodbe ali zaradi odpovedi pogodbe (830.člen OZ) ali zaradi poteka časa, za katerega je bila pogodba sklenjena (831.člen OZ) ali pa zaradi odstopa od pogodbe (832.člen OZ).

61. Toda ob upoštevanju določbe 825.člena OZ(7), ima zastopnik vselej pravico do provizije, takoj ko je posel med naročnikom in tretjim sklenjen ali celo, ko bi lahko bil sklenjen, pa ga naročitelj ni sklenil, poleg tega pa je to določilo kogentno in se pravica do provizije ne more odrekati(8).

62. Pri tem pa ni odločilno, če je med strankama zastopniška pogodba prenehala iz razloga na strani zastopnika, ampak je odločilno, če je do sklenitve posla med naročiteljem in tretjim prišlo na podlagi posredovanja zastopnika in sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je temu tako: „ ker je tožeča stranka kupca T. pridobila za toženo stranko“. (stran 35 izpodbijane sodbe). Dejansko stanje kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje pa pritožba ne izpodbija, zato ne more biti uspešna z navedbami, da do sklenitve posla ni prišlo zaradi posredovanja tožeče stranke, ampak navkljub delovanju tožeče stranke.

63. Tako je sodišče prve stopnje ob dejanskih ugotovitvah da je do posla s T. d. d. prišlo ob posredovanju tožeče stranke, pravilno uporabilo določbo 823.člena OZ(9), ko je štelo, da je tožeča stranka upravičena do plačila provizije, saj je tožena stranka prodajno pogodbo sicer sklenila neposredno s kupcem, ki pa ga je našla tožeča stranka kot zastopnik.

64. Pritožbeno ni konkretno izpodbijana višina tožbenega zahtevka, ki mu je sodišče prve stopnje ugodilo. Sodišče prve stopnje je pri tem upoštevalo, da je v ponudbi z dne 8. 6. 2007 št. 2006-504/2, določena provizija, ki bi pripadla tožeči stranki in do katere je zaradi uspešnega posredovanja tožeča stranka upravičena in iz te ponudbe je razvidno, da tožeči stranki pripada provizija v višini 68.556,18 EUR v skladu z dopisom z dne 18. 5. 2005. 65. Pritožbeno sodišče je po mnenju pritožbenega sodišča pravilno uporabilo materialno pravo, ko je v tej višini ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.1.2009 (378.člen OZ).

66. Pritožba po povedanem ni utemeljena, kolikor očita sodišču prve stopnje, da se mu je pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14.točki drugega odstavka 339.člen ZPP, ker je enkrat štelo, da je med strankama sklenjena pogodba o trgovskem zastopanju, po drugi strani pa je obrazložilo, da je posel s T. bil načrtovan kot preprodaja.

67. Pritožbeno sodišče tudi sicer v okviru preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti skladno z določbo 350. člena ZPP ugotavlja, da se sodišču prve stopnje ni pripetila nobena od ostalih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

68. Tožena stranka je izpodbijala odločitev sodišča prve stopnje glede stroškov postopka na način, da je presoja sodišča prve stopnje glede glavnega zahtevka zmotna in posledično je zmotna tudi glede stroškov postopka, vendar je pritožbeno sodišče presodilo drugače, zato iz tega razloga ni moglo poseči v izrek o stroških postopka. Preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

69. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke glede izpodbijane I. in III. točke izreka sodbe zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

70. Tožena stranka, ki s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165.člen ZPP).

Op. št. (1): 274. člen ZPP glasi: “Po predhodnem preizkusu tožbe izda predsednik senata sklep, s katerim se tožba zavrže, če ugotovi, da odločanje o tožbenem zahtevku ne spada v sodno pristojnost [....].

Op. št. (2): 66.člen Uredbe št.1215/2012 glasi:“1.Ta uredba se uporablja samo za sodne postopke, ki so bili začeti, za javne listine, ki so bile uradno sestavljene ali registrirane in za sodne poravnave, ki so bile potrjene ali sklenjene na dan 10.januarja 2015 ali po tem.[..] Op. št. (3): Primerjaj sklep VS RS III Ips 54/2012 z dne 17.12.2012 Op. št. (4): Prvi odstavek 807.člena OZ glasi: „S pogodbo o trgovskem zastopstvu se zastopnik zaveže, da bo ves čas skrbel za to, da bodo tretje osebe sklepale pogodbe z njegovim naročiteljem, in da bo v tem smislu posredoval med njimi in naročiteljem, kot tudi, da bo po dobljenem pooblastilu v imenu in za račun naročitelja sklepal z njimi pogodbe, ta pa se zavezuje, da mu bo za vsako pogodbo dal določeno plačilo (provizijo).

Op. št. (5): Primerjaj B. Zabel, Obligacijski zakonik (posebni del), 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 442: “Že splošno pravilo tretjega odstavka 70.člena OZ nalaga zastopniku, da „mora obvestiti drugo stranko, da nastopa v imenu zastopanca.“Isti učinek ima dejstvo, da je tretja oseba zaradi drugih okoliščin morala vedeti, da zastopnik v konkretnem poslu zastopa prav določenega naročitelja.“ Op. št. (6): 814.člena OZ glasi: „1. (1) Zastopnik mora ravnati pri izvrševanju pogodbe pošteno in v dobri veri, skrbeti mora za naročiteljeve interese in pri vseh poslih, ki se jih loteva, ravnati kot dober gospodarstvenik.(2) Pri izvrševanju pogodbe si mora zastopnik zlasti prizadevati za ustrezno posredovanje oziroma sklepanje poslov, pri čemer mora upoštevati navodila, ki mu jih je dal naročitelj.(3) Dogovor med strankama, ki bi nasprotoval prvemu ali drugemu odstavku tega člena, je ničen .” Op. št. (7): 825.člen OZ glasi:“(1) Zastopnik pridobi pravico do provizije, če in v obsegu, v katerem je naročitelj opravil ali bi moral opraviti posel s tretjo osebo ali če je tretja oseba opravila svoj del obveznosti iz posla z naročiteljem.(2) Zastopnik nima pravice do provizije, kadar je očitno, da pogodba ne bo izpolnjena in vzrok za neizpolnitev ni na strani naročitelja. Če je v takem primeru provizija že plačana, jo mora zastopnik vrniti.(3) Zastopnik pridobi pravico do provizije najkasneje takrat, ko je tretja oseba opravila svoje obveznosti iz posla ali bi jih morala opraviti, če bi naročitelj opravil svoj del.(4) Če se pogodba med naročiteljem in tretjo osebo izvršuje dalj časa, ima zastopnik pravico do primernega predujma provizije.(5) Pravic iz tega člena s pogodbo ni mogoče spremeniti v škodo zastopnika.”„ Op. št. (8): Primerjaj B. Zabel, Obligacijski zakonik(posebni del), 4.knjiga,GV Založba,Ljubljana 2004, stran 489. op. št. (9): Določba 823.člena OZ glasi: “(1) Naročitelj mora plačati zastopniku provizijo za pogodbe, sklenjene z njegovim posredovanjem, kot tudi za tiste pogodbe, ki jih je zastopnik sam sklenil, če je bil za to pooblaščen.(2) Zastopnik ima pravico do plačila tudi za tiste pogodbe, katere je naročitelj sklenil neposredno s strankami, ki jih je našel zastopnik.(3) Zastopnik, ki v skladu s pogodbo deluje le na določenem območju ali z določenimi strankami, ima pravico do provizije tudi za tiste pogodbe, ki so sklenjene za naročnika s strankami tega območja oziroma z določenimi strankami brez zastopnikovega posredovanja.(4) Za pogodbo, ki je sklenjena po prenehanju razmerja med zastopnikom in naročiteljem ima zastopnik pravico do provizije le, če je pogodba posledica zastopnikovega prizadevanja v času trajanja razmerja z naročiteljem in je bila sklenjena v razumnem času po prenehanju tega razmerja, ali če je ponudba tretje osebe za sklenitev pogodbe prišla k zastopniku ali naročitelju pred prenehanjem njunega razmerja in gre za katero od pogodb po prvem, drugem ali tretjem odstavku tega člena.(5) Drugi in tretji odstavek tega člena se ne uporabljata, če je pridobil pravico do provizije prejšnji zastopnik v skladu s četrtim odstavkom tega člena, razen če bi bilo zaradi okoliščin pravično, da se provizija deli med oba zastopnika.