Jedro

Pogodbeno razmerje tožnika s prvo toženko je bilo preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno. Njegov dejanski delodajalec je bila tretja toženka, pri čemer formalne pogodbe o zaposlitvi nimajo prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to, kot že navedeno, ne vpliva na tožnikov položaj delavca prve toženke za čas, ko je bil vključen v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Sicer pa je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je bila tretja toženka tožnikov dejanski delodajalec.

Tretja toženka je zaradi kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri tožnikovih pravicah iz delovnega razmerja že v času, ko je bil tožnik delavec prve toženke, pri čemer njena odgovornost (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost tudi ni le klasična odškodninska, ampak je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ga je tožnik postavil v tem sporu. Le na tak način bo položaj tožnika, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se ugodi, pritožbi tretje tožene stranke pa se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v: - III. točki izreka glede ugotovitve delovnega razmerja tožeče stranke s tretje toženo stranko od 25. 12. 2019 dalje, - IV. točki izreka, razen glede poziva nazaj na delo, in - V. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba tretje tožene stranke zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu (glede poziva nazaj na delo v delu IV. točke izreka in v prvem odstavku VI. točke izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Pritožbeno sodišče je v tej zadevi že odločalo, in sicer s sodbo in sklepom Pdp 365/2021 z dne 7. 12. 2021. Revizijsko sodišče je s sodbo in sklepom VIII Ips 18/2022 z dne 20. 12. 2022 delno ugodilo reviziji tožnika zoper navedeno sodbo pritožbenega sodišča in jo delno razveljavilo ter v razveljavljenem obsegu vrnilo pritožbenemu sodišču v novo sojenje.

2. Pritožbeno sodišče je tako ponovno odločalo o pritožbah tožnika in tretje toženke zoper sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem je to razsodilo: da je bil tožnik v delovnem razmerju s tretje toženko od 25. 12. 2019 dalje za opravljanje dela luško transportnega delavca za poln delovni čas 40 ur tedensko (III. točka izreka); da je tretja toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu od 12. 6. 2017 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, od tega bruto razlike v plači za sorazmerni del leta 2017 (za junij 561,83 EUR, nato pa 1.818,05 EUR mesečno) in za leti 2018 (mesečno razliko v višini 1.312,76 EUR) in 2019 (mesečno razliko v višini 1.394,02 EUR), od bruto razlik obračunati in za tožnika vplačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto zneske pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi odstavek IV. točke izreka); višji zahtevek, in sicer za bruto plačo do višine mesečno 1.900,00 EUR, 13. plačo do višine 1.900,00 EUR, gospodarnost do višine 2.000,00 EUR, poslovno uspešnost za leto 2019 do višine 1.520,00 EUR, pa je zavrnilo (drugi odstavek IV. točke izreka); da je tretja toženka dolžna tožniku od 1. 1. 2020 pa do ponovnega nastopa dela priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel pri tretji toženki, če bi delal, med temi tudi plačo, zmanjšano za prejete plače pri drugem delodajalcu oziroma za nadomestilo plače za brezposelne (V. točka izreka); da je tretja toženka dolžna tožniku iz naslova razlike regresa za letni dopust za leto 2017 od zneska 201,27 EUR, za leto 2018 od zneska 375,21 EUR in za leto 2019 od zneska 470,07 EUR obračunati akontacijo dohodnine, neto zneske pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi odstavek VI. točke izreka). V preostalem delu pa sta sodba in sklep sodišča prve stopnje Pd 24/2020 z dne 17. 3. 2021 že pravnomočna in nista predmet preizkusa tega pritožbenega postopka.

3. Zoper odločitev v III. in IV. točki izreka sodbe se pritožuje tožnik. Pritožuje se zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kršitev določb postopka in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglaša stroške pritožbenega postopka. Navaja, da je sodišče prve stopnje za določitev višine zahtevka pridobilo povprečno vrednost izplačil na delovnem mestu luško transportnega delavca, kar pa ne odraža dejansko opravljenega dela tožnika. Bistvena razlika med delom luških delavcev in IPS delavcev je ta, da so slednji naredili veliko več nadur, nočnega dela, dela na soboto, nedeljo in praznike. Zato meni, da je sodišče prve stopnje napačno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje, saj ni upoštevalo specifike IPS delavcev. Vztraja, da bi moralo sodišče prve stopnje pri izračunu višine plače tretji toženki naložiti, da v svojem programu naredi izračun plač za tožnika na podlagi evidenc delovnega časa, prav tako pa bi moralo sodišče prve stopnje postaviti predlaganega izvedenca finančne stroke. Sodišču prve stopnje očita, da je ta dokazni predlog neobrazloženo zavrnilo. Pojasnjuje, da ker nikoli ni pridobil podatkov o dejanski višini plače, ni mogel prilagoditi višine tožbenega zahtevka. Meni tudi, da ne obstoji nobena podlaga za upoštevanje že prejetih izplačil, saj to niso izplačila tretje toženke. Nadalje navaja, da iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je obveznost tretje toženke mesečna, zato v izogib nejasnostim predlaga, da se takšna obveznost jasno določi tudi v IV. točki izreka sodbe. Izrecno se pritožuje tudi zoper izračun višine plače v letu 2017. Dodaja še, da je zahteval izpolnitev tožbenega zahtevka v 8-dnevnem izpolnitvenem roku, sodišče prve stopnje pa drugačne odločitve ni obrazložilo.

4. Tretja toženka pa se pritožuje zoper sodbo v celoti, iz razlogov bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne s stroškovno posledico, podredno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka. Navaja, da je bila tožba vložena prepozno, saj je bila vložena več kot 30 dni po seznanitvi tožnika s prenehanjem zadnje veljavne pogodbe o zaposlitvi. Dokazano je, da tožnik po 29. 12. 2019 ni več stopil na območje v upravljanju tretje toženke. Nadalje navaja, da nobena od pogodb, ki sta jih sklenili tožnik in prva toženka, ni nična. Morebitna ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko oziroma ničnost podjemnih pogodb med toženkama pa se ne more raztezati na nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nepravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje, da naj bi obstajali elementi delovnega razmerja med tožnikom in tretje toženko. Tožnik se je prostovoljno vključil v delovni proces pri prvo toženki, pri kateri je za plačilo, osebno in nepretrgano opravljal delo. Izpodbija tudi odločitev o tožbenem zahtevku po višini. Trditveno in dokazno breme glede vtoževanih terjatev po višini je bilo na tožniku, ki pa v zvezi s tem ni podal ustreznih trditev in ni predložil ustreznih dokazov. Trditvena podlaga tožbenega zahtevka po višini je bila pomanjkljiva, zato bi moralo sodišče zahtevek zavrniti. Eventualno pa bi moralo odločati le na podlagi dokazov, ki jih je v spis vložil tožnik. Odločitev o zahtevku po višini je nepravilna tudi zato, ker temelji na povprečni vrednosti izplačil na delovnem mestu luško transportni delavec, pri čemer tožnik ni dokazal, da bi bil povprečni delavec. Ob odsotnosti ustreznih trditev in dokazov bi lahko sodišče pri odločitvi o višini zahtevka upoštevalo kvečjemu podatek o povprečni osnovni plači na konkretnem delovnem mestu, povečani za rast dodane vrednosti, saj je le-ta nesporna. Plača na posameznem delovnem mestu pri tretji toženki se namreč razlikuje glede na konkretno delo in pogoje. Nadalje sodišču prve stopnje očita, da o zahtevku ni odločalo tako, kot je bil postavljen, torej ločeno na plače, 13. plačo, gospodarnost in poslovno uspešnost, ter da je brez pravne podlage uporabilo letne povprečne vrednosti izplačil. Meni, da izračuna sodišča zaradi preskope obrazložitve niti ni mogoče preizkusiti. V zvezi z regresom pa navaja, da bi moralo sodišče upoštevati le sorazmerni del s strani tretje toženke dolgovanega regresa, saj je bilo delovno razmerje med strankama vzpostavljeno med koledarskim letom. Zaključuje, da je nepravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje, da se ne ugodi predlogu za odločitev po 118. členu ZDR-1. Tretja toženka je v zvezi s tem navedla številna dejstva in predlagala ustrezne dokaze, sodišče pa je odločitev oprlo le na izraženo željo tožnika po nadaljevanju delovnega razmerja.

5. Tožnik je odgovoril na pritožbo tretje toženke, tretja toženka pa na pritožbo tožnika. V obrazloženih odgovorih na pritožbi prerekata nasprotne pritožbene navedbe, predlagata zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglašata stroške odgovorov na pritožbo.

6. Pritožba tožnika je utemeljena, pritožba tretje toženke pa je delno utemeljena.

7. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega in drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu in v mejah pritožbenih razlogov ter pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

8. Sodišče prve stopnje je presojalo tožnikov zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja z vsemi pravicami za čas od 12. 6. 2017 dalje pri tretji toženki. Tožnik je bil sicer zaposlen pri prvi toženki od 12. 6. 2017 do 24. 12. 2019. V tem obdobju je delo opravljal na območju tretje toženke, na njenem kontejnerskem terminalu.

9. Pogodba o zaposlitvi, sklenjena med tožnikom in prvo toženko, se je dejansko izvajala; tožnik je bil pri njej v delovnem razmerju, na podlagi delovnega razmerja je bil vključen v vsa obvezna zavarovanja. Zato je revizijsko sodišče s sodbo VIII Ips 18/2022 z dne 20. 12. 2022 potrdilo odločitev pritožbenega sodišča v sodbi Pdp 365/2021 z dne 7. 12. 2021, da se zavrne tožbeni zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretje toženko od 12. 6. 2017 do vključno 24. 12. 2019. Delavec namreč ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih za polni delovni čas, torej se mu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje (in je na tej podlagi vključen v obvezna socialna zavarovanja), ne more priznati še delovnega razmerja pri drugem delodajalcu - konkretno pri tretji toženki, kar pa ne velja (v celoti - kot bo obrazloženo v nadaljevanju) za čas po 25. 12. 2019, ko je tožniku prenehalo delovno razmerje pri prvi toženki.

10. Tožnik je v obdobju od 12. 6. 2017 do vključno 24. 12. 2019 (ko mu je delovno razmerje prenehalo na podlagi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki mu jo je podala prva toženka) opravljal delo po navodilih tretje toženke na njenem kontejnerskem terminalu. Tretja toženka je dnevno sporočala prvi toženki profil delavcev, ki ga bo potrebovala. Na podlagi tega naročila ji je prva toženka sporočila imena delavcev, ki bodo delali pri njej. Delavci prve toženke so pred nastopom dela prevzeli delovna sredstva tretje toženke. Tožniku je plačo izplačevala prva toženka, v skladu s potrebami tretje toženke pa mu je odobravala tudi letni dopust. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani prve toženke je bila tožniku podana zaradi prekinitve poslovnega sodelovanja med njo in tretjo toženko. V enakem položaju kot tožnik je bilo tudi večje število delavcev drugih izvajalcev pristaniških storitev.

11. Poslovno sodelovanje med prvo in tretje toženko je temeljilo na pogodbi o opravljanju storitev oziroma podjemni pogodbi, ki pa se ni izvajala na način, kot to določajo členi od 619. do 648. Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). Prva toženka ni opravljala (luško prekladalnih in drugih) storitev, ampak je delavce (tudi tožnika) napotila na delo k tretji toženki. Formalni tožnikov delodajalec (prva toženka) je po vsebini opravljala dejavnost zagotavljanja dela drugemu delodajalcu (tretji toženki), čeprav za tovrstno dejavnost ni izpolnjevala zakonsko predpisanih pogojev, ki jih določa 167. člen Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nasl.). Zato se z zagotavljanjem dela s posredovanjem delavcev ne bi smela ukvarjati, tretja toženka pa takšnega dela ne bi smela sprejemati. Tožnik je delo pri tretji toženki opravljal trajno, ne začasno (pri tretji toženki je na tak način delal več kot dve leti).

12. Revizijsko sodišče je v tej zadevi in v ostalih istovrstnih sporih (npr. sodba in sklep VSRS VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, sodbe in sklepi VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, vse z dne 20. 12. 2022) izhajalo iz omejitve avtonomije pogodbenih strank delovnega razmerja, določene v 9. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), in iz 13. člena ZDR-1 izhajajoče vezanosti na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic, itd. V poslovanju in opravljanju dela delavcev, kot je bil tožnik, v katerega je bilo vključenih več družb, je prepoznalo specifični poslovni model tretje in prve toženke ter nekaterih drugih družb, ki po vsebini in namenu ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč delovno razmerje.

13. Pogodbeno razmerje tožnika s prvo toženko je bilo preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno. Njegov dejanski delodajalec je bila tretja toženka, pri čemer formalne pogodbe o zaposlitvi nimajo prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to, kot že navedeno, ne vpliva na tožnikov položaj delavca prve toženke za čas, ko je bil vključen v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Sicer pa je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je bila tretja toženka tožnikov dejanski delodajalec. Zato je tožniku utemeljeno ugodilo v delu zahtevka za poziv na delo k tretji toženki (o tem še v nadaljevanju) in zavzelo pravilno stališče, da je tožnik upravičen do priznanja pravic iz delovnega razmerja pri tretji toženki za obdobje od prenehanja pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko do zaposlitve pri tretji toženki (saj je bil tožnik tudi pred navedenim obdobjem v dejanskem delovnem razmerju pri tretji toženki). Tretja toženka pa je zaradi kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri tožnikovih pravicah iz delovnega razmerja že v času, ko je bil tožnik delavec prve toženke, pri čemer njena odgovornost (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost tudi ni le klasična odškodninska, ampak je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ga je tožnik postavil v tem sporu. Le na tak način bo položaj tožnika, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran (tako revizijsko sodišče v že omenjeni sodbi in sklepu VIII Ips 18/2022, izdani v tej zadevi).

14. Tretja toženka v pritožbi neutemeljeno vztraja pri ugovoru, da je bila predmetna tožba vložena prepozno, več kot 30 dni po seznanitvi tožnika s prenehanjem zadnje veljavne pogodbe o zaposlitvi (sklenjene s prvo toženko) in da je posledično tožba prepozna tudi v delu zoper tretjo toženko. Skladno s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 lahko delavec zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi v roku 30 dni od dneva vročitve odpovedi. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka (izpovedi tožnika in prič ter sms obvestila direktorja prve toženke z dne 30. 12. 2019) pravilno zaključilo, da je tožnik tik pred novim letom od direktorja prve toženke prejel obvestilo, da so prenehali z delom in da se dobijo po praznikih; šele po praznikih, v mesecu januarju 2020 so prevzeli sklepe o prenehanju delovnega razmerja iz poslovnih razlogov z dne 24. 11. 2019. Poleg tega prva toženka ni prerekala tožnikovih tožbenih trditev, da mu je sklep o prenehanju delovnega razmerja vročila šele 6. 1. 2020 (prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP). Upoštevaje navedeno, je pravilen zaključek, da je tožba, vložena dne 5. 2. 2020, pravočasna.

15. Kot že obrazloženo, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je bila tretja toženka tožnikov dejanski delodajalec (tako tudi revizijsko sodišče v že omenjeni sodbi in sklepu VIII Ips 18/2022, izdani v tej zadevi). Zato je sodišče prve stopnje v delu IV. točke izreka izpodbijane sodbe pravilno razsodilo, da je tretja toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo. Tretja toženka se v pritožbi neutemeljeno zavzema za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi na podlagi določil 118. člena ZDR-1. Ne držijo pritožbene navedbe, da je tretja toženka v zvezi s tem predlogom navedla številna dejstva in za potrditev le-teh predlagala ustrezne dokaze. Tretja toženka je namreč sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi predlagala na zadnjem naroku za glavno obravnavo in jo utemeljila zgolj s pavšalno navedbo, da nima dela za tožnika. Upoštevaje navedeno in dejstvo, da ima tretja toženka sistemizirano delovno mesto za delo, ki ga je opravljal tožnik, in da še vedno opravlja dejavnost pretovora blaga v pristanišču (kot sama navaja v pritožbi), ter ker sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo nobenih posebnih okoliščin, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, je pravilno odločilo, da je tretja toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in zavzelo pravilno stališče, da mu je tretja toženka za čas po 25. 12. 2019 dolžna priznati pravice iz delovnega razmerja.

16. Vendar pa iz obrazložitve izpodbijane sodbe (glede višine zahtevka v 17. in 18. točki obrazložitve in nenazadnje tudi V. točke izreka izpodbijane sodbe) ter listin v spisu izhaja, da je bil tožnik v času po 25. 12. 2019 nekaj časa v delovnem razmerju pri drugih delodajalcih, česar sodišče prve stopnje pri odločitvi o obstoju delovnega razmerja s tretjo toženko po 25. 12. 2019 v III. točki izreka izpodbijane sodbe ni upoštevalo. Kot že rečeno, delavec ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih za polni delovni čas. Ker je v tem delu zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo pritožbi tretje toženke in izpodbijano sodbo razveljavilo v III. točki izreka glede ugotovitve delovnega razmerja tožnika s tretje toženko od 25. 12. 2019 dalje ter v tem delu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). V ponovnem sojenju naj torej sodišče prve stopnje ugotovi, v katerem obdobju po 25. 12. 2019 je bil tožnik v delovnem razmerju pri drugem oziroma drugih delodajalcih, in upošteva, da za ta čas zato ne more biti v delovnem razmerju še pri tretji toženki.

17. Tako tožnik kot tretja toženka pa se utemeljeno pritožujeta zoper odločitev o višini tožbenega (reparacijskega) zahtevka (v IV. točki izreka, tretja toženka pa tudi zoper odločitev v V. točki izreka izpodbijane sodbe).

18. Tožnik v pritožbi utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo zavrnitve dokaznega predloga z izvedencem finančne stroke, ki ga je predlagal v zvezi z višino tožbenega zahtevka, kar predstavlja kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zato je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožnika in razveljavilo sodbo v izpodbijani IV. točki izreka (razen glede poziva na delo) ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). Zavrnitev dokaznega predloga mora biti ustrezno obrazložena. Sodišče prve stopnje pa razlogov za zavrnitev tega dokaza sploh ni navedlo. Te pomanjkljivosti pritožbeno sodišče ne more samo odpraviti. V ponovljenem sojenju bo zato moralo sodišče prve stopnje predlagan dokaz izvesti ali pa njegovo neizvedbo ustrezno obrazložiti.

19. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi o reparaciji pravilno upoštevalo že prejeta izplačila tožniku v vtoževanem obdobju, torej izplačila plač, prejetih pri prvi toženki (odločitev v IV. točki izreka) in pri drugih delodajalcih ter nadomestila plač za čas brezposelnosti (odločitev v V. točki izreka, ki je tožnik niti ne izpodbija). Tožnik v pritožbi tako neutemeljeno vztraja, da sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati izplačil, ki jih je že prejel v vtoževanem obdobju. Tožnikov položaj mora biti namreč zaradi zlorabe saniran tako, kot da do zlorabe ne bi prišlo (da bodo torej njegovi prejemki iz delovnega razmerja taki, kot bi bili, če bi jih prejemal od tretje toženke), in ne način, za katerega se zavzema tožnik - da bi za celotno obdobje prejel še vsa plačila, ki bi jih prejel pri tretji toženki, brez zmanjšanj za že prejeta plačila s strani prve toženke, saj bi bil v tem primeru tožnik neupravičeno obogaten.

20. V zvezi z že prejetimi tožnikovimi izplačili v vtoževanem obdobju pa tretja toženka v pritožbi neutemeljeno ugovarja, da bi lahko sodišče prve stopnje odločalo le za tista obdobja, za katera je tožnik predložil plačilne liste. Tožnik je namreč predložil plačilne liste za večji del vtoževanega obdobja, za preostali del pa je predložil podatke FURS glede izračuna dohodnine, iz katerih so sicer res razvidni le letni zneski tožnikovih prejemkov iz delovnega razmerja. Vendar pa je nato FURS na podlagi poziva sodišča prve stopnje predložila še mesečne podatke o višini tožnikovih prejemkov iz delovnega razmerja, tako da je sodišče prve razpolagalo z vsemi podatki o mesečnih višinah tožnikovih prejemkov v vtoževanem obdobju.

21. Obe pritožbi pa utemeljeno izpodbijata način nadaljnjega izračuna tožnikovega prikrajšanja, in sicer, da je sodišče prve stopnje omenjena že prejeta tožnikova izplačila odštelo od povprečnih vrednosti izplačil na delovnem mestu luško transportnega delavca pri tretji toženki. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da so v upoštevane povprečne vrednosti izplačil vključeni tako zelo uspešni delavci tretje toženke, delavci z visokimi dodatki in dolgo delovno dobo, kakor tudi mlajši delavci, manj uspešni in z nižjimi dodatki. V takšno povprečno plačo je tako upoštevano tudi povprečno število nadur, dodatkov za delovno dobo, dodatkov za delo v manj ugodnem delovnem času, dodatek za dodatno usposobljenost, mentorstvo, plačilo za delovno uspešnost itd., kot izhaja iz s strani tretje toženke predloženih povzetkov povprečnih mesečnih plač na delovnem mestu luško transportni delavec. Tožnik v pritožbi pravilno navaja, da povprečna vrednost izplačil ne odraža dejansko opravljenega dela; tretja toženka pa, da tožnik ni dokazal, da bi bil povprečni delavec, ter da je bilo trditveno in dokazno breme glede višine reparacijskega tožbenega zahtevka na tožniku.

22. Tožnik bi moral tako konkretno zatrjevati, koliko nadur mesečno je v vtoževanem obdobju opravil, koliko ur dela je opravil ponoči, med vikendi in prazniki, koliko je imel takrat delovne dobe, itd. (prim. sklep VSRS VIII Ips 191/2018, točko 13 obrazložitve), česar pa, kljub več opozorilom tretje toženke tekom postopka, ni storil. Navedel je le, da ocenjuje, da mu je tretja toženka dolžna plačati plačo v višini 1.900,00 EUR bruto, ki predstavlja osnovno plačo z vsemi dodatki. Zgolj pavšalno je navajal, da je delal nadure, ponoči, v soboto in nedeljo, med prazniki, ne da bi konkretno, za vsak posamezni mesec navedel število nadur, delovnih sobot, nedelj, dela ponoči, itd. Tudi ko je tretja toženka v spis vložila evidence delovnega časa, tožnik ni podal konkretnih trditev v zvezi z višino prejemkov, do katerih bi bil upravičen. Dokazi (izvedenec in evidence tretje toženke) pa ne morejo nadomestiti pomanjkljive tožnikove trditvene podlage, saj so ti namenjeni ugotavljanju resničnosti že podanih navedb (212. člen ZPP). Šele na podlagi konkretnih trditev (in dokazov) v zvezi z višino prejemov, do katerih bi bil tožnik upravičen pri tretji toženki, bi se lahko tretji toženki naložil izračun tožnikove plače v vtoževanem obdobju. Zato niso utemeljene tožnikove pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje tretji toženki naložiti izračun plač za tožnika na podlagi evidenc delovnega časa. Sodišče prve stopnje je ta tožnikov predlog pravilno zavrnilo (četudi z napačnimi razlogi).

23. Zmotno materialnopravno izhodišče, da bi bil tožnik pri tretji toženki upravičen do povprečne plače, in posledično nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter v zvezi s tem tudi neupoštevanje trditvene podlage strank (kar predstavlja kršitev določb 7. in 212. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe - gre torej za kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP) sta tako še dodatna razloga za ugoditev pritožbama in za razveljavitev izpodbijane sodbe v IV. točki izreka - razen glede poziva na delo (prvi odstavek 355. člena in prvi odstavek 354. člena ZPP). Sodišče prve stopnje bo torej moralo v ponovnem sojenju pri izračunu prejemkov iz delovnega razmerja, do katerih bi bil tožnik upravičen pri tretji toženki, izhajati iz (pravočasnih) trditev strank (upoštevaje, da so ti prejemki nesporni v znesku osnovne plače na konkretnem delovnem mestu, povečane za rast dodane vrednosti).

24. Nadalje pritožbi pravilno opozarjata, da je tožnik v tožbenem zahtevku zahteval plačilo mesečnih plač (z obrestmi od vsakokratnega mesečnega zneska plač od 15. dne v mesecu za plačo preteklega meseca), medtem ko je sodišče prve stopnje razlike v plačah računalo kar glede na povprečje letnih plač (tako glede na povprečno letno plačo primerljivega delavca pri tretji toženki v posameznem letu vtoževanega obdobja kot glede na povprečno letno plačo tožnika pri prvi toženki v tem obdobju), čeprav je imelo sodišče na razpolago vse mesečne podatke za izračun razlik v plačah. Nadalje tretja toženka pravilno opozarja, da je tožnik tožbeni zahtevek po višini postavil ločeno za izplačilo mesečnih plač z obrestmi (od vsakokratnega mesečnega zneska plač) ter ločeno za izplačilo 13. plač, gospodarnosti in poslovne uspešnosti (tudi ločeno za vsako posebej), pri čemer je slednja tri izplačila zahteval na letni ravni, torej v znesku za vsako leto posebej, z obrestmi od meseca decembra vsakega leta dalje do plačila. Sodišče prve stopnje pa je o vseh teh terjatvah odločilo skupaj (jih seštelo), kot rečeno, glede na letne podatke plač. Tudi ne drži obrazložitev sodišča prve stopnje, da je bil zahtevek po višini postavljen le do konca leta 2019. To namreč za zahtevek za izplačilo plače v višini 1.900,00 EUR ne drži, kar je bistveno glede odločitve v V. točki izreka izpodbijane sodbe. Tožnik pa v pritožbi utemeljeno opozarja še, da je v tožbenem zahtevku zahteval izpolnitev obveznosti v 8-dnevnem roku, čemur sodišče prve stopnje ni sledilo, drugačne odločitve (o 15-dnevnem izpolnitvenem roku) pa ni obrazložilo.

25. Sodišče prve stopnje torej ni sledilo tožbenemu zahtevku, kot je bil postavljen. S takšno odločitvijo je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju s prvim odstavkom 2. člena ZPP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, s čimer je storilo bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Naloga sodišča je, da odloči, ali je pravno varstvo, ki ga tožnik zahteva, pravno utemeljeno, ne pa, da samo izoblikuje izrek (odločitev) o pravnem varstvu, ki bi sledil iz ugotovljenega dejanskega stanja ali ker bi bila takšna odločitev morda enostavnejša. Navedena postopkovna kršitev je tako še dodaten argument za razveljavitev izpodbijane sodbe v IV. točki (razen glede poziva na delo) in tudi v V. točki izreka ter v tem delu vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). Tretja toženka v pritožbi utemeljeno opozarja tudi na pomanjkljivo obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z izračunom navedenih prejemkov iz delovnega razmerja, ki pa, glede na to, da je sodišče prve stopnje zmotno izhajalo iz letnih zneskov prejemkov in ni sledilo tožbenem zahtevku, niti ni več bistvena.

26. Zoper odločitev o plačilu regresa za letni dopust (v VI. točki izreka izpodbijane sodbe) se tožnik ne pritožuje, tretja toženka pa v pritožbi v zvezi s tem delom zahtevka navaja le, da bi moralo sodišče prve stopnje, ker se je tožniku delovno razmerje s prvo toženko vzpostavilo med koledarskim letom, upoštevati le sorazmerni del regresa. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje za leto 2017 tožniku prisodilo le sorazmerni del razlike v regresu za letni dopust (skladno s četrtim odstavkom 131. člena ZDR-1 v zvezi s prvim odstavkom 161. člena ZDR-1). Pritožbeni očitek je tako neutemeljen.

27. Ker torej sodišče prve stopnje zaradi zmotnih materialnopravnih stališč ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za odločitev glede trajanja delovnega razmerja tožnika pri tretji toženki po 25. 12. 2019 in glede prikrajšanja pri tožnikovih prejemkih iz delovnega razmerja od 12. 6. 2017 dalje, ter zaradi zagrešenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo, pritožbi tretje toženke pa delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo v III. točki izreka glede ugotovitve delovnega razmerja tožnika s tretje toženko od 25. 12. 2019 dalje, v IV. točki izreka, razen glede poziva nazaj na delo, in v V. točki izreka ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP in prvi odstavek 354. člena ZPP). Kot že rečeno, je ocenilo, da postopkovnih kršitev glede na njihovo naravo (predvsem glede na ugotovljeno kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) ne more samo odpraviti, poleg tega pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo nepopolno ugotovljeno dejansko stanje glede tožnikovih novih zaposlitev ter prejemkov, do katerih bi bil (upoštevaje trditveno podlago strank) upravičen pri tretji toženki in od katerih je odvisna višina vtoževanega reparacijskega zahtevka. Gre torej za več postopkovnih kršitev in za več sklopov dejstev. Namen instančnega odločanja pa ni prenos odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. V ponovljenem sojenju naj sodišče prve stopnje upošteva v tem sklepu poudarjena izhodišča in o zadevi ponovno odloči ter svojo odločitev tudi ustrezno obrazloži, tako da bo mogoč njen preizkus.

28. Ker v preostalem delu niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tretje toženke v preostalem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje, to je odločitev glede poziva nazaj na delo v delu IV. točke izreka in glede regresa v prvem odstavku VI. točke izreka (353. člen ZPP).

29. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določilih tretjega in četrtega odstavka 165. člena ZPP.