Jedro

Dokazno breme toženkinega zavarovanca (toženke) je dokazati, da je operater pri operaciji ravnal v skladu s pravili stroke. Naloga izvedenca medicinske stroke je ugotoviti dejstva o tem, ali je glede na okoliščine konkretne operacije tožnice zdravnik – operater ravnal v skladu s pravili stroke (ali je bil izbran postopek odstranjevanja osteohondroma ali eksostoze na mečnici primeren v tožničinem primeru ali je bil izveden z zadostno strokovno skrbnostjo in natančnostjo. Dolžnost sodišča je, da poskrbi za razjasnitev vseh nasprotij in dvomov glede obstoja odločilnih dejstev, tudi takšnih, ki nastanejo zaradi nenatančnega izražanja izvedencev in prič.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v celoti razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje drugemu sodniku.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek, s katerim je ta zahtevala, da ji naj toženka plača odškodnino v znesku 3,947.656,00 SIT z zamudnimi obrestmi, in sicer od zneska 1,797.656,00 SIT zakonske zamudne obresti od 24.6.1999 do plačila, od zneska 200.000,00 SIT zakonite zamudne obresti od 19.4.2002 do plačila ter od zneska 1,950.000,00 SIT zakonite zamudne obresti od 17.3.2003 do plačila in ji povrne stroške postopka tudi z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva sodbe sodišča prve stopnje do plačila, ter naložilo tožnici dolžnost povrnitve toženki pravdne stroške v znesku 1.153,80 EUR v 15. dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožnica je s pritožbo izpodbijala sodbo sodišča prve stopnje in pri tem uveljavljala vse tri pritožbene razloge iz I. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ter predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi v celoti, toženki pa naloži v plačilo vse stroške pravdnega in pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne od odmere stroškov, podredno pa je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, stroške pritožbenega postopka pa šteje kot nadaljnje pravdne stroške. V pritožbi je tožnica navajala, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi predvsem povzemalo nekatere navedbe strank in zaslišanih prič ter izvedenca prof. dr. P., zavrnitev zahtevka pa je utemeljilo z očitno protispisno dokazno oceno, ki je vsebinsko povsem v nasprotju z izpovedjo izvedenca prof. dr. P., ko je zapisalo, da “glede na tako izveden dokazni postopek sodišče ni zasledilo tega, da bi bil poseg opravljen v nasprotju z dolžno skrbnostjo”. Sodba nima dokazne ocene v smislu 8. čl. ZPP in ne vsebinsko utemeljenih razlogov, oziroma so ti nejasni, kontradiktorni in v diametralnem nasprotju s ključnim mnenjem izvedenca prof. dr. P., ki je povsem nedvomno podal bistveni odgovor, ki je vsebovan v njegovi izpovedbi: - da je obravnavana operacija takšna, da po kriterijih zdravniške stroke ne bi smela biti zaupana specializantu, ampak že izkušenemu operaterju, - da je pri obravnavani operaciji prišlo do jatrogene napake, ki je posledica neizkušenosti in nezadostnega znanja operaterja, - da je izvedenec izpovedal, da je zapis v izvidu toženkine zavarovanke: “Pri deklici je prišlo do jatrogene poškodbe nervus peroneusa pri operativnem posegu, kar je dokazano tudi z EMG preiskavo. Menimo, da je deklica upravičena do odškodnine zaradi poškodbe.” To, kar je rekel tudi sam, le da je napisano bolj konkretno in krajše. Po mnenju pritožbe je podana bistvena kršitev pravdnega postopka iz 14. tč. II. odst. 350. čl. ZPP, ker je sodba v nasprotju glede na navedeno ključno izpovedbo izvedenca prof. dr. P., izpovedba izvedenca dokazno ni ovržena, niti ni po toženki kakorkoli prerekana. Iz dokaznega postopka pa izhajajo tudi drugi elementi po tožnici zatrjevane odškodninske odgovornosti, in sicer da je bolnišnica strokovna institucija za izvajanje zdravstvenih storitev, zavezujejo jo načela upoštevanja strokovnih in etičnih načel kakovostnega zdravljenja, ki zahtevajo takšno zdravstveno oskrbo, ki preprečuje škodo na zdravju pacienta, da je bolnišnica odškodninsko odgovorna za nedopustno ravnanje v smislu 16. čl. Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR) in ne le za protipravno ravnanje, zanjo veljajo pravila povečane skrbnosti iz 18. čl. ZOR, ki so bila v obravnavanem primeru kršena, če bi zavarovanka toženke ravnala z najboljšo medicinsko prakso ob upoštevanju strokovnih in etičnih načel kakovostnega zdravljenja ter v skladu s temeljnimi etičnimi pravili, bi morala poskrbeti, da bi operacijo izvedel izkušen operater in ne začetnik, ki šele pridobiva izkušnje – specializant, ker je bila po mnenju izvedenca prof. dr. P. to operacija takšne vrste, da bi morala biti zaupana izkušenemu operaterju, ne pa specializantu, da se izkušenemu operaterju ne bi pripetila takšna napaka, dokazuje izpovedba priče specialistke splošne kirurgije, ki je povedala, da je prišlo do poškodbe živca s kleščami, in da je bil to prvi primer zanjo, čeprav dela na kirurgiji že 35 let, glede na navedeno izjemnost primera nedvomno korenini v neizkušenosti specializanta, po pojasnilu te priče je kritični živec debel približno 4 mm, bele barve kot kost, se pa nekako srebrno sveti, kot nekakšni biseri, nedvomno ni šlo za težko opazen ali zaznaven živec. Pritožba je dalje navajala, da je jasno, da toženka ni dokazala, da so njeni zdravniki v obravnavanem primeru ravnali tako, kot je bilo treba, oziroma v smislu določb 170. čl. ZOR veljavne zakonodaje in strokovnih ter etičnih načel medicinske stroke. Operacijski poseg je bil izveden malomarno, ne dovolj skrbno in tudi nestrokovno, kar smiselno izhaja iz neprerekanega pričanja izvedenca prof. dr. P. in ni prav nobenega dokaza, ki bi ekskulpiral odgovornosti zavarovanko toženke za tožnici povzročeno škodo. Dejanski zaključki sodišča so zmotni, sodišče je tudi nepravilno uporabilo materialno pravo in je neutemeljeno zavrnilo zahtevek.

Toženka ni odgovorila na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče prve stopnje je pravilno navedlo določbo 170. čl. ZOR kot pravno podlago, vendar pa jo je ponovno zmotno uporabilo kljub navodilu pritožbenega sodišča v sklepu opr. št. Cp 1143/2006 z dne 21.6.2007, v katerem je le-to izrecno navedlo, da je dokazno breme toženkinega zavarovanca dokazati, da je zdravnik – operater pri operaciji ravnal v skladu s pravili stroke in s potrebno profesionalno skrbnostjo.

Sodišče prve stopnje je namreč v izpodbijani sodbi očitalo tožnici, da ni konkretno navedla, kaj je tisto, za kar bi se lahko zavarovancu očitalo, da ni ravnal v skladu s pravili stroke, da ni povedala, v čem je to, da jo je operiral specializant v nasprotju s pravili stroke, in da tovrstne operacije ne smejo opravljati specializanti.

Tožničina trditvena podlaga je: - da je bila 21.2.1996 operirana pri toženkinemu zavarovancu in je bil odstranjen osteohondrom ali eksostoza na mečnici, - da je pri operaciji prišlo do poškodbe peronealnega živca, - da je do poškodbe živca prišlo zaradi zdravniške napake.

S takimi trditvami je tožnica zatrjevala, da ji je zdravnik pri toženkinem zavarovancu, ki je tožnico operiral, s svojim ravnanjem pri operaciji povzročil škodo na zdravju, oziroma povedano drugače, zatrjevala je obstoj škode (okvaro živca) in vzročno zvezo med škodo in ravnanjem operaterja.

To je potrebna in zadostna trditvena podlaga, ki jo je tožnica morala tudi dokazati, ni ji pa bilo treba niti zatrjevati niti dokazovati, da je zdravnik operater za škodo odgovoren.

Toženkino trditveno in dokazno breme je bilo zatrjevati in dokazati, da je pri operaciji, kakršna je bila opravljena pri tožnici, njen delavec zdravnik operater v danih okoliščinah ravnal tako kot je treba. Ker ga za poklicno dejavnost, se za toženkinega zavarovanca in njene delavce zahteva skrbnost dobrega strokovnjaka, kar pomeni, da mora ravnati v skladu s pravili stroke oziroma strokovno ustrezno.

Toženkine pravnorelevantne trditve so: - odstranitev osteohondroma na mečnici ni in ne more povzročiti kakršnekoli okvare živca in ta pri tožnici ni dokazana, - ne gre za strokovno napako, ne gre za kakršnokoli malomarno ravnanje ali opustitev postopka zdravljenja.

Tožnica je svoje trditve po presoji pritožbenega sodišča tudi dokazala, saj je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov (izpovedbe zaslišane priče M. J. B., pridobljenih izvedenskih mnenje izvedencev medicinske stroke W. in P. ter dopolnitve teh izvedenskih mnenj ter predložene medicinske dokumentacije) pravilno ugotovilo dejstva: - da je poškodba živca nastala pri operaciji, - da je poškodbo povzročil zdravnik operater.

Na podlagi teh ugotovljenih dejstev je jasno, da toženka ni dokazala svoje trditve, da do poškodbe živca ni prišlo pri operaciji oziroma, da do poškodbe živca ni moglo priti pri operaciji in ni izpodbila trditev tožnice o obstoju škode ter o vzročni zvezi med nastankom te škode in ravnanjem delavca toženkinega zavarovanca pri operaciji.

Izvedba dokaza z izvedencem pa naj bi omogočila ugotovitev spornega dejstva, ali je bilo ravnanje operaterja medicinska oziroma zdravniška napaka ali njegovo ravnanje takšna napaka ni bila.

Naloga izvedenca je ugotoviti dejstva, ali je bilo ravnanje zdravnika operaterja skladno s pravili stroke, ali ni bilo skladno s pravili stroke, vse pa glede na konkretno operacijo tožnice in s tem tudi, ali je v danih okoliščinah ravnal zdravnik operater tako, kot je bilo treba (ali je bil izbran postopek odstranjevanja osteohondroma ali eksostoze na mečnici primeren v tožničinem primeru in ali je bil izveden z zadostno strokovno skrbnostjo in natančnostjo).

Medicinska napaka je namreč po uveljavljenem splošnem pravilu v pravni teoriji in praksi kršitev dolžnega skrbnega ravnanja, ki pomeni, da zdravnik ne sme kršiti splošnega pravila o profesionalni skrbnosti. V obravnavanem primeru je sporno dejstvo, ali je poškodba živca pri operaciji tožnice medicinska oziroma zdravniška napaka, pri čemer ni pomembno, ali je do nje prišlo hote ali nehote oziroma s kakšno obliko krivde zdravnika operaterja.

Pritožbeno sodišče je v svojem sklepu z dne 21.6.2007 opozorilo na potrebnost razjasnitve ugotovljenih dejstev v obeh izvedenskih mnenjih, čemur pa sodišče prve stopnje ni sledilo. Sodišče prve stopnje bi z izvedencem Komisijo za fakultetna izvedenska mnenja (oziroma prof. dr. P.) moralo razjasniti naslednje: - ali poškodba živca pri operaciji, kot je bila izvedena v obravnavanem primeru, ni običajna, ni verjetna in ni predvidljiva, - ali pa je taka poškodba redka, ni pa nepričakovana, ali je morebiti celo običajna.

Kajti če poškodba živca ni običajna, ni verjetna in ni predvidljiva, ne more biti hkrati tudi pričakovana, kakor izhaja iz izvedenskega mnenja prof. dr. P. Ta izvedenec bi moral pojasniti, ali je pri izvedbi operacije, kot je bila v tožničinem primeru, kljub zdravnikovemu ravnanju s potrebno stopnjo strokovnosti in skrbnosti poškodba živca: - verjetna, običajna, redka, pričakovana, - ali pa ni verjetna, ni običajna in ni predvidljiva (oziroma pričakovana).

Izvedenec W. pa bi moral pojasniti, kako je prišel do zaključka, da je poseg sam potekal po pravilih veljavne medicinske kirurške stroke in doktrine z vso potrebno skrbnostjo in natančnostjo za tovrstni kirurški poseg kljub ugotovljenemu dejstvu, da je pri operaciji prišlo do poškodbe živca, ali je torej poškodba živca običajna, verjetna, predvidljiva posledica take operacije ? Dokler te nejasnosti v izvedenskih mnenjih ne bodo strokovno logično pojasnjene, ne bo mogoče z gotovostjo, ki je potreben standard dokazanosti v pravdi, odločiti o utemeljenosti oziroma neutemeljenosti tožbenega zahtevka glede na toženkine trditve, da njen zdravnik operater ni napravil napake.

Pri vsem je pomembno tudi dejstvo, da toženka kot ekskulpacijskega razloga nikoli ni zatrjevala morebitnega anatomsko neobičajnega poteka živca peroneusa pri tožnici, tega ne izkazuje niti zdravstvena dokumentacija, niti tega ni za obravnavani primer ugotovil v svojem mnenju noben od obeh izvedencev medicinske stroke. Dejstvo, da je tožnico operiral specializant kirurgije in ne specialist kirurg, pa glede na vse obrazloženo sploh ni odločilno za ekskulpacijo odškodninske odgovornosti toženkinega zavarovanca po čl. 170/I ZOR.

Utemeljena je pritožba tudi v delu, ko navaja, da sodišče izvedenih dokazov ni dokazno ocenilo, temveč je izpovedbe priče in ugotovitve obeh izvedencev le povzelo v obrazložitev.

Sodišče prve stopnje je obrazložilo le, da je na podlagi obeh izvedenskih mnenje ugotovilo, da je do poškodbe živca prišlo pri operaciji, da je tožnica torej dokazala svoje trditve o obstoju škode in o vzročni zvezi med ravnanjem zdravnika operaterja in nastalo škodo, ni pa obrazložilo, katere izvedene dokaze je štelo za verodostojne in zakaj, kateri dokazi in zakaj potrjujejo trditev toženke, da okvara živca pri tožnici ni nastala zaradi strokovne napake zdravnika operaterja pri operaciji odstranitve osteohondroma oziroma eksostoze na mečnici.

Sodišče prve stopnje pa v sodbo niti ni korektno povzelo ugotovitev izvedenca prof. dr. P., ki izhajajo iz njegovega dopolnilnega izvedenskega mnenja, ki ga je podal na glavni obravnavi 30.06.2008 (iz zapisnika ni razvidno, da bi imeli pravdni stranki nanj pripombe), sploh pa, kot je bilo povedano že zgoraj, tega dopolnilnega izvedenskega mnenja kot tudi ne prej pridobljenih izvedenskih mnenj in dopolnitev, ni dokazno ocenilo.

Imenovani izvedenec je v dopolnilnem izvedenskem mnenju podal ugotovitve: - da gre za srednje zahtevno operacijo, da je potrebno delo izkušenega operaterja (kar po presoji pritožbenega sodišča sicer ni odločilno dejstvo), - da je bil živec poškodovan pri operaciji, da v tem (torej obravnavanem) primeru ni mogoče očitati malomarnosti, ampak neizkušenost, nezadostno znanje ali nesrečo, - da tovrstne napake (torej poškodbe živca pri taki operaciji) niso pogoste, so pa možne, izogniti se jim je mogoče s tem, da takšno operacijo opravi izkušen specialist. Sodišče prve stopnje bi moralo s tem izvedencem še razjasniti, ali je poškodba živca posledica neizkušenosti in nezadostnega znanja operaterja, ker če je posledica teh dejstev, je jasno, da operater ni ravnal v skladu s pravili stroke. Izvedenčeva naloga ni ugotavljati oblike krivde pri ravnanju operaterja, zato navedba o malomarnosti ni upoštevna. Izvedenčeva navedba o “nesreči” pa zamegli jasnost pomena navedene neizkušenosti in nezadostnega znanja kot vzroka za poškodbo živca, saj lahko pomeni tudi, da je poškodba živca posledica česa, na kar operater ni mogel vplivati. Dolžnost sodišča pa je tudi, da poskrbi za razjasnitev vseh dvomov glede obstoja odločilnih dejstev, tudi takšnih, ki nastanejo zaradi nenatančnega izražanja izvedencev in prič. Sodišče prve stopnje bi moralo z izvedencem torej odpraviti navedeno nejasnost. V razlogih za svoj zaključek, da ni zasledilo, da bi bil poseg opravljen v nasprotju z dolžno skrbnostjo, je sodišče prve stopnje navedlo, da je priča M. J.-B. izpovedala, da je bila težava pri operacije potek živca, katerega se pred posegom ne more natančno opredeliti, kako poteka, nekaj se predvideva, nekaj pa pokaže rentgenska slika, in da izvedenec W. ni zasledil, da bi bil poseg opravljen v nasprotju s pravili stroke in je menil, da izkušenost operaterja pride v poštev le, če gre za statistično najpogostejši potek živca, pri anatomski varianti pa je lahko uspešnost kljub temu manjša, da so oba izvedenca in priča J. B. omenjali, da je takšna napaka oz. zaplet znana, da jo omenja literatura, da sicer ni pogosta in tudi, da se ji ni mogoče izogniti.

Takšni razlogi o odločilnih dejstvih so napačni in celo v nasprotju z izvedenimi dokazi, ker nimajo podlage niti v trditveni podlagi pravdnih strank niti v izvedenih dokazih (že zgoraj je bilo povedano, da ni bilo trditev in tudi ne ugotovitev izvedencev o kakršnikoli anatomski anomaliji poteka živca pri tožnici, zato se mnenje izvedenca W. glede potrebne izkušenosti operaterja v povezavi s potekom živca pokaže povsem brezpredmetno).

Sodišče prve stopnje glede na vse obrazloženo zaradi ponovno napačnega materialnopravnega pristopa k ugotavljanju odločilnih dejstev, in ker ni sledilo navodilom pritožbenega sodišča, še vedno teh dejstev ni ugotovilo. Pritožbeno sodišče zato meni, da je primerno, da v ponovnem sojenju pred sodiščem prve stopnje v zadevi odloči drug sodnik (356. čl. ZPP).

Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi, ker je utemeljena in je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter vrnilo zadevo v novo sojenje (355. čl. ZPP).

Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju ponovno dokazno oceniti že izvedene dokaze in ponovno ugotoviti dejstva o obstoju zatrjevane tožničine škode, o načinu nastanka te škode oziroma obstoju vzročne zveze med ravnanjem delavca toženkinega zavarovanca in nastalo škodo. Da bo lahko pravilno in popolnoma ugotovilo dejstvo, ali je delavec toženkinega zavarovanca ravnal s potrebno profesionalno skrbnostjo in natančnostjo, oziroma ali je pri operaciji zdravnik operater storil zdravniško (medicinsko) napako, bo moralo pridobiti dopolnitev izvedenskih mnenj z jasnim navodilom izvedencema, katera dejstva je potrebno ugotoviti, kot je bilo vse obrazloženo že zgoraj. Ponovno bo moralo presoditi tudi utemeljenost toženkinega ugovora zastaranja tožbenega zahtevka, za svojo presojo o utemeljenosti ali neutemeljenosti tožbenega zahtevka po temelju pa v skladu z določbo čl. 8 ZPP sprejeti dokazno oceno izvedenih dokazov in obrazložiti razloge, zakaj in na podlagi katerih dokazov šteje odločilna dejstva za dokazana oziroma nedokazana.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka je posledica razveljavitve sodbe prve stopnje (III. odst. 165. čl. ZPP).