Jedro

V dejavnostih, v katerih pri prenosu ne pride do prenosa sredstev, mora biti prenesena občutna delovna sila, ki je delala pri prenosniku, kar je lahko kriterij za kohezivno enoto (zadeva Temco C-51/00). Ker je bilo v obravnavanem primeru za eno leto pogodbeno prepuščeno vzdrževanje parkovnih površin, bi morali biti pri takšnem prenosu storitvene dejavnosti navzven drugemu izvajalcu preneseni tudi drugi delavci tožene stranke, da bi lahko tak prenos dejavnosti šteli za prenos podjetja.

Prenos pogodbe o zaposlitvi med delodajalcema, če ne gre za prenos gospodarske enote v skladu z Direktivo, bi bil možen le ob pogodbenem soglasju delavca, ki ga želita delodajalca prenesti. Ker ga revident v obravnavanem primeru ni podal, je bil tudi njegov prenos pogodbe o zaposlitvi brez pravne podlage.

Ker je revident prepozno izpodbijal pravnomočen sklep o premestitvi, je bila tožba pravilno zavržena, na drugačno odločitev pa nima vpliva zatrjevana ničnost, saj se ta preverja vsebinsko samo, če so pred tem podane procesne predpostavke za obravnavo tožbenega zahtevka.

Izrek

Reviziji se delno ugodi tako, da se sodba sodišča druge stopnje v prvem odstavku izreka spremeni tako, da se pritožba tožene stranke zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje v 1. in 2. točki izreka in sklep o stroških postopka.

V ostalem se revizija zavrne.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti revizijske stroške v znesku 252,82 EUR v 15 dneh od vročitve te odločbe, od tedaj dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 7. 2007 nezakonita. Posledično je ugodilo reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku, zavrnilo pa je tožbeni zahtevek v delu, po katerem bi morala tožena stranka pozvati tožnika na delo jahalnega učitelja. Tožniku je bila nezakonito izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi, v kateri mu je bilo očitano, da je po obvestilu o spremembi delodajalca z dne 6. 7. 2007, po kateri bi se moral dne 16. 7. 2007 zglasiti pri novem delodajalcu, odklonil opravljanje dela pri prevzemniku. Do spremembe delodajalca po 73. členu Zakona o delovnih razmerjih – ZDR (Ur. l. RS, št. 42/2002) ni prišlo, zato tudi ni obstajala tožnikova dolžnost zglasiti se pri novem delodajalcu. Drugi razlog za izredno odpoved je bil neopravičen izostanek iz dela pri toženi stranki v času 16.-18. 7. 2007. Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo glede ugotovitve ničnosti sklepa tožene stranke o tožnikovi premestitvi z dne 5. 10. 2006 in glede ugotovitve kršitve prepovedi diskriminacije. Tožnik je prepozno izpodbijal sklep o premestitvi po določilih Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo – ZUJIK (Ur. l. RS, št. 96/2000 in naslednji) in Zakona o javnih uslužbencih – ZJU (Ur. l. RS, št. 56/2002 in naslednji), zato je bilo treba zavreči tožbo zoper sklep. Tožnik nima pravnega interesa za ugotovitveni zahtevek v zvezi z diskriminacijo, postaviti bi moral dajatveni zahtevek, zato je sodišče prve stopnje tožbo v tem delu zavrglo.

2. Sodišče druge stopnje je ugodilo pritožbi tožene stranke in izpodbijani del sodbe spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi o zaposlitvi in posledično zavrnilo tudi reintegracijski in reparacijski zahtevek. Zavrnilo je tožnikovo pritožbo in potrdilo izpodbijano sodbo v njenem zavrnilnem delu in potrdilo izpodbijani sklep o zavrženju tožbe. Po presoji sodišča druge stopnje je prišlo do spremembe delodajalca po določbi 73. člena ZDR, zato je tožena stranka zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi v skladu s petim odstavkom 73. člena ZDR, ker je tožnik odklonil delo pri prevzemniku.

3. Zoper sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev postopka. Navaja, da ni prišlo do spremembe delodajalca po 73. členu ZDR, ker je bila s pogodbo o vzdrževanju zelenih površin prenesena le dejavnost pometanja parkovnih površin, kar predstavlja stransko dejavnost tožene stranke. Prenesen je bil le tožnik in ne tudi drugi delavci tožene stranke, zato ne gre za prenos gospodarske enote v smislu 73. člena ZDR in evropskega prava. Sklep o tožnikovi premestitvi z dne 5. 10. 2006 je ničen, na to pa bi morali sodišči prve in druge stopnje paziti po uradni dolžnosti. Tožena stranka je zlorabila določbo 45. člen ZUJIK s tem, da je tožnika premestila zaradi disciplinskega ukrepa in sezonskega opravljanja dela, kar pa ni predvideno v tej določbi. Tožnik ni poznal določb ZJU, ki sicer zanj glede na prvi odstavek 22. člena ZJU ne veljajo, zato ni vedel, da mora v primeru molka organa vložiti tožbo. Formalno ni prišlo do spremembe delovnega mesta jahalnega učitelja, saj stranki niti nista podpisali aneksa pogodbe o zaposlitvi. Tožnik ima pravni interes za ugotovitveni zahtevek glede kršitve prepovedi diskriminacije, saj ga je postavil tudi z namenom, da bi tožena stranka s protipravnimi ravnanji prenehala.

4. Revizija je bila v skladu z 375. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) vročena Vrhovnemu državnemu tožilstvu in toženi stranki, ki je nanjo odgovorila.

5. Revizija je delno utemeljena.

6. Revizija je izredno, nesuspenzivno, devolutivno, dvostransko in samostojno pravno sredstvo proti pravnomočnim odločbam sodišč druge stopnje. Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni. Po uradni dolžnosti pazi le na pravilno uporabo materialnega prava (371. člen ZPP).

7. V obravnavani zadevi je bila tožniku izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi po določbi petega odstavka 73. člena ZDR. Ta določa, da lahko delodajalec prenosnik delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če ta odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. Glede utemeljenosti tožnikovega zahtevka je ključno vprašanje, ali je prišlo do spremembe njegovega delodajalca v skladu s 73. členom ZDR. Ta določa v prvem odstavku, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Navedena določba sledi Direktivi 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (v nadaljevanju: Direktiva), ki zagotavlja varstvo delavcev v primeru spremembe delodajalca. Določbe ZDR o spremembi delodajalca je treba razlagati ob upoštevanju te Direktive in obsežne sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti – SES. Direktiva v 1.b točki 1. člena opredeli, kaj se šteje za prenos podjetja: prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska. Za ohranitev identitete gre v primeru, ko preneseno podjetje ali del podjetja nadaljuje ali ponovno začne opravljati enako ali podobno dejavnost pri novem delodajalcu. Za odločilni kriterij prenosa v smislu direktive se po praksi SES šteje, ali je preneseno podjetje ohranilo svojo identiteto.

8. V dokaznem postopku je bilo ugotovljeno, da je revident pri toženi stranki delal kot jahalni učitelj, potem pa je bil s sklepom o premestitvi z dne 5. 10. 2006 premeščen z 12. 10. 2006 na delovno mesto vzdrževalca I zaradi delovnih potreb. Tožena stranka je s pogodbo za eno leto oddala storitev vzdrževanja parkovnih površin na njenem območju H. d.o.o.. Tožena stranka je 6. 7. 2007 revidentu izdala obvestilo, po katerem je bil obveščen, da bo 16. 7. 2007 prišlo do spremembe delodajalca po 73. členu ZDR in da se mora tega dne zglasiti pri prevzemniku – H. d.o.o. Glede oddaje storitve vzdrževanja parkovnih površin je bilo še ugotovljeno, da tožena stranka ni prenesla oz. ukinila celotne enote vzdrževanja. Iz te enote je bil prevzet le tožnik, ostali delavci pa ne (dva sta bila prenesena v drugo družbo, ki jo je ustanovila tožena stranka, eden se je upokojil). Prenesenih ni bilo nobenih sredstev, vzdrževanje parkovnih površin pa predstavlja le eno izmed stranskih opravil tožene stranke. Revident je odklonil prehod k novemu delodajalcu in pri njem ni začel opravljati dela, v dneh 16.-18. 7. 2007 se tudi ni zglasil na delovnem mestu vzdrževalca pri toženi stranki. Dne 18. 7. 2007 je tožena stranka začela postopek izredne odpovedi revidentove pogodbe o zaposlitvi z vročitvijo pisne obdolžitve in vabila na zagovor. Dne 25. 7. 2007 je bila izredno odpovedna pogodba o zaposlitvi zaradi odklonitve prehoda k novemu delodajalcu in zaradi neopravičene odsotnosti z dela v času 16.-18. 7. 2007. 9. Po presoji revizijskega sodišča v obravnavani zadevi glede na ugotovljeno dejansko stanje ni prišlo do prenosa gospodarske enote, ki bi izpolnil zakonski dejanski stan spremembe delodajalca po 73. členu ZDR, zato je sodišče druge stopnje nepravilno uporabilo določbo petega odstavka 73. člena ZDR in je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana nezakonito, revident pa je upravičeno odklonil delo pri novem delodajalcu. Za pravno oceno, ali gre za prenos podjetja v smislu 73. člena in Direktive, je odločilna presoja, ali celota prenesenih materialnih in nematerialnih sredstev skupaj s prenesenimi delavci tvori gospodarsko enoto (oziroma obrat, podjetje), ki bi lahko pod določenimi pogoji predstavljala samostojno enoto. Pri tem pa ni odločilno dejstvo, ali gre za glavno ali stransko dejavnost. Za presojo, da pogodbeni prenos vzdrževanja parkovnih površin tožene stranke na H. d.o.o. ne ustreza prenosu podjetja po Direktivi, je odločilno, da ni bila prenesena celotna enota vzdrževanja, temveč le revident, in da niso bila prenesena nobena sredstva. V dejavnostih, v katerih pri prenosu ne pride do prenosa sredstev, mora biti prenesena občutna delovna sila, ki je delala pri prenosniku, kar je lahko kriterij za kohezivno enoto (zadeva Temco C-51/00). Ker je bilo v obravnavanem primeru za eno leto pogodbeno prepuščeno vzdrževanje parkovnih površin, bi morali biti pri takšnem prenosu storitvene dejavnosti navzven drugemu izvajalcu preneseni tudi drugi delavci tožene stranke, da bi lahko tak prenos dejavnosti šteli za prenos podjetja.

10. Delodajalec ima pravico iz ekonomskih razlogov prenesti opravljanje določene dejavnosti na pogodbenega partnerja, pri čemer ne pride do spremembe delodajalca po 73. členu ZDR, delodajalec pa lahko odpove pogodbo iz zaposlitve iz poslovnih razlogov (zadeva VIII Ips 11/2008). Prenos pravic iz delovnih razmerji pri spremembi delodajalca po prvem odstavku 73. člena ZDR se opravi na podlagi samega zakona, zato poseben sporazum o prevzemu delavcev ni potreben (npr. zadeva VIII Ips 50/2009). Prenos pogodbe o zaposlitvi med delodajalcema, če ne gre za prenos gospodarske enote v skladu z Direktivo, bi bil možen le ob pogodbenem soglasju delavca, ki ga želita delodajalca prenesti. Ker ga revident v obravnavanem primeru ni podal, je bil tudi njegov prenos pogodbe o zaposlitvi brez pravne podlage.

11. Sklicevanje sodišča druge stopnje na zadevo VIII Ips 366/2007 ni pravilno, saj je bil v tej zadevi pri prenosniku zaposlena samo ena delavka kot receptorka – varnostnica, stranska dejavnost varovanja je bila pogodbeno prenesena na zunanjega partnerja. Ker je en delavec predstavljal gospodarsko enoto varovanja znotraj prenosnika, je bil prenesen v skladu s 73. členom ZDR (smiselno enako razlogovanje je v zadevi Schmidt C-392/92). Prav tako z obravnavano zadevo ni primerljiva zadeva VIII Ips 178/2006, v kateri je šlo za pogodbeni prenos gostinskega obrata. Res je sicer, da za presojo prenosa gospodarske enote ni odločilno, ali je prenesena celotna dejavnost, vendar je bil v tej zadevi ugotovljen prenos gostinskega lokala, ki je sam po sebi obrat, prenosnik pa je še naprej opravljal tudi gostinsko dejavnost. 12. Sodišče druge stopnje je pravilno presodilo, da ni podan razlog za izredno odpoved zaradi revidentove odsotnosti na delo pri toženi stranki po datumu, ki ga je tožena stranka štela za datum spremembe delodajalca. Ta razlog je v protislovju s prvim odpovednim razlogom, po katerem je tožena stranka pričakovala, da bo revident po prevzemu delal pri H. d.o.o..

13. Sodišče druge stopnje pri odločanju o utemeljenosti tožbenega zahtevka glede ugotovitve nezakonitosti izredne odpovedi o zaposlitvi ni kršilo 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je povzelo ugotovitev o prenosu stranskega opravila na peti strani obrazložitev in to upoštevalo pri pravni presoji ugotovljenih dejstev glede prenosa podjetja. Ni pa samo ugotavljalo dejanskega stanja, kot zatrjuje revident, ampak je ugotovljeno dejansko stanje subsumiralo pod pravni standard spremembe delodajalca po 73. členu ZDR.

14. Ker je bila ugotovljena nezakonitost izredne odpovedi o zaposlitvi sta utemeljena tudi zahtevek na vrnitev na delo k toženi stranki in reparacijski zahtevek.

15. Po presoji revizijskega sodišča je bila pravilno zavržena tožba v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti sklepa tožene stranke o revidentovi premestitvi z delovnega mesta jahalnega učitelja na delovno mesto vzdrževalca I z dne 5. 10. 2006. Navedeni sklep je bil izdan na podlagi 45. člena ZUJIK, ki v prvem odstavku določa smiselno uporabo predpisov za javne uslužbence v primerih odločanja o pravicah iz delovnih razmerjih zaposlenih v javnih zavodih. V drugem odstavku pa je do odločbe Ustavnega sodišča U-I-35/04 z dne 11. 1. 2007 (Ur. l. RS, št. 7/2007 z dne 26. 1. 2007) določal, da se glede premestitve zaradi delovnih potreb brez soglasja delavca smiselno uporabljajo določila, ki urejajo delovna razmerja javnih uslužbencev (tj. ZJU) – Ustavno sodišče je zakon v tem delu razveljavilo. Zoper sklep z dne 5. 10. 2006 se je revident pritožil 9. 10. 2006. Po drugem odstavku 39. člena ZJU mora komisija za pritožbe odločiti o pritožbi najkasneje v 30 dneh. Po poteku tega roka lahko javni uslužbenec v skladu s četrtim in petim odstavkom 24. člena tega zakona zahteva sodno varstvo pred pristojnim sodiščem. Ker je revident vložil pritožbo zoper sklep, je imel možnost po poteku 30-dnevnega roka za izdajo odločbe drugostopenjskega organa vložiti tožbo zaradi molka organa po drugem odstavku 25. člena ZJU v roku 30 dni. Ker tega ni storil, je sklep postal dokončen in pravnomočen pred objavo odločbe U-I-35/04, zato ta nanj ne more vplivati (določbe 43. in 44. Zakona o Ustavnem sodišču – ZUstS; Ur. l. RS, št. 15/94 in naslednji). Podpis aneksa pogodbe o zaposlitvi ni pogoj za veljavnost premestitve zaradi delovnih potreb, saj je sklep o premestitvi brez soglasja namenjen ravno primerom, kadar delavec s premestitvijo ne soglaša (prvi odstavek 150. člena ZJU). Ker je revident prepozno izpodbijal pravnomočen sklep, je bila tožba pravilno zavržena, na drugačno odločitev pa nima vpliva zatrjevana ničnost, saj se ta preverja vsebinsko samo, če so pred tem podane procesne predpostavke za obravnavo tožbenega zahtevka (glej zadevo I Up 143/2010).

16. Zaradi pravnomočnega sklepa o premestitvi je bil pravilno zavrnjen zahtevek za vrnitev na delo jahalnega učitelja, saj bi moral na podlagi tega sklepa revident delati kot vzdrževalec. To je sodišče druge stopnje tudi navedlo na četrti strani svoje obrazložitve, zato ni podana kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Revidentova navedba o uporabi 152.a člena ZJU pa ni pravno relevantna, saj revident ni bil začasno premeščen, ker to iz izreka sklepa ne izhaja.

17. Po presoji revizijskega sodišča je bila pravilno zavržena tožba na ugotovitev kršitve prepovedi diskriminacije. Revident bi moral postaviti dajatveni zahtevek, saj za ugotovitveni zahtevek ni imel pravnega interesa (drugi odstavek 181. člena ZPP in prvi odstavek 274. člena ZPP).

18. Na podlagi navedenih razlogov je revizijsko sodišče spremenilo sodbo sodišča druge stopnje v delu, v katerem je bilo ugodeno pritožbi tožene stranki, njeno pritožbo zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo in sklep o stroških sodišča prve stopnje (prvi odstavek 380. člena ZPP). Revizija je neutemeljena v delu, v katerem revident ni uspel v pritožbenem postopku, zato jo je revizijsko sodišče v tem delu zavrnilo (378. člen ZPP).

19. Glede na izid revizijskega postopka, v katerem je revident uspel v večjem delu, mu je dolžna tožena stranka povrniti utemeljene stroške postopka, ki upoštevaje Odvetniško tarifo – OT (Ur. l. RS, št. 67/2003) za revizijski postopek znašajo 252,82 EUR. Kolikor tožena stranka prisojenih stroškov ne bo povrnila v 15 dneh, za naprej od prisojenega zneska tečejo tudi zakonske zamudne obresti.