Jedro

Občinski (splošni ali posamični) akti imajo učinek le na območju občine. Ta lahko podeli koncesijo zgolj za svoje območje. Izjema so koncesije, dane s strani več sosednjih občin (prvi odstavek 40. člena ZLD-1). Toda tudi te jo podelijo za lastna območja, to je območja sosednih občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima status koncesionarja v občini, v kateri ima koncesijo. Samo koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne (drugi odstavek 39. člena ZLD-1).

Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti ni odločilno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba. Jamstva iz 74. člena Ustave se raztezajo tudi nanje.30 To pa pomeni, da je mogoče omejiti svobodo ustanavljanja, če so zanjo nujni razlogi v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega, kar je nujno za njegovo dosego (test sorazmernosti31). Zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij. Gospodarska dejavnost se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena Ustave).

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Uvodno o upravnem postopku**

1. Tožena stranka je v ponovnem postopku zavrnila vlogo tožeče stranke za dovoljenje za odprtje podružnice lekarne. Ugotovila je, da slednja že deluje na njenem območju. Ker je bilo število prebivalstva manjše od 6000, odprtje nove podružnice lekarne ni bilo možno.

2. Župan tožene stranke je pritrdil opisani odločitvi in dodal, da se koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti podeli na podlagi javnega razpisa.

**Povzetek navedb strank v upravnem sporu**

3. Opisani odločitvi je tožeča stranka oporekala. Trdila je, da obstoj lekarne ne izključuje možnosti odprtja podružnice. Pogoj števila prebivalstva se nanaša na ustanovitev lekarne. Zakon o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju: ZLD-11) za podružnico lekarne ne predpisuje koncesije, podeljene s strani občine, kjer jo želi izvajalec odpreti. Koncesionar lahko ustanovi podružnico izven občine, za katero ima koncesijo. Sicer pravila ne izključujejo sočasnega delovanja lekarn in podružnic. Na območju tožene stranke prebiva približno 4600 prebivalcev na 132 km² površine. Gre za razpršeno poseljenost, lekarniško dejavnost pa izvaja le enota javnega zavoda Lekarna ... v omejenem poslovnem času. Taka ureditev ne nudi ustreznega dostopa do lekarniških storitev za občane. Tožeča stranka izpolnjuje zakonske predpostavke za ustanovitev podružnice na območju tožene stranke. Odločitev o tem zato ne more biti diskrecijske narave. Dovoljenje za poslovanje izda občina, v kateri se podružnica ustanavlja, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in ministrstva. Slednja se nista odzvala, zato bi tožena stranka morala šteti, da sta ga dala. Proste presoje občin glede izdaje dovoljenj ZLD-1 ne dopušča več. Lekarniška dejavnost je gospodarska dejavnost in tožena stranka s svojim ravnanjem omejuje svobodno podjetniško pobudo (omejuje konkurenco). V tem pogledu je tožeča stranka predlagala še, da se na Sodišče Evropske unije naslovi predhodno vprašanje.

4. Na drugi strani je tožena stranka pojasnila, da pogoj števila prebivalcev za ustanovitev lekarne ni bil izpolnjen. Poleg tega sta bili mnenji Lekarniške zbornice Slovenije in Ministrstva za zdravje Republike Slovenije odklonilni. Lekarniško dejavnost na območju tožene stranke izvaja podružnica Javnega zavoda Lekarna ..., .... Tožena stranka tudi ni imela razlogov za menjavo izvajalke teh storitev.

**Sojenje po sodnici posameznici**

5. Med drugim odloča sodišče po sodniku posamezniku, če gre za enostavno dejansko in pravno stanje (tretja alineja drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju: ZUS-12). Gre za izjemo od kolegialne (senatne) sestave sodišča (prvi odstavek 13. člena ZUS-1); kriterij zanjo pa je pravni standard: enostavno dejansko in pravno stanje.

6. Za rešitev tega upravnega spora je ključno, ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne na območju tožene stranke. Naslovno sodišče je, v bistvenem primerljivih zadevah, že razsodilo (I U 931/2019, I U 1112/2019, I U 1254/2019, I U 1806/2019, I U 223/2020, I U 646/2020, I U 1940/2020, I U 569/2021, I U 634/2021, I U 944/2021 in druge), svoje poglede pa je razkrilo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije (sodbe X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, X Ips 33/2022 z dne 15. 3. 2023, X Ips 27/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 36/2022 z dne 22. 3. 2023, X Ips 30/2022 z dne 24. 5. 2023 in X Ips 38/2022 z dne 24. 5. 2023). S tega vidika se ne odpirajo se pomembne pravne dileme, niti ni dejansko stanje zahtevno (ni večjega števila pravno pomembnih dejstev, ni potrebe po obseženem dokaznem postopku). Senat je zato presodil, da je izpolnjena predpostavka iz tretje alineje drugega odstavka 13. člena ZUS-1 in sklenil, da o zadevi odloča sodnica posameznica (sklep z dne 13. 4. 2023).

7. Na glavni obravnavi je tožeča stranka ugovarjala sestavi sodišča. Po njenem mnenju zadeva ni enostavna in zahteva poznavanje prava Evropske unije in sodne prakse Sodišča Evropske unije.

8. Gornji razlagi sodišče dodaja še sledeče. Kot že omenjeno, je že obravnavalo vprašanja izdaje dovoljenja za podružnico lekarne za območje, kjer predlagatelj nima koncesije. Sprejeta stališča je potrdilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.3 V tem oziru gre za enotno sodno prakso. Ker samo dejansko stanje ni zapleteno, je ekonomično, da o tem sporu razsodi sodnica posameznica. Nenazadnje bi odločitev v nasprotju z utečeno sodno prakso predstavljala kršitev 22. člena Ustave Republike Slovenije4 (v nadaljevanju: Ustava5).

**Dokazni postopek**

9. V upravnem sporu stranke ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta (tretji odstavek 20. člena ZUS-1). V tožbi lahko tožeča stranka navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedla že v postopku izdaje upravnega akta. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta (tretji odstavek 20. člena in 52. člen ZUS-1).

10. Sodišče je, v okviru materialno procesnega vodstva (285. člen Zakona o pravdnem postopku; v nadaljevanju: ZPP6 in prvi odstavek 22. člena ZUS-1), stranki seznanilo z zgoraj citirano vsebino tretjega odstavka 20. člena in 52. člena ZUS-1 (druga stran listovne številke spisa 62).

11. Izpisov iz Poslovnega registra AJPES (del priloge A4, strani 41 do 52) in odločbe Ministrstva za zdravje Republike Slovenije številka 1600-80/2017 z dne 6. 11. 2017 (priloga A14), sodišče ni vzelo v obzir (tretji odstavek 20. člena in 52. člen ZUS-1). Izostali so upravičeni razlogi, čemu jih tožeča stranka ni izročila že pred izdajo izpodbijane odločbe (tretji odstavek 20. člena in 52. člen ZUS-1).7

12. Njeni nadaljnji dokazi pa so nastali po izdaji izpodbijane odločbe: posnetek spletne strani www.stat.si z dne 14. 10. 2020, posnetek spletne strani www.lekarnaljubljana.si z dne 10. 11. 2020, posnetek spletne strani www.zd-idrija.si z dne 10. 11. 2020, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence številka 3062-25/2015-789 z dne 26. 7. 2019, vse priloga A4; odločba Ministrstva za zdravje Republike Slovenije številka 1600-82/2018/13 z dne 15. 2. 2021, priloga A5; Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne Občine Dornava številka 160-1/2020-28 z dne 11. 5. 2021, priloga A6; Dovoljenje Občine Cerkvenjak številka 160-0001/2012 z dne 20. 10. 2021, priloga A7; Dovoljenje Občine Benedikt 160-001/2022-2 z dne 11. 3. 2022, priloga A8; Dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti Ministrstva za zdravje Republike Slovenije številka 1600-30/2021/10 z dne 1. 6. 2021, priloga A9; Opozorilo Evropske komisije z dne 9. 6. 2021, priloga A10; Dopolnilna odločba Občine Grosuplje številka 161-001/2012-34 z dne 14. 6. 2022, priloga A11; Dopis Občine Grosuplje z dne 24. 5. 2022 in Dodatek številka 1 h Koncesijski pogodbi za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine Grosuplje z dne 24. 5. 2022, priloga A13 ter Odločba Lekarniške zbornice Slovenije številka 62-1128/2019-3 z dne 14. 8. 2019, priloga A15. Ker te listine niso obstajale v času odločanja v upravnem postopku, jih sodišče ni upoštevalo.8

13. Listine pod prilogami A5 do A16 pa je tožeča stranka predložila šele s pripravljalno vlogo z dne 5. 5. 2023, to je po preteku zakonskega roka za vložitev tožbe (prvi odstavek 28. člena ZUS-1). V tem pogledu so prepozne.9

14. Tožena stranka pa ni vpogledala v Centralni register prebivalstva in opravila poizvedb pri Lekarni ... v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe (tretji odstavek 20. člena ZUS-1). Tem predlogom sodišče zato ni sledilo. Sicer pa bi morala sama predložiti listine v dokaz svojih navedb (prvi odstavek 226. člena ZPP in prvi odstavek 22. člena ZUS-1).

15. Na tem mestu sodišče dodaja, da naštete prepozne listine ne bi pripomogle k rešitvi tega upravnega spora. Niso bile ponujene v podkrepitev pravno pomembnih dejstev (drugi odstavek 287. člena ZPP in prvi odstavek 22. člena ZUS-1).

16. Sodišče je tako prebralo ostale listine, ki sta jih stranki izročili pravočasno (A1 do A4 - z izjemo zgoraj naštetih listin, ki jih ni upoštevalo; B1) in upravni spis številka 160-0002/2019. **Materialno pravo**

17. Lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Lekarniška dejavnost se izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti (drugi odstavek 5. člena ZLD-1). Mrežo lekarniške dejavnosti po ZLD-1 na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, na sekundarni in terciarni ravni pa država (tretji odstavek 5. člena ZLD-1). Lekarniška dejavnost na primarni ravni se izvaja v lekarni, v podružnici lekarne ali s priročno zalogo zdravil (prvi odstavek 8. člena ZLD-1).

18. Mreža izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni je določena na podlagi naslednjih meril: potreb prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja, števila prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne, cestne razdalje med lekarnami, prisotnosti zdravstvene dejavnosti na primarni ravni (drugi odstavek 8. člena ZLD-1).

19. Podružnica lekarne se ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni (prvi odstavek 10. člena ZLD-1). Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (tretji odstavek 10. člena ZLD-1).

20. Izvajalec oziroma izvajalka lekarniške dejavnosti je fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci po ZLD-1 (8. točka 4. člena ZLD-1).

21. Koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni se lahko, pod pogoji ZLD-1, podeli fizični osebi, ki je nosilec lekarniške dejavnosti, ali pravni osebi, v kateri ima nosilec lekarniške dejavnosti, ki je tudi njen poslovodja oziroma poslovodni organ, več kot 50 % delež v osnovnem kapitalu te osebe (koncesionar; prvi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti se lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 (četrti odstavek 39. člena ZLD-1).

22. Koncesija se podeli na podlagi javnega razpisa, ki se objavi na podlagi koncesijskega akta (prvi odstavek 43. člena ZLD-1). O podelitvi koncesije odloči koncedent z upravno odločbo (prvi odstavek 50. člena ZLD-1).

**K I. točki izreka**

23. Tožba ni utemeljena.

24. Sodišče je v nadaljevanju, zaradi preglednosti, oblikovalo svojo obrazložitev v tematska sklopa.

**O koncesiji**

25. Kot rečeno, se je naslovno sodišče že ukvarjalo z dovoljenji za poslovanje podružnice lekarne.10 Izhodišče te presoje so zakonska pravila o izvajalcih lekarniške dejavnosti.

26. Ti so opredeljeni v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Izvajalec je tako fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti po ZLD-1, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci po ZLD-1 (sem spadajo učne lekarne, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarne v okviru vojaške zdravstvene službe).

27. Tožeča stranka je kot fizična oseba lahko opravljala lekarniško dejavnost le na podlagi koncesije, dane po ZLD-1. V času upravnega spora se je kot izvajalka lekarniške dejavnosti preoblikovala v pravno osebo. Tudi zanjo veljajo enaka pravila; lekarniško dejavnost lahko izvaja le po koncesiji, podeljeni po ZLD-1 (prvi odstavek 39. člena ZLD-1).

28. Mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj (tretji odstavek 5. člena ZLD-1).

29. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave). Na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni (prvi in drugi odstavek 140. člena Ustave in 2. člen Zakona o lokalni samoupravi; v nadaljevanju: ZLS11). Med drugim skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti. Za njeno izvajanje daje koncesije (prvi odstavek 39. člena ZLD-1).

30. Zapisano pomeni, da imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na območju občine. Ta lahko podeli koncesijo zgolj za svoje območje. Izjema so koncesije, dane s strani več sosednjih občin (prvi odstavek 40. člena ZLD-1). Toda tudi te jo podelijo za lastna območja, to je območja sosednih občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima status koncesionarja v občini, v kateri ima koncesijo. Samo koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne (drugi odstavek 39. člena ZLD-1).

31. Razlaga tožeče stranke, da je mogoče ustanoviti podružnico lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo, zato ni pravilna.

32. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 je v tem pogledu jasen. Koncesionar organizira lekarne oziroma njihove podružnice kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne. Slediti mora mreži lekarniških dejavnosti na primarni ravni, pridobiti mnenje pristojne zbornice in soglasje ministrstva.

33. Tako ni dvoma, da lekarno in podružnico organizira koncesionar. Ta položaj ima v občini, ki mu je koncesijo dala oziroma v sosednjih občinah, če so te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 je zakonodajalec opredelil področje koncedenta, na katerem koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To je območje, za katerega mu je bila s koncesijskim aktom dana koncesija (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) in območje, za katerega mu je koncedent (občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih zakonskih pogojih (10. člen ZLD-1) izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

34. Koncesionar ima zato lekarno in podružnico na ozemlju koncedenta (oziroma koncedentov12), vsako na svojem gravitacijskem območju (prvi odstavek 9. člena in prvi odstavek 10. člena ZLD-1). Posledično se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna (peti odstavek 10. člena ZLD-1).

35. Drugačno tolmačenje ZLD-1 ne pride v poštev. Vodilo bi do položaja, v katerem bi se ustanovila podružnica lekarne mimo pravil o koncesiji. Ta mora delovati pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1). Kot omenjeno, lahko fizična ali pravna oseba obe organizira samo kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo da občina po javnem razpisu (prvi odstavek 43. člena ZLD-1). S tem se zagotovi enakopravna obravnava, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, v tej luči pa gospodarna ter učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.13

36. Navedbe tožeče stranke o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah, niso umestne. Sodišče je zgoraj razložilo pravila ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne. Različna ravnanja oziroma postopanja upravnih organov ne morejo spremeniti danih pravnih naziranj.

37. Dalje, ne drži, da ima lahko tako koncesionar, kot javni zavod podružnico izven občine, kjer ima koncesijo oziroma občine, ki ga je ustanovila. Po 28. členu ZLD-1 ima javni zavod možnost ustanoviti lekarno in podružnico kot svojo organizacijsko enoto na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic. To kaže, da je zakonodajalec tako za javne zavode, kot za koncesionarje, glede območij postavil smiselno enaka pravila. S tega vidika ZLD-1 ne ločuje: ne dopušča ustanovitev podružnice lekarne izven občine oziroma občin, kakor tudi ne ustanovitev enote javnega zavoda izven občine ustanoviteljice. Očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave zato niso osnovani.

38. Na tem mestu sodišče pripominja, da se je v zadevah I U 709/2015, I U 1301/2015, I U 158/2016 in I U 156/201714 ubadalo z vlogami za verifikacijo podružnice lekarne po Zakonu o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju: ZLD15) in Pravilniku o pogojih za opravljanje lekarniške dejavnosti (v nadaljevanju: Pravilnik16). V zadnjih treh je bila tožeča stranka javni zavod (10. člen ZLD),17 beseda pa je tekla o nepopolni vlogi,18 stvarni legitimaciji za njeno vložitev19 oziroma pogojih za verifikacijo lekarne.20 Vsekakor ne gre za primerljive položaje s pričujočim upravnim sporom. Medtem, ko je bilo v naštetih bistveno upravičenje za sprožitev postopka verifikacije oziroma predpostavke zanje po ZLD,21 pa je predmet tega izdaja dovoljenja za podružnico lekarne po novejšem predpisu, to je ZLD-1. 39. Na izid tega postopka nimajo vpliva niti nadaljnje sodbe tega sodišča, I U 1070/2019 z dne 10. 12. 2020 in I U 992/2019 dne 10. 12. 2020. V njih se ni ukvarjalo s statusom koncesionarja in s tem v zvezi ni sprejelo nobenega stališča.22

40. Nenazadnje se je tožeča stranka zmotno sklicevala na 22. člen ZLD.23 Občina je lahko izdala dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne v kraju, v katerem ni lekarne, če je bila ugotovljena potreba za izdajo zdravil po prvem odstavku 21. člena ZLD. Toda primerjava prejšnje in sedanje ureditve je odveč; v času izdaje izpodbijane odločbe je veljal ZLD-1, ki v drugem odstavku 39. člena omogoča organizacijo podružnice lekarne samo koncesionarju na območju, za katerega ima koncesijo.

41. Navedbe o obsegu presoje v postopku izdaje dovoljenja za podružnico lekarne (ustreznosti prostorov, gravitacijskem območju, razdaljah, številu prebivalcev, naslovu, površini, odpiralnem času) v luči pojasnjenega niso pravno pomembna dejstva.

42. Na dlani je torej sklep, da tožeča stranka ni koncesionarka na območju tožene stranke. Ta je zato ravnala pravilno, ko je vlogo tožeče stranke za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

43. Sodišče še na kratko odgovarja na razglabljanja tožeče stranke o koncesiji v pomenu prava Evropske unije.

44. Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (v nadaljevanju: Direktiva24) in Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (v nadaljevanju: ZNKP25) se uporabljata za koncesijske pogodbe za gradnje in koncesijske pogodbe za storitve gospodarskih subjektov, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost je 5,186.000,00 EUR ali več (prvi in drugi odstavek 1. člena, prvi odstavek 8. člena ter drugi odstavek 4. člena Direktive; 1. člen in 9. člen ZNKP). Ta pravila so oprta na načela enake obravnave, nediskriminatornosti, transparentnosti in sorazmernosti gospodarskih subjektov v postopkih podelitve koncesije oziroma izbire koncesionarja (3. člen Direktive; 6. člen, 7. člen in 8. člen ZNKP). O opisanem v predmetni zadevi ni mogoče govoriti. Tožena stranka ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije in ni vodila postopka podelitve koncesije oziroma izbire koncesionarja; zato tudi ni znana vrednost naročila. Direktiva in ZNKP zato ne prideta v obzir.

45. Sicer v Direktivi in ZNKP ni mogoče zaslediti pravil o geografskem območju države, regije ali občine, ki naj bi ga obsegala koncesija. Na drugi stani je ZLD-1 ravno to opredelil (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncedent je občina kot lokalna samoupravna skupnost oziroma več sosednjih občin. Kot taka po naravi stvari nima pristojnosti izven svojega ozemlja. Navsezadnje pa je geografska porazdelitev lekarn po sodni praksi Sodišča Evropske unije v pristojnosti držav članic EU.26

46. V predhodnem odločanju C-486/21 je Sodišče Evropske unije tehtalo, ali je mogoče bodoče pogodbeno razmerje med občino in gospodarskim subjektom obravnavati kot „koncesijo za storitve“ po 1(b) točki 5. člena Direktive ali kot „javno naročilo“ po 5. točki 2. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES.27 Vprašanja so se sukala okoli postopka podelitve koncesije za vzpostavitev in upravljanje izposoje in souporabe električnih vozil v Mestni občini Ljubljana. Kot poudarjeno, tožeča stranka ni sodelovala v postopku podelitve koncesije. Javnega razpisa ni bilo, zato v tej sodbi obravnavana situacija ni primerljiva.

47. Sodišče ponavlja, da za presojo zakonitosti te izpodbijane odločbe ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive. Ključno je območje, za katerega je podeljena. Tega pa, kot že povedano, Direktiva ni uredila. Postavitev predhodnih vprašanj Sodišču Evropske unije zato ni bila potrebna.

**O gospodarski dejavnosti, svobodni gospodarski pobudi, pravici do ustanavljanja in omejevanju konkurence**

48. Tožeča stranka je prepričana, da je bila kršena njena pravica svobodne gospodarske pobude (prvi in drugi odstavek 74. člen Ustave), pravica do ustanavljanja (49. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije; v nadaljevanju: PDEU28) in da je bila protipravno omejena konkurenca na trgu (tretji odstavek 74. člena Ustave).

49. Očitki o opredelitvi lekarniške dejavnosti kot gospodarske po sodni praksi Sodišča Evropske unije so brezpredmetni. Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zapisalo: _„Pojem prava EU negospodarske storitve splošnega pomena in domači pojem negospodarske javne službe lahko sobivata. Pri tem sploh ni nujno, da se v celoti pomensko prekrivata. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po nacionalnem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Pri razumevanju razmerja med pojmoma je sicer treba upoštevati tudi hierarhično logiko načela primarnosti prava EU, vendar je bistveno predvsem to, da evropska negospodarska storitev splošnega pomena namenoma pomeni nekaj drugega, kot pomenijo pojmi, ki označujejo ustaljene in tradicionalne pravne režime številnih članic EU (javna služba, service public, Daseinvorsorge itd.), ki po drugi strani seveda tudi niso medsebojno usklajeni, saj so zrasli v različnih pravnih tradicijah in iz različnih družbenih pogojev. Ti nacionalni instituti oziroma režimi so namenjeni varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Namen doktrine negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU je drugačen: zamejiti področje uporabe prava EU, iz katerega so omenjeni nacionalni pravni režimi zaradi ohranitve netržne logike določenih družbenih področij lahko izločeni.“29 Zaključilo pa je z mislijo: „Pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu (19. točka obrazložitve te odločbe) je očitno širši od pojma negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU.“_

50. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti ni odločilno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba. Jamstva iz 74. člena Ustave se raztezajo tudi nanje.30 To pa pomeni, da je mogoče omejiti svobodo ustanavljanja, če so zanjo nujni razlogi v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega, kar je nujno za njegovo dosego (test sorazmernosti31). Zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij. Gospodarska dejavnost se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena Ustave).

51. Javna korist lekarniške dejavnosti je razvidna iz 2. člena in prvega odstavka 5. člena ZLD-1. To je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena preskrba z zdravili v Republiki Sloveniji. Opisana zakonska ureditev temelji na pravici do zdravstvenega varstva (51. člen Ustave). Človekovo zdravje je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot.32 Država je dolžna z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. Vsakdo ima pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek 51. člena Ustave). To pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s tako imenovanim zakonskim pridržkom. Slednji zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva z ustavno dopustnimi omejitvami (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave) in način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), če je to nujno zaradi njene narave.33

52. Zakonodajalec je lahko, pri tem, da je vzel v obzir drugi odstavek 74. člena Ustave, omejil svobodo ustanavljanja z zakonsko določenimi organizacijskimi oblikami. To je storil z opredelitvijo izvajalcev lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 in sledečem IV. poglavjem (pogoji za izvajalce lekarniške dejavnosti). Postavitev primarne lekarniške mreže je naložil občinam (tretji odstavek 5. člena ZLD-1). Te skrbijo za osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti: s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) ali s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).34

53. Sodišče Evropske unije je sicer večkrat reklo, da za za lekarniško dejavnost velja prosti pretok blaga in storitev ter svoboda ustanavljanja.35 Pri tem je dejalo, da se ti svoboščini lahko omejita zaradi javnega zdravja. V okvir zadnjega sodi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.36 Države članice Evropske unije imajo zato diskrecijsko pravico organizirati sisteme socialne varnosti.37 Sprejmejo lahko pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne.38 Med drugim lahko predpišejo, da se odpre samo ena lekarna na določeno število prebivalcev.39

54. Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.40 Te pa so po oceni Sodišča Evropske unije dopustne, če gre, kot omenjeno, za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne.

55. Sklicevanje tožeče stranke na sodbi Sodišča Evropske unije C-367/12 z dne 13. 2. 2014 in C-634/15 z dne 30. 6. 2016 pa je zavajajoče. V teh odločitvah ni mogoče odkriti stališča, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima posamezen izvajalec interes izvajati lekarniško dejavnost na določenem območju. Nasprotje z 49. členom PDEU je bilo v omejitvi zakonodaje države članice Evropske unije pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne (ni bil možen odstop od števila oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.)41 Ta je ustvarila razmere, ko nekatere osebe, ki so prebivale v odročnih regijah izven preskrbnih območij obstoječih lekarn, niso imele enakopravnega in primernega dostopa do lekarniških storitev.42 ZLD-1 omogoča odstop od meril po prvem odstavku 10. člena; v demografsko ogroženih območjih se lahko ustanovi podružnica lekarne ne glede na te kriterije.

56. Izpodbijana odločitev je pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je nanizala tožena stranka v svoji odločitvi. Sodišče je zato tožbo zavrnilo (tretja alineja drugega odstavka 63. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka**

57. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).

1 Objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije, številke: 85/2016 z dne 28. 12. 2016, 77/2017 z dne 27. 12. 2017, in odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije številka U-I-166/17-15 z dne 5. 11. 2020. 2 Objavljen v Uradnih listih Republike Slovenije, številke: 105/2006 z dne 12. 10. 2006, 62/2010 z dne 14. 8. 2010, 109/2012 z dne 31. 12. 2012 in odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, številka U-I-147/08-16 z dne 11. 11. 2009. 3 Glej v prejšnjem odstavku naštete sodbe. 4 Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 54/2009 z dne 19. 6. 2012, 10. točka, II Ips 42/2002 z dne 22. 5. 2003, štirinajsti odstavek, II Ips 342/2002 z dne 5. 2. 2003, osmi odstavek in tam naštete odločitve. Glej še Lovro Šturm: Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj, 2010, stran 242, štirinajsti odstavek. 5 Uradni listi Republike Slovenije, številke: 33/1991 z dne 28. 12. 1991, 42/1997 z dne 17. 7. 1997, 66/2000 z dne 26. 7. 2000, 24/2003 z dne 7. 3. 2003, 69/2004 z dne 24. 6. 2004, 68/2006 z dne 30. 6. 2006 in 47/2013 z dne 31. 5. 2013. 6 Objavljen v Uradnih listih Republike Slovenije, številke: 26/1999 z dne 15. 4. 1999, 96/2002 z dne 14. 11. 2002, 110/2002 z dne 18. 12. 2002, 2ZU/2004 z dne 15. 1. 2004, 52/2007 z dne 12. 6. 2007, 45/2008 z dne 8. 5. 2008, 74/2012 z dne 8. 10. 2012, 10/2017 z dne 27. 2. 2017, 32/2018 z dne 11. 5. 2018 in odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-255/99-28 z dne 5. 6. 2003, U-I-145/03-9 z dne 23. 6. 2005, Up-258/03-14 z dne 22. 9. 2005, U-I-55/04-10 ter Up-90/04-15 z dne 6. 4. 2006, U-I-146/07-34 z dne 13. 11. 2008, U-I-279/08-8 z dne 17. 12. 2008, U-I-279/08-14 z dne 9. 7. 2009, U-I-164/09-13 z dne 4. 2. 2010, U-I-200/09-14 z dne 20. 5. 2010, U-I-161/10-12 z dne 9. 12. 2010, U-I-74/12-6 z dne 13. 9. 2012, U-I-290/12-9 z dne 25. 4. 2013, U-I-134/10-28 z dne 24. 10.2013 ter U-I-48/11-10, Up-274/11-9 z dne 16. 1. 2014, U-I-74/14-9 z dne 17. 6. 2016 in U-I-5/16-9 z dne 19. 1. 2017. 7 Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča X Ips 232/2017 z dne 30. 1. 2019, 12. točka, X Ips 147/2016 z dne 24. 1. 2018, 10. točka, X Ips 265/2015 z dne 30. 8. 2017, 16. točka, X Ips 341/2015 z dne 7. 12. 2016, 10. in 11. točka ter številne druge. 8 Sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. To presojo pa lahko opravi le na podlagi dejanskega in pravnega stanja v času izdaje izpodbijanega akta. Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Up 168/2019 z dne 9. 10. 2019, 14. točka ter sodbo in sklep I Up 476/2013 z dne 5. 2. 2015, 32. točka. 9 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Up 168/2019 z dne 9. 10. 2019, 14. točka ter sodbo in sklep I Up 476/2013 z dne 5. 2. 2015, 32. točka. 10 Glej 6. točko te obrazložitve. 11 Objavljen v Uradnih listih Republike Slovenije številke: 72/1993 z dne 31. 12. 1993, 57/1994 z dne 29. 9. 1994, 14/1995 z dne 10. 3. 1995, 26/1997 z dne 16. 5. 1997, 70/1997 z dne 14. 11. 1997, 10/1998 z dne 12. 2. 1998, 74/1998 z dne 3. 11. 1998, 16/1999 z dne , 70/2000 z dne 8. 8. 2000, 51/2002 z dne 11. 6. 2002, 72/2005 z dne 29. 7. 2005, 60/2007 z dne 6. 7. 2007, 76/2008 z dne 25. 7. 2008, 79/2009 z dne 9. 10. 2009, 51/2010 z dne 28. 6. 2010, 30/2018 z dne 26. 4. 2018 in odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije, številke: U-I-13/94-65 z dne 21. 1. 1994, U-I-285/94-105 z dne 30. 3. 1995, U-I-304/94-9 z dne 9. 11. 1995, U-I-264/95-7 z dne 25. 1. 1996, U-I-274/95 z dne 12. 7. 1996, U-I-98/95 z dne 11. 7. 1996, U-I-39/95 z dne 23. 9. 1998, U-I-4/99 z dne 4. 2. 1999, U-I-4/99 z dne 10. 6. 1999, U-I-186/00-10 z dne 21. 9 2000, U-I-416/98-38 z dne 22. 3. 2001, U-I-33/02-7 z dne 14. 2. 2002, U-I-186/00-21 z dne 24. 10. 2003, U-I-2/06-22 z dne 16. 2.2006, Up-2925/07-15, U-I-21/07-18 z dne 6. 3. 2008, U-I-176/08-10 z dne 7. 10. 2010 in U-I-150/15-25 z dne 10. 11. 2016. 12 V primeru prvega odstavka 40. člena ZLD-1. 13 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-166/17 -15 z dne 5. 11. 2020, 23. točka. 14 Tožeča stranka je omenila še upravni spor I U 1595/2014. Ta se nanaša na mednarodno zaščito. Bržkone je imela v mislih sodbo I U 1559/2014 z dne 3. 2. 2015. Tudi v tem primeru je bila tožeča stranka javni zavod. 15 Objavljen v Uradnih listih Republike Slovenije, številke: 9/1992 z dne 21. 2. 1992, 38/1999 z dne 21. 5. 1999, 2/2004 z dne 15. 1. 2004 in 85/2016 z dne 28. 12. 2016. 16 Objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije številka 39/2006 z dne 13. 4. 2006. 17 Zavrženje je bilo posledica dejstva, da tožeča stranka ni bila ustanovljena s strani tožene stranke. 18 Sodba I U 1301/2015 z dne 7. 4. 2016, 8. točka. 19 Sodba I U 158/2016 z dne 31. 3. 2016, 13. točka. V tej odločitvi je sodišče celo zapisalo, da praviloma velja, da lahko javni zavod ali lekarnar s koncesijo opravljata dejavnost le ne območju občine, ki ga je ustanovila oziroma dala koncesijo (9. točka). 20 Sodba I U 156/2017 z dne 16. 1. 2018, 9. točka. 21 Postopek verifikacije lekarne je bil namenjen temu, da ministrstvo ugotovi, ali lekarna izpolnjuje pogoje Pravilnika za opravljanje lekarniške dejavnosti in določi, katera strokovna dela po Pravilniku lahko opravlja (31. člen Pravilnika). 22 S sodbama je vrnilo zadevi v ponovni postopek, saj ni našlo razlogov za odločitev; ni jih moglo preizkusiti (10. točka prve in 11. točka druge sodbe). 23 Glasi se: Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne se lahko izda tudi za določen čas oziroma za določeno obdobje v letu (turistična sezona; prvi odstavek). Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda pristojni občinski upravni organ po poprejšnjem mnenju lekarniške zbornice (drugi odstavek). 24 Objavljena v Uradnem listu Evropske unije L 94/1 z dne 28. 3. 2014. 25 Objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije številka 9/2019 z dne 11. 2.2019. 26 Primerjaj sodbo C-570/07 in 571/07 z dne 1. 6. 2010, 50. točka. 27 Sodba C-486/21 z dne 10. 11. 2022, 45. točka. 28 Objavljena v Uradnem listu Evropske unije C 326/47 z dne 26. 10. 2012. 29 23. točka obrazložitve . 30 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-194/17, 39. točka. 31 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 25. točka. 32 Tudi po PDEU (sodbi Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 19. točka). 33 Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-166/17-15, 15. točka in U-I-65/17-15, 18. točka. 34 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-166/17-15 z dne 5. 11. 2020, 11. točka ter sodbo Sodišča Evropske unije C-570/07 in C571/07 z dne 1. 6. 2010, 64. točka. 35 Primerjaj sodbe Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 18. točka, C-570/07 in C-571/07 z dne 1. 6. 2010, 43. točka, C-159/12 do C-161/12 z dne 5. 12. 2013, 18. točka, C-84/11 z dne 21. 6. 2012, 27. točka, C-367/12 z dne 13. 2. 2014, 22. točka. 36 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 27. in 28. točka. 37 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 76. točka. 38 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 18. točka. 39 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-171/07 in C-172/07 z dne 19. 5. 2009, 19. točka. 40 Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, 20. točka, X Ips 33/2022 z dne 15. 3. 2023, 20. točka, X Ips 27/2022 z dne 22. 3. 2023, 20. točka, X Ips 28/2022 z dne 22. 3. 2023, 20. točka, X Ips 36/2022 z dne 22. 3. 2023, 20. točka, X Ips 30/2022 z dne 24. 5. 2023, 20. točka, X Ips 38/2022 z dne 24. 5. 2023, 20. točka. 41 Primerjaj sodbe Sodišča Evropske unije C-367/12 z dne 13. 2. 2014, 42. točka in C-634/15 z dne 30. 6. 2016 42 Primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije C-367/12 z dne 13. 2. 2014, 49. točka.