Jedro

S konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja so zajeta vsa dejanja, izvršena v določenem časovnem obdobju, tudi tista, za katera se ob sojenju ni vedelo in tudi zanje velja načelo ne bis in idem - uporaba tega konstrukta mora biti zaradi vseh teh posledic in kriminalno političnih razlogov zadržana in previdna, zato ne moremo govoriti o kršitvi zakona, kadar stranke sodišču uporabe tega instituta ne predlagajo, sodišče pa ga po lastni iniciativi ne uporabi.

Za ugotovitev kazenske odgovornosti za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 zadošča, da storilec de facto prevzame vlogo poslovodnega organa družbe.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kranju je obsojenca J. Z. spoznalo za krivega dveh kaznivih dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in treh kaznivih dejanj ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom

240. člena KZ, v nadaljevanju. Izrečena mu je bila pogojna obsodba z določeno enotno kaznijo 2 (dve) leti zapora in preizkusno dobo 4 (štirih) let ter stranska kazen 3.000 EUR. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi državne tožilke ugodilo in sodbo v delu o kazenski sankciji spremenilo tako, da mu je namesto pogojne izreklo enotno kazen 2 (dve) leti zapora. Pritožbe obsojenca, njegovega zagovornika M. V., A. Z. in J. Z. je sodišče kot neutemeljene zavrnilo in obsojencu naložilo plačilo sodne takse.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik iz vseh razlogov po 420. členu ZKP vložil zahtevo za varstvo zakonitosti ter predlagal, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podal na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva ni utemeljena. Pojasnjuje, da sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov ne krši zakona, če zavrnitev ustrezno in argumentirano obrazloži, kar je sodišče prve stopnje storilo. V sodbi je ustrezno obrazloženo, da je bil obsojenec začasni direktor oziroma prva odgovorna oseba v podjetju, zato tudi v tem delu ne vidi kršitve zakona. V zvezi z napačno pravno opredelitvijo dejanja kot petih kaznivih dejanj namesto enega, vrhovni državni tožilec navaja, da o navideznem steku med temi dejanji ne moremo govoriti, ker gre za samostojne kriminalne količine. Če sodišče oceni, da je zahteva stranke podana z namenom zavlačevanja postopka, ima v petem odstavku 42. člena ZKP podlago, da takšno vlogo zavrže, zato po prepričanju vrhovnega državnega tožilca sodišče z zavrženjem obsojenčevega predloga za izločitev sodnice porotnice, ni kršilo obsojenčevih pravic.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki vztraja pri svojih navedbah iz zahteve in se ne strinja z ugotovitvami vrhovnega državnega tožilca, da je zavrnitev dokaznih predlogov utemeljena že s tem, da je v sodbi obrazložena.

B.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno pravno sredstvo, s katerim je po pravnomočno končanem kazenskem postopku mogoče izpodbijati sodno odločbo ali postopek, ki je tekel pred njo, zaradi kršitev materialnega ali procesnega zakona. Sodišče je dolžno in pooblaščeno preizkusiti obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Vrhovno sodišče zato na navedbe, s katerimi vlagatelj ponuja lastno oceno dejanskega stanja in na navedbe, s katerimi uveljavlja kršitev zakona, ki pa je ne utemelji, ne bo odgovarjalo.

6. Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da se obsojencu kot bistveno očita, da je zlorabil svoj položaj v družbi D. d. o. o., tako da je z računa družbe odrejal gotovinske dvige, gotovino v višini 63.171,85 EUR pa si je prilastil. Nato je z družbo E. d. o. o., ki je bila lastnica 20 % poslovnega deleža družbe D. d. o. o., sklenil kupoprodajno pogodbo za nakup tega poslovnega deleža, kupnino po tej pogodbi pa je plačal s prilaščenim denarjem, za del kupnine v višini 11.684,19 EUR pa je odredil neposredno nakazilo z računa družbe D. d. o. o., na račun družbe E. d. o. o. Da bi neupravičene gotovinske dvige prekril, je v družbi D. d. o. o., odredil vodenje poslovnih knjig na protipraven način, tako da so gotovinske dvige najprej vodili kot terjatev do prejemnika akontacije za potne stroške, ob koncu poslovnega leta pa je obsojenec v knjiženje, kot strošek družbe, predložil ponarejene potne naloge.

7. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja, da je sodišče z zavrnitvijo obsojenčevih dokaznih predlogov, kršilo njegovo pravice do obrambe. V zvezi z izvajanjem pravice iz 29. člena Ustave, ki vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotavlja pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist, so se v sodni praksi izoblikovala merila, po katerih sodišče presoja ali naj predlagani dokaz izvede: 1) glede na prosto presojo dokazov, sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, 2) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba, 3) da bi bil predlagani dokaz izveden, mora biti pravno relevanten, 4) obramba mora obstoj in pravno relevantnost dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti, 5) v dvomu je vsak dokazni predlog v korist obdolženca, sodišče pa ga mora izvesti, razen, če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

8. Obsojenec je predlagal zaslišanje J. Z. in A. Z., ki bi izpovedala o okoliščinah v zvezi z varčevanjem na hranilni knjižici, odkupu deleža in postopkih, ki so tekli v družbi v zvezi s knjiženjem poslovnih dogodkov. Sodišče je njegovemu dokaznemu predlogu za zaslišanje hčerke A. Z. ugodilo, zaslišanje sina J. Z. pa je ocenilo kot nepotrebno, ker je vse kar naj bi izpovedala ta priča, izpovedala že A. Z. Glede na to, da je v zvezi z okoliščinami, ki jih je obsojenec dokaj pavšalno navedel v svojem dokaznem predlogu, izpovedala že priča A. Z., obsojenec pa ni utemeljil, katera nova pravno relevantna dejstva naj bi izpovedal J. Z., Vrhovno sodišče zaključuje, da je sodišče njegov dokazni predlog utemeljeno zavrnilo. Nadalje Vrhovno sodišče ugotavlja, da je obsojenec predlagal zaslišanje H. O., ne da bi pojasnil, kaj bo ta priča o samem dejanju povedala. Obsojenec torej ni izkazal, zakaj naj bi bil ta dokaz pravno relevanten, zato je sodišče utemeljeno zavrnilo tudi ta dokazni predlog. Zagovornik sodišču še očita, da o dokaznem predlogu, ki ga je podal v pisnem zagovoru z dne 28. 9. 2009, sploh ni odločilo, čemur pa Vrhovno sodišče ne more pritrditi. Obsojenec je v pisnem zagovoru samo navedel, da bi se njegove navedbe najlažje preverile z vpogledom v dokumentacijo družbe, izvedbo tega dokaza pa ni predlagal, zato sodišče o njem ni moglo odločiti.

9. Pravica do obrambe naj bi bila obsojencu kršena tudi s tem, da sodišče ni dopustilo zaslišanja izvedenke finančne stroke. Po ugotovitvah Vrhovnega sodišča je bila izvedenka zaslišana na glavni obravnavi dne 26. 5. 2009. Izvedenka je odgovarjala na obsojenčeva vprašanja, pri čemer ni imela možnosti vpogleda v celotno dokumentacijo, zato je predlagala, da ji obsojenec postavi pisna vprašanja, kar je tudi storil. Izvedenka je v pisnem odgovoru sodišču pojasnila, da na vprašanja, ki za obravnavani kazenski postopek niso relevantna, ni odgovarjala, na vsa ostala vprašanja pa je odgovorila že v pisnem izvedenskem mnenju. Sodišče prve stopnje je njen odgovor na glavni obravnavi prebralo in ocenilo, da je na vsa pravno relevantna vprašanja izvedenka že odgovorila, njeno izvedensko mnenje ocenilo kot popolno, logično in dovršeno, zato je obsojenčev dokazni predlog po njenem ponovnem zaslišanju zavrnilo. Obsojenec je imel možnost izvedenko zaslišati, ta je na vsa pravno relevantna vprašanja odgovorila, tudi na vprašanje ali so bili ponarejeni potni nalogi poknjiženi, kar zagovornik posebej izpostavi v zahtevi. Vrhovno sodišče zato zaključuje, da z zavrnitvijo dokaznega predloga po ponovnem zaslišanju izvedenke, sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice do obrambe, ampak je s prepovedjo razpravljanja o postopku lastninjenja, za katerega je sodišče ugotovilo, da je bilo zaključeno že leta 1999, prispevalo k pospešitvi in ekonomičnosti postopka. Na očitek, da sodišče neupravičeno ni dovolilo zaslišanja priče G., kot tudi, da je sodišče kršilo obsojenčeve pravice, ker sodnica porotnica ni bila izločena, je odgovorilo že višje sodišče. Z njegovimi razlogi se Vrhovno sodišče v celoti strinja in se nanje sklicuje.

10. Nadalje zagovornik navaja, da je dejanje ostalo na ravni poskusa, ker obsojenec nima niti denarnih sredstev, niti ni lastnik 20 % deleža družbe D. d. o. o. Zagovornik ne pojasni, katero izmed petih očitanih kaznivih dejanj naj bi ostalo na ravni poskusa, očitno pa meri na kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic pod točko I.1. Obsojenec je to kaznivo dejanje storil s tem, da je v družbi D. d. o. o., zlorabil pravico do razpolaganje s sredstvi družbe in odrejal gotovinske dvige pri G. d. d., ter si to gotovino v skupni višini 63.717,85 EUR prilastil. S tem si je obsojenec pridobil premoženjsko korist v navedeni višini in kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic dokončal. Njegovo kasnejše ravnanje, ko je z družbo E. d. o. o., v svojem imenu in za svoj račun sklenil pogodbo za nakup poslovnega deleža družbe D. d. o. o., potrjujejo njegov prvotni namen, to je prilastiti si sredstva družbe D. d. o. o., realizacija tega pravnega posla pa na obstoj očitanega kaznivega dejanja ne more vplivati.

11. Zagovornik meni, da je v obravnavanem primeru stek petih očitanih kaznivih dejanj navidezen, ker se obsojencu očita, da je s pomočjo ponarejenih potnih nalogov prišel do protipravne premoženjske koristi, nato pa se mu neupravičeno ponovno očita, da je podpisal fiktivne potne naloge. Vrhovno sodišče ugotavlja, da si zagovornik narobe tolmači očitek iz pravnomočne sodbe. Obsojencu se očita, da je zlorabil pravico do razpolaganja s sredstvi družbe in s transakcijskega računa družbe D. d. o. o., odrejal gotovinske dvige. Očitek v zvezi s kaznivimi dejanji ponareditve ali uničenja poslovnih listin pa je, da je lažne potne naloge in obračune potnih stroškov podpisal in predložil v knjiženje. Obsojencu se torej ne očita, da je s pomočjo ponarejenih potnih nalogov prišel do neupravičenih gotovinskih dvigov; v takem primeru bi bilo mogoče presojati ali ponareditev potnih nalogov ne pomeni samo predhodnega pripravljalnega dejanje, ki bi z dokončanjem kaznivega dejanja zlorabe položaja izgubilo svojo samostojnost. V obravnavanem primeru bi kvečjemu lahko govorili o navideznem steku med kaznivim dejanjem zlorabe položaja in ponareditve poslovnih listin zaradi razmerja inkluzije. Za razmerje inkluzije gre, če presoja konkretnih okoliščin kaznivega dejanja v steku pokaže, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja v primerjavi z drugim zanemarljiva, postranska ali malo pomembna posebna okoliščina hujšega kaznivega dejanja. Obsojencu se očita, da je s tremi kaznivimi dejanji ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ v nadaljevanju, v knjiženje predložil več potnih nalogov v skupni vrednosti 26.931,33 EUR, zato nikakor ni mogoče zaključiti, da je kriminalna količina tega kaznivega dejanja, v primerjavi s kaznivima dejanjema zlorabe položaja, zanemarljiva.

12. Zagovornik se ne strinja s presojo sodišča prve stopnje, da obsojenčevo dejanje v zvezi s ponarejenimi potnimi nalogi predstavlja tri kazniva dejanja v nadaljevanju, ampak da bi moralo sodišče kazniva dejanja pod točko I.3, II in II opredeliti kot eno nadaljevano kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin, saj so za to izpolnjeni vsi kriteriji. Kazenski zakonik, ki je materialnopravna podlaga v obravnavani zadevi, ni imel posebnih določb o nadaljevanem kaznivem dejanju.(1) V primerih, ko je storilec v daljšem ali krajšem časovnem obdobju izvršil več istovrstnih kaznivih dejanj, je sodna praksa iz čisto praktičnih razlogov izoblikovala stališče, da se sme vsa ta dejanja storilca šteti za eno kaznivo dejanje. V takšnih primerih gre v resnici za realni stek več kaznivih dejanj, čeprav jih sodna praksa obravnava kot posebno obliko navideznega steka. S konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja so zajeta vsa dejanja, izvršena v določenem časovnem obdobju, tudi tista, za katera se ob sojenju ni vedelo in tudi zanje velja načelo ne bis in idem . Vrhovno sodišče je že v več svojih odločbah(2) povedalo, da mora biti uporaba konstrukta nadaljevanega kaznivega dejanja zaradi vseh teh posledic in kriminalno političnih razlogov zadržana in previdna, zato nikakor ne moremo govoriti o kršitvi zakona, kadar stranke sodišču uporabo tega instituta ne predlagajo, sodišče pa ga po lastni iniciativi ne uporabi. Obsojenec sodišču prve stopnje tekom postopka ni predlagal, da bi kazniva dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ konstruiralo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče pa v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ne more ugotavljati, ali so podani vsi stalni in variabilni kriteriji za uporabo tega instituta, saj je za to potrebno ugotoviti in presojati dejanske okoliščine, kar v zahtevi za varstvo zakonitosti ni več mogoče. 13. V zahtevi za varstvo zakonitosti se zagovornik zavzema za uporabo novega KZ-1, ki naj bi bil za storilca milejši, kar zagovornik utemeljuje z navedbami, da je obsojencu mandat direktorja potekel z opravo prve skupščine družbe dne 25. 7. 2000, v celotnem obdobju pod obtožbo ni bil več direktor, zato obsojenčevo dejanje ne izpolnjuje več vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1. Iz zakonske dikcije 240. člena KZ-1,(3) ki določa zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, ne izhaja, da gre za posebno kaznivo dejanje glede na možnega storilca ( delicta propria ), saj zakon določa, da to kaznivo dejanje lahko stori vsak, ki pri vodenju ali nadzoru gospodarske družbe zlorabi svoj položaj. Za ugotovitev kazenske odgovornosti za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 zadošča, da storilec de facto prevzame vlogo poslovodnega organa družbe. V obravnavanem primeru ni sporno, da je obsojenec dejansko opravljal funkcijo direktorja, čeprav pravnoformalno ni bil njen direktor. To dejstvo je sodišče prve stopnje obrazložilo na sedmi strani sodbe. Novi KZ-1 za obsojenca ni milejši, zato očitana kršitev zakona pa ni podana.

14. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornik uveljavlja z navedbami, da sodba v delu I.1 in I.2 nima razlogov. Pod točko I.1 se obsojencu očita, da je zlorabil pravico do razpolaganja s sredstvi družbe in z računa družbe D. d. o. o., odrejal gotovinske dvige, gotovino pa si je prilastil. Pod točko I.2 pa se mu očita, da je pravico do razpolaganja s sredstvi družbe D. d. o. o., zlorabil na način, da je z računa družbe odredil plačilo 11.684,19 EUR družbi E. d. o. o., kot plačilo za nakup poslovnega deleža. Sodišče prve stopnje je obe kaznivi dejanji presojalo skupaj, saj je obsojenec z njima zasledoval isti cilj, to je zlorabiti položaj v družbi D. d. o. o., in si pridobiti denarna sredstva za nakup 20 % poslovnega deleža te družbe, ki ga je kupil v svojem imenu in za svoj račun. Sodišče prve stopnje na deveti strani sodbe razumljivo in jedrnato pojasni obsojenčevo finančno operacijo, s katero je prišel do denarja, ki ga je potreboval za nakup 20 % poslovnega deleža, dejanje, ki se mu očita pod točko I.2 pa je po ugotovitvah sodišča prve stopnje obsojenec celo priznal, zato je očitek, da je sodba v tem delu neobrazložena, neutemeljen.

15. Očitek, da sodišče ni preverilo in obrazložilo ali so v izreku sodbe navedeni datumi in zneski posameznih dvigov točni, je pavšalen, saj se od zagovornika pričakuje najmanj, da v zahtevi za varstvo zakonitosti pove, v čem so ti podatki napačni. Pravilna pa je zagovornikova ugotovitev, da v spisu ni potnih nalogov za leto 2004, vendar spregleda, da se obsojencu tudi ne očita, da bi za to leto v knjiženje predložil lažne potne naloge. Vrhovno sodišče je že v 11. točki pojasnilo, da so bili potni nalogi v knjiženje predloženi šele po tem, ko je obsojenec z odrejanjem gotovinskih dvigov že zlorabil svoj položaj v oškodovani družbi. Gotovinske dvige z računa je opravil tudi v letu 2004, čeprav ob izteku poslovnega leta za to leto v knjiženje res ni predložil ponarejenih potnih nalogov, kar pa mu pravnomočna sodba tudi ne očita.

16. Nazadnje zahteva za varstvo zakonitosti napada še odločitev o premoženjskopravnem zahtevku, in sicer s trditvijo, da oškodovana družba takšnega zahtevka sploh ni podala. Ugotovitve pravnomočne sodbe zagovornikove navedbe ne potrdijo, saj iz nje izhaja, da oškodovana družba premoženjskopravni zahtevek je podala, sodišče pa mu je ugodilo samo v delu, v katerem je bila ugotovljena protipravno pridobljena premoženjska korist. Dlje pa Vrhovno sodišče trditve, da premoženjskopravni zahtevek ni bil podan, ne more presojati, ker je zagovornik ni obrazložil. 17. V zvezi s premoženjskopravnim zahtevkom zagovornik navaja še, da je med obsojencem in oškodovano družbo že bil v teku pravdni postopek o isti stvari, zato sodišče oškodovani družbi premoženjskopravnega zahtevka ne bi smelo prisoditi. Če je bil med obsojencem in oškodovano družbo res v teku pravdni postopek o škodi, ki je nastala z obsojenčevim protipravnim ravnanjem, ki se je začel, preden je oškodovana družba podala premoženjskopravni zahtevek, bi prvostopenjsko sodišče oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom res moralo napotiti na pravdo (drugi odstavek 105. člena ZKP). Vendar je stališče civilnopravne stroke v zvezi s kršitvijo pravila o litispendenci, ki jo zagovornik uveljavlja, da je z izrednimi pravnimi sredstvi ni več mogoče uveljavljati.(4) S pravnomočnostjo namreč litispendenca preneha. Od trenutka pravnomočnosti kazenske sodbe dalje, ne gre več za položaj, ko o isti stvari teče pravda in odločanje o premoženjskopravnem zahtevku, pač pa gre za položaj, ko teče pravda o stvari, o kateri je že pravnomočno odločeno s kazensko sodbo. Pravnomočnost ima prednost pred litispendenco, zato je potrebno od tega trenutka dalje v pravdi zavreči tožbo, o kateri še ni pravnomočno odločeno. Če je pred Okrožnim sodiščem v Kranju res v teku pravdni postopek o škodi, ki je nastala z obsojenčevim protipravnim ravnanjem, bo zaradi načela ne bis in idem potrebno zavreči tožbeni zahtevek družbe D. d. o. o., čeprav se je ta pravda začela preden je oškodovana družba v kazenskem postopku podala premoženjskopravni zahtevek.

18. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP kot neutemeljeno zavrnilo.

19. Glede na izid postopka je obsojenec na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

Op. št. (1): Nadaljevano kaznivo dejanje je sedaj institut pozitivnega prava (54. člen KZ-1).

Op. št. (2): Sodba VS RS I Ips 1/2011 z dne 5. 5. 2011. Op. št. (3): Prvi odstavek 240. člena KZ-1: „Kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, se kaznuje z zaporom do petih let.“ Op. št. (4): Več o tem glej: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Ude L. in drugi, GV založba, Ljubljana, 2006, str. 226.