Jedro

Skrbnost dobrega strokovnjaka od odvetnika terja, da pri zastopanju stranke ravna vestno, pošteno in skrbno. Dolžnost odvetnika je, da s postavljenem vprašanj stranki pridobi vse informacije, ki jih potrebuje pri zastopanju stranke, vendar pa je pri tem odvetnik omejen z mandatno pogodbo in izvršitvijo naročil po prejetih (okvirnih) navodilih stranke, na drugi strani pa z njenim ravnanjem oziroma njeno aktivnostjo oziroma pasivnostjo.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi v I. točki izreka za znesek 18.136,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 05. 2005 do plačila in v II. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo odškodnine iz naslova odškodninske odgovornosti odvetnika v višini 50.930,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 48.536,40 EUR od 30. 5. 2005 dalje in od zneska 2.393,35 EUR od 21. 9. 2005 dalje ter tožeči stranki naložilo, da je dolžna toženi stranki plačati njene pravdne stroške v višini 12,68 EUR.

2. Tožnik se zoper sodbo pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi s stroškovno posledico, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo v ponovno odločanje prvostopnemu sodišču. V pritožbi opozarja, da če bi odvetnik X sestavil sklepčno tožbo, bi moralo sodišče izdati ugodilno zamudno sodbo, zoper katero se toženec ne bi mogel uspešno pritožiti, niti ne bi mogel uspešno podati pobotnega ugovora. Sodišče prve stopnje je spregleda dejstvo, da bi moralo Okrožno sodišče v Mariboru po razveljavitvi zamudne sodbe izdati novo zamudno sodbo, če bi štelo, da je tožba sklepčna, pri čemer bi moralo odpraviti svoje lastne napake oziroma formalne pomanjkljivosti glede izostanka obrazložitve. V konkretnem primeru pa je Okrožno sodišče v Mariboru po prejemu sklepa Višjega sodišča v Mariboru razpisalo narok za glavno obravnavo, torej je očitno štelo, da je tožba nesklepčna in da torej ni pogojev za ponovno izdajo ugodilne zamudne sodbe. Zavarovanec tožene stranke je ravnal zelo malomarno, ko po razveljavitvi zamudne sodbe ni zahteval niti ponovne izdaje zamudne sodbe, ampak je povsem brezbrižno dopustil, da je Okrožno sodišče v Mariboru izvedlo celotni dokazni postopek. Strokovna napaka odvetnika X je bila, da ni sestavil sklepčne tožbe in da ni vztrajal in dosegel izdaje ugodilne zamudne sodbe. Glede zadnjega pa izpodbijana sodba sploh nima razlogov, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka. Poleg tega tožnik poudarja, da toženka sploh ni prerekala, še manj pa dokazala, da odvetnik X ni ravnal malomarno, ko ni vztrajal pri izdaji ponovne zamudne sodbe. Zato bi moralo sodišče prve stopnje ta dejstva šteti kot nesporna. Sodišče prve stopnje je preseglo trditveno podlago toženke in zahtevek iz naslova nesklepčnosti tožbe zavrnilo iz razlogov, ki jih toženka ni uveljavljala in gre za kršitev načela dispozitivnosti in za prepovedano sodbo presenečenja (toženka ni navedla nobenega od razlogov, ki jih sodišče navaja v 13. točki obrazložitve o roku za odpravo nesklepčnosti in odzivanju toženca, ki bi naj izbral pasivnost). Toženka nikoli ni prerekala tožnikovih zatrjevanj o tem, da bi njen zavarovanec moral v postopku pred Okrožnim sodiščem v Mariboru uveljavljati tudi zahtevek za plačilo pogodbene kazni v višini 10 % cene pogodbeno dogovorjenih del. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe med drugim navedlo tudi, da niso utemeljene tožnikove navedbe, da bi moral odvetnik X najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo podati ustrezne zahtevke in ustrezno trditveno podlago, saj po mnenju sodišča prve stopnje tožnik ni uspel dokazati, o katerih dejstvih je bil zavarovanec toženke seznanjen, vendar jih pri svojem zastopanju ni upošteval in to posledično tudi iz tega razloga tožnikov zahtevek iz naslova odškodnine zaradi odvetniške malomarnosti ni utemeljen. Takšna dokazna dokazna ocena sodišča prve stopnje je v popolnem nasprotju z izpovedbo priče X Odvetnik X je na glavni obravnavi izpovedal, da je potem, ko se je pri njem zglasil tožnik in mu predstavil svojo težavo, razmišljal o vseh zahtevkih, ki bi jih lahko postavil v tožbi, tudi o tistih, katere sedaj v tem postopku navaja tožnik. Iz te izpovedbe izhaja, da je imel zavarovanec povsem zadostne podatke in podlago, da bi v tem postopku zatrjevane zahtevke takrat lahko podal že v svoji tožbi. Sicer pa bi kot dober strokovnjak moral tožnika pozvati na posredovanje manjkajočih podatkov, ki bi bili potrebni za uspešno uveljavitev zahtevkov, kar pa zavarovanec toženke zaradi svoje malomarnosti ni storil. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje vzpostavlja nekakšno nadzorno funkcijo stranke, torej, da naj bi tožnik nadzoroval odvetnika X ali pravilno uveljavlja vse zahtevke in vodi zadevo. Glede na jasno izpovedbo zavarovanca toženke, odvetnika X, da je bil seznanjen z vsemi relevantnimi podatki, s katerimi bi lahko uveljavljal vse zahtevke, ki jih je tožnik opredelil tekom tega postopka, izhaja jasen zaključek, da bi ob vedenju, da vsa dela s strani takratnega toženca S., s. p. niso bila izvedena, moral postaviti zahtevek na znižanje pogodbeno dogovorjene cene, oziroma bi moral takoj po prejemu pobotnega ugovora takratnega toženca, ugovarjati tako postavljenemu pobotnemu ugovoru in sicer tako, da bi ugovarjal prekluzijo, saj je takratni toženec uveljavljal pobotni ugovor po zaključku prvega naroka in da bi ugovarjal neobstoj toženčeve terjatve v znesku 11.756,16 EUR (to je v delu, v katerem izstavljeni račun presega dejansko izvedena dela) ter neobstoj terjatve toženca v višini že plačanega dela avansa v višini 900.000,00 SIT, katerega toženec v obračunu ni upošteval, je pa priznal, da je prejel plačanega (in je Višje sodišče Maribor za ta znesek zmanjšalo višino toženčeve terjatve). V preostanku pa bi moral ugovarjati neobstoj v pobot dane terjatve toženca zaradi zmanjšanja cene za pogodbeno dogovorjena dela. Nadalje je sodišče prve stopnje preseglo trditveno podlago toženke v 16. točki, ko govori o tem, da si mora odvetnik prizadevati za mirno rešitev spora. Tega toženka ni trdila, sodišče pa je ravno iz teh razlogov zavrnilo tožnikov zahtevek. Povsem neutemeljeni in neresnični so zaključki sodišča prve stopnje tudi o tem, da tožnik v predmetnem pravdnem postopku do prvega naroka za glavno obravnavo ni podal ustrezne trditvene podlage, ki bi utemeljevale njegovo zatrjevano protipravno ravnanje odvetnika X. Napačen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik ni uspel dokazati, da je odvetniku X pravočasno dal vse ustrezne podatke za postavitev vseh tožbenih zahtevkov. Tako tožnik kot njegova žena A. A. sta zaslišana na glavni obravnavi jasno izpovedala, da sta odvetniku X posredovala vse potrebne podatke, na podlagi katerih bi lahko odvetnik že v tožbi postavil vse v tem postopku zatrjevane zahtevke. Toženka v tem postopku ni dokazala, da odvetnik X ni imel vseh relevantnih dokazov za postavitev vseh zatrjevanih zahtevkov.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Predmet obravnave v sporu med pravnima strankama je presoja odškodninske odgovornosti odvetnika zaradi nestrokovnega zastopanja zavarovanca toženke v pravdni zadevi II P 530/2005, ki se je vodila pred Okrožnim sodiščem v Mariboru. Tožnik zahteva odškodnino od zavarovalnice, pri kateri je imel zavarovanec sklenjeno zavarovanje pred odgovornostjo, kar med pravdnima strankama v pritožbenem postopku ni sporno.

5. Pri presojanju odvetnikove odškodninske odgovornosti v okviru izvajanja njegove poklicne dejavnosti je sodišče prve stopnje pravilno izhajalo iz določb Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) o mandatni pogodbi, Zakona o odvetništvu in Kodeksa odvetniške poklicne etike Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju Kodeks odvetniške poklicne etike), ki narekujejo presojanje spornega ravnanja po merilih skrbnosti dobrega strokovnjaka. Odvetnik krši pogodbeno obveznost v primeru krivdnega ravnanja oziroma ravnanja v nasprotju s skrbnostjo, ki se pri opravljanju njegovega poklica od njega zahteva. Sodišče prve stopnje je glede na očitke tožnika o nestrokovnem zastopanju zavarovanca toženke v omenjeni pravdi ugotavljalo, ali so bila njegova ravnanja v skladu s pravili stroke.

6. Skrbnost dobrega strokovnjaka od odvetnika terja, da pri zastopanju stranke ravna vestno, pošteno in skrbno. Pravilno je sicer pritožbeno stališče, da je dolžnost odvetnika, da s postavljenem vprašanj stranki pridobi vse informacije, ki jih potrebuje pri zastopanju stranke, vendar pa je pri tem odvetnik omejen z mandatno pogodbo in izvršitvijo naročil po prejetih (okvirnih) navodilih stranke, na drugi strani pa z njenim ravnanjem oziroma njeno aktivnostjo oziroma pasivnostjo.

7. Temeljni pogoj za vzpostavitev odškodninske odgovornosti odvetnika je, da je zaradi njegovega premalo skrbnega ravnanja oziroma strokovne napake, stranki nastala škoda. Če stranki, kljub premalo skrbnemu ravnanju odvetnika ni nastala pravno priznana škoda, o odškodninski odgovornosti ne moremo govoriti. Ena izmed predpostavk za nastanek odškodninske odgovornosti je tudi obstoj vzročne zveze med odvetnikovim premalo skrbnim ravnanjem in nastalo škodo.

8. Očitki, ki jih na odvetnika naslavlja tožnik so: da ni sestavil sklepčne tožbe, ki bi omogočila izdajo zamudne sodbe; da poleg jamčevalnega zahtevka ni uveljavljal tudi odškodninskega zahtevka zaradi manjvrednosti opravljenih del, zahtevka zaradi zaračunanih, vendar neizvedenih del, zahtevka za refleksno škodo, zahtevka za plačilo pogodbene kazni; ter da ni podal sklepčnega odgovora na pobotni ugovor, s katerim bi preprečil uspeh pobotnega ugovora.

9. Če ima izvršeni posel napako o kateri je naročnik podjemnika pravilno obvestil, ima podjemnik možnost, da v primernem roku zahteva odpravo napake. Če podjetnik navedeni zahtevi naročnika ne sledi, ima naročnik nadaljnje tri možnosti. Napako lahko odpravi na podjemnikov račun ali pa zniža plačilo, lahko pa se tudi odloči za odstop od pogodbe.

10. Po pravno odločilnih dejanskih ugotovitvah, ki jih sodišče druge stopnje ocenjuje kot pravilne in ugotovljene v potrebnem obsegu, je bilo v času vložitve tožbe tožniku v primarnem interesu, da izvajalec obveznost pravilno, torej brez napak izpolni ter da se spor mirno reši. Navedeno izhaja tako iz izpovedb zavarovanca toženke, odvetnika, kot tudi iz zapisnikov narokov za glavno obravnavo, saj sta pravdni stranki sporazumno zaradi mirne rešitve spora večkrat prestavili narok za glavno obravnavo. Zmotno je pritožbeno stališče, da je sodišče prve stopnje preseglo trditveno podlago, ko se je pri obrazložitvi sodbe sklicevalo na dolžnost odvetnika do mirne rešitve spora. Slednje izhaja iz tožnikovega interesa, ki ga je odvetnik zaznal, pa tudi sicer si je odvetnik dolžan prizadevati za sporazumno in/ali alternativno rešitev zadeve (57. člen Kodeksa odvetniške poklicne etike).

11. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je bilo na tožniku trditveno in dokazno breme, da navede za katera konkretna dejanja naj bi zavarovanec tožene stranke vedel ob vložitvi tožbi, vendar jih pri svojem zastopanju ni upošteval in s katerimi konkretnimi dokaznimi listinami je razpolagal, pa naj jih sodišču ne bi predložil. Tožnik bi moral v tem postopku dokazati, da je bil zavarovanec toženke že ob vložitvi tožbe seznanjen, da je izvajalec tožniku izstavil račun za neizvedena oz. preveč (po obsegu in količini) zaračunana dela. Tega dokaznega bremena pa tožnik v tem postopku ni zmogel. Pritožbeno sodišče se pridružuje dokazni oceni sodišča prve stopnje, da je bilo tožniku ob vložitvi tožbe v interesu zgolj, da bo obveznost izvajalca pravilno izpolnjena, torej brez napak in da se želi izogniti sodnemu postopku, kar izhaja iz izpovedbe zaslišanega odvetnika, ki jo potrjujejo tudi zapisniki narokov za glavno obravnavo. Navedeno pa potrjuje tudi izvedeniško mnenje, ki je bilo priloženo tožbi in ki se nanaša le na vlago v garaži zaradi napačno izvedenega dela, ne pa tudi na neizvedena oziroma preveč zaračunana dela, zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da je zavarovanec toženke utemeljeno vložil tožbo z zahtevkom za odpravo napak na račun izvajalca. Da je tožnik v fazi vložitve tožbe želel uveljavljati le odpravo napake zaradi vlaženja objekta, pa nenazadnje izhaja tudi iz odvetnikovega dopisa, naslovljenega na izvajalca pred vložitvijo tožbe, z dne 7. 3. 2005, iz katerega izhaja, da je v primeru ustrezne sanacije objekta, tožnik pripravljen upoštevati izstavljeni račun.

12. Tožnik je želel izvedbo sanacije napak izvajalca oziroma denarno protivrednost potrebne sanacije, ki jo je ovrednotil in popisal izvedenec I. K. zaradi zamakanja v objektu. Odvetnik je dolžan presoditi in stranki svetovati pravne možnosti, vendar pa v okviru oziroma na osnovi naročila stranke ter glede na okoliščine, ki mu jih stranka predstavi ter na podlagi dokumentacije in dokazov, ki so odvetniku ob predložitvi znane. To pa je odvetnik X tudi storil. Tožnik v pritožbi primerja delo odvetnika z delom zdravnika, zato pritožbeno sodišče odgovarja, da tudi zdravnik pri pregledu ne ugotavlja vseh hipotetično možnih bolezni, ki bi jih lahko pacient imel, temveč se osredotoči samo na tiste težave in simptome, ki mu jih pacient konkretno izjavi, npr. če pacient toži zdravniku o bolečinah v levi roki, zdravnik pacienta ne sprašuje o bolečinah v želodcu, pa čeprav jih bi ta v končni posledici lahko tudi imel. 13. Zavarovanec toženke je ob vložitvi tožbe razpolagal s cenitvenim poročilom dipl. ing. grad. tehnologije I. K., ki je ocenil obseg škode, nastale zaradi nestrokovno izvedenih del, na 7 milijonov SIT. Ker je bil primarni interes tožnika odprava napak na podjemnikove stroške in glede na podatke, s katerimi je času vložitve tožbe razpolagal, je zavarovanec toženke pravilno uveljavljal jamčevalni zahtevek za izplačilo denarnega zneska ocenjenih stroškov potrebnih za odpravo napak ter z njim v višini 18.400,00 EUR, za kolikor je bil tožnik dejansko oškodovan, tudi uspel. 14. Tožnik meni, da bi odvetnik moral uveljavljati tudi odškodninski zahtevek za povrnitev škode zaradi manjvrednosti opravljenih del v višini 8.000,00 EUR. Zmotno je stališče tožnika, da lahko naročnik poleg jamčevalnega zahtevka vloži tudi odškodninski zahtevek za povrnitev škode zaradi manjvrednosti opravljenih del. Ker je odgovornost za stvarne napake posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti, posebna pravila o odgovornosti za stvarne napake izključujejo uporabo splošnih pravil o poslovni odškodninski odgovornosti tudi glede zahtevkov (pravic) naročnika v primeru škode, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari zaradi napake. Zato je odpravo te škode mogoče zahtevati samo z uporabo jamčevalnih zahtevkov. Da pa bi tožniku nastala škoda zaradi zaupanja, tožnik ne navaja.

15. Nadalje tožnik odvetniku očita, da ni uveljavljal povračila utrpele refleksne škode v višini 10.000,00 EUR, ki bi jih tožnik moral odšteti kot nadomestilo za škodo nastalo dvema sosedoma in njuno dobro voljo ob sanaciji objekta tožnika, ker sanacije ne bo mogoče izvršiti brez posega v sosednji zemljišči. 16. Ni res, da toženka ne bi ugovarjala tej škodi. Toženka je namreč navedla, da odvetnik že v osnovi ni imel podatkov za postavitev tožbenih zahtevkov, za katere tožnik trdi, da bi jih moral postaviti, kar pomeni, da je s tem oporekala tudi zahtevku glede „refleksne“ škode. Tožnik ni zatrjeval oziroma dokazal, da bi bil zavarovanec toženke ob vložitvi tožbe seznanjen, da bo tožniku nastala škoda pri sanaciji objekta zaradi posega v lastninsko pravico sosednjih zemljišč, ki jo tožnik zmotno opredeljuje kot refleksno škodo. Kot izhaja iz tožnikove trditvene podlage je zavarovanec toženke za navedeno škodo izvedel šele iz v pravdi izdelanega izvedeniškega mnenja, torej že po prvem naroku za glavno obravnavo. Pa tudi sicer ta škoda tožniku ne bi mogla nastati, saj iz izpovedi tožnika izhaja, da je edina možnost, da se objekt sanira, sanacija objekta od znotraj navzven, ker stene mejijo na dva soseda, ki sta v tem času že imela sezidane hiše in zaradi njune urejene okolice sanacija objekta od zunaj proti notranjosti, ne bi bila mogoča. 17. Nadalje tožnik zavarovancu toženke očita, da ni sestavil sklepčne tožbe. Tožnik odvetniku očita, da bi v trditveno podlago tožbe moral vnesti tudi, da so na tožnikovi nepremičnini nastale poškodbe na stenah zidov, na vhodu v kletno etažo, poškodbe v kletni etaži na obodnih stenah zidov z vlaženjem v različnih višinah in na horizontalnem stiku, metalni plošči in vertikalnim obodnim zidom, poškodbe vlaženja, zamakanje na tlačni kletni plošči v stikih z obodnimi zidovi, poškodbe močnega vlaženja na notranjem stopnišču v kletno etažo, poškodbe močnega vlaženja zunanjega stopnišča, poškodbe dvoriščne večje in ulične manjše terase v nadstropju, poškodbe tlakovanih voznih površin in pločnikov, kar pa po mnenju pritožbenega sodišča k sklepčnosti tožbe ne bi ničesar doprineslo. Res zavarovanec toženke v trditveni podlagi ni navedel pravne podlage tožbenega zahtevka, vendar pa iz tožbenih navedb, da bo celotna sanacija objekta stala 7 milijonov SIT, kar za tožnika predstavlja škodo ter da bo tožnik najel drugega izvajalca, ki bo saniral podzemno garažo in tako preprečil še večjo škodo, izhaja, da je tožnik uveljavljal odpravo napak na račun prevzemnika, torej da je uveljavljal enega izmed jamčevalnih zahtevkov v smeri določbe tretjega odstavka 620. člena ZOR (sedaj tretjega odstavka 639 OZ).

18. Življenjsko sprejemljiva je tudi ugovorna navedba, da je bil zavarovanec toženke v utemeljenost tožbenega zahtevka prepričan in ker je obstajal riziko zavrnilne zamudne sodbe, ni bilo nobenega razloga, da bi odvetnik vztrajal pri izdaji zamudne sodbe. Glede na podatke, s katerimi je zavarovanec toženke ob vložitvi tožbe razpolagal in ob razveljavitvi zamudne ugodilne sodbe, je bila tudi po mnenju pritožbenega sodišča najvarnejša pot za zavarovanje interesa stranke, da sodišče o tožbenem zahtevku odloči meritorno.

19. Prav tako pa tudi ni vzročne zveze med očitano protipravnostjo pri postavitvi nesklepčne tožbe in tožniku nastalo škodo. Tožnik je s tožbenim zahtevku v višini dejansko povzročene mu škode s strani izvajalca, uspel. Oškodovan tudi ni bil z vložitvijo pobotnega ugovora nasprotne stranke, ker se njegovo premoženje ni zmanjšalo, saj je imel izvajalec do tožnika terjatev, ki bi jo po normalnem teku stvari uveljavljal s samostojno tožbo.

20. Pravilno je že sodišče prve stopnje poudarilo, da pri presoji, ali je odvetnik storil napako, ni mogoče presojati s časovne točke, ko so znani vsi podatki. Pritožbeno sodišče še pripominja, da tudi tožnik, kljub temu, da so mu bili oz. bi mu vsaj morali biti ob vložitvi te tožbe znani prav vsi podatki, niti sam ni točno vedel opredeliti, kakšen zahtevek bi moral zavarovanec toženke postaviti, saj je v konkretni zadevi trditveno podlago in tožbeni zahtevek spremenil kar dvakrat. 21. Med zatrjevano protipravnostjo z neuveljavljanjem že plačanega dela avansa in nastalo škodo ni vzročne zveze, saj je bilo tožnikovo plačilo avansa v znesku 900.000,00 SIT s pritožbo pred višjim sodiščem uspešno uveljavljeno.

22. Tožnik očita zavarovancu toženke tudi, da ni ugovarjal pobotnemu ugovoru, ker je izvajalec s pobotnim ugovorom uveljavljal plačilo pogodbeno dogovorjenih del v višini 63.291,80 EUR, čeprav izvajalec zaračunanih del v višini 11.756,16 EUR ni opravil ter da bi zavarovanec toženke moral ugovarjati prekluzijo pobotnega ugovora.

23. Pri pobotnem ugovoru gre za procesnopravno varstvo posebne oblike, ki omogoča, da tožena stranka zoper trditve tožeče stranke o njeni terjatvi zoper toženo stranko, ki je zajeta v tožbenem zahtevku, postavi nasproti svojo trditev, da ima nasprotno pobotljivo terjatev. Tožena stranka mora svojo trditveno in dokazno podlago za pobotni ugovor dati najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, kar pa je tožena stranka v pravdi tudi storila, saj se je prvi narok za glavno obravnavo opravil dne 8. 1. 2008, pobotni ugovor pa je bil vložen dne 15. 10. 2007, zato sklicevanje zavarovanca toženke na prekluzijo pobotnega ugovora ne bi bilo uspešno.

24. Kot je bilo že navedeno pritožbeno sodišče sprejema dokazno oceno sodišča prve stopnje, da je bil interes naročnika ob vložitvi tožbe, da izvajalec sanira napako in odpravi vlaženje podzemne garaže, vendar pa se je situacija spremenila najkasneje takrat, ko je izvajalec vložil pobotni ugovor, in je bilo torej jasno, da med pravdnima strankama mirna rešitev spora ni več mogoča. 25. Zavarovanec toženke je po mnenju pritožbenega sodišča pravno zmotno obrambo gradil na tem, da je tožnik zaradi poteka prekluzivnih rokov izgubil že vsa upravičenja iz gradbene pogodbe za uveljavljanje tako jamčevalnih in odškodninskih zahtevkov, kot tudi zahtevkov zaradi neizpolnitve pogodbe.

26. Če delo ni končano, ne gre za stvarne napake, pač pa za delno neizpolnitev pogodbeno dogovorjenih obveznosti, zaradi česar naročnikov položaj ni odvisen od pravočasnega grajanja napak in uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov. Zmotno je bilo zato odvetnikovo stališče, da gre pri neizvedenih delih za smiselno enak primer kot pri delih, izvršenih z napako. V konkretnem primeru torej ni šlo za stvarne napake nekaterih del, temveč za njihovo delno neizpolnitev. Tožnik kot naročnik pa ni bil dolžan plačati, preden podjemnik ne izpolni svoje obveznosti, razen če ni drugače dogovorjeno (tretji odstavek 642. člena OZ). Zavarovanec toženke bi torej kot obrambno sredstvo zoper pobotni ugovor izvajalca moral navesti, da izvajalec svojih pogodbenih obveznosti ni v celoti izpolnil, ker ni izvedel vseh pogodbeno dogovorjenih del oz. del v zaračunanem obsegu. Z ugovorom neizpolnitve pa bi na izvajalca prešlo dokazno breme, da so bila v pobot ugovarjana dela izvedena.

27. Toženka se je nadalje branila z ugovorom, da njen zavarovanec ni mogel podati trditev in dokaznih predlogov v zvezi z dejstvi, za katere ni vedel in jih tudi ni mogel razbrati iz njemu predložene dokumentacije.

28. Tožnik je trdil, da je zavarovanca toženke opozarjal na določena neizvedena dela, ki jih je izvajalec obračunal ter da je tudi izvajalec del v sodnem postopku kot prilogo pripravljalnega spisa z dne 10. 12. 2007 predložil obračun dela Ž. s. p. z dne 31. 7. 2001 in dne 26. 9. 2001, iz katerega so razvidni odmiki od obračunanih količin po računu izvajalca.

29. Pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje dokazne ocene, da zavarovanec toženke ni bil po vložitvi pobotnega ugovora seznanjen, da bi izvajalec v pobot vtoževani terjatvi uveljavljal tudi dela, ki niso bila narejena oz. da je prišlo do odstopanj v količini in izmeri določenih izvedenih del (delna izvedba del) ni opravilo v skladu z 8. členom ZPP, saj se je prvo sodišče opredelilo le do dela izpovedi zavarovanca toženke, ne pa do njegove celotne izpovedi in le na tej podlagi zaključi, da tožnik ni uspel dokazati, da bi bili podatki potrebni za ta zahtevek odvetniku dejansko predloženi oz. da bi bila predložena izročitev ustrezne dokumentacije s tem v zvezi. Prvo sodišče se ni opredelilo do izpovedb tožnika in priče A. A. ter računa izvajalca in popisa del (priloga A57), kakor tudi ne do dela izpovedi zavarovanca toženke, iz katere izhaja, da mu je tožnik po razveljavitvi oz. po predložitvi prvega pripravljalnega spisa s strani nasprotne stranke (po vložitvi pobotnega ugovora – opomba pritožbenega sodišča) začel nositi dokumentacijo glede neopravljenih del, v bistvu so bili popisi del, kjer so bile neke opazke in pripombe, napisane zraven z roko ter da je po razveljavitvi sodbe razmišljal tudi o napakah o manjvrednosti del in ker ni bilo nobene reklamacije, se za vložitev zahtevkov ni odločil. 30. Nadalje tožnik zavarovancu toženke očita tudi, da ni uveljavljal pogodbene kazni.

31. Zmotno je stališče pritožbe, da je sodišče prve stopnje prezrlo, da toženka ni prerekala tožnikovih zatrjevanj, da bi zavarovanec toženke moral v postopku pred Okrožnim sodiščem v Mariboru uveljavljati zahtevek za plačilo pogodbene kazni v višini 10 % cene pogodbeno dogovorjenih del, zaradi česar naj bi storilo bistveno kršitev določb postopka. Da je toženka zahtevku tožnika glede pogodbene kazni nasprotovala, izhaja že iz njenega splošnega zanikanja, da bi njen zavarovanec moral uveljavljati vse zahtevke, ker za kaj takega naj ni imel mandata tožnika.

32. Sodišče prve stopnje dokazne ocene, da med pogodbenima strankama ni bilo dogovorjeno, da bi zavarovanec toženke imel mandat za uveljavljanje pogodbene kazni, ni opravilo v skladu z že citiranim 8. členom ZPP. Prvo sodišče tako npr. ni ocenilo izpovedbe zavarovanca toženke, da mu je tožnik že pred vložitvijo tožbe povedal o zamudi z deli, a se je sam odločil, da ne bo uveljavljal penalov, ker zaradi pomanjkanja dokumentacije za njegovo uveljavitev naj ne bi bilo nobenih možnosti.

33. Plačilo pogodbene kazni, če je pravilno pridržana, je mogoče uveljavljati do poteka zastaralnega roka. V primeru, če je izvajalec zamujal z dokončanjem del glede na roke, ki so bili dogovorjeni v pogodbi in če je bila pogodbena kazen pravilno pridržana, ni razloga, da zavarovanec toženke, ki zatrjuje, da je imel proste roke pri uveljavljanju zahtevkov, ne bi s tožbo uveljavljal tudi pogodbene kazni. Pritožbeno sodišče še opozarja, da je navedba tožnika, da toženec v postopku pred mariborskim sodiščem ni podal ugovor zastaranja, zmotna.

34. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP izpodbijano sodbo v zavrnilnem delu za znesek 11.756,16 EUR spp in znesek 6.380,68 EUR spp razveljavilo in v tem obsegu vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. V preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi, niti tisti, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (353. čl. ZPP). Ker je bila sodba sodišča prve stopnje delno razveljavljena, je bilo posledično potrebno razveljaviti tudi odločitev o stroških postopka (II. točka izreka).

35. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje opraviti celovito dokazno oceno in o razveljavljenem delu tožbenega zahtevka ponovno odločiti ter se opredeliti tudi do ugovora zastaranja, ki ga je toženka podala v vlogi z dne 8. 7. 2014, vlogi z dne 24. 9. 2014 in vlogi z dne 13. 3.2015. 36. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP.