Jedro

Garancija in jamčevanje za napake sta različna instituta, ki se med seboj ne prekrivata in se med seboj ne izključujeta.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep v 1. točki izreka spremeni tako, da se ugovoru zoper izdano začasno odredbo ugodi tako, da se sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 94/2011 z dne 25. 08. 2011 razveljavi in predlog za izdajo začasne odredbe zavrne, v 2. točki izreka pa se spremeni tako, da je dolžan upnik dolžniku v roku 8 dni povrniti stroške ugovora v znesku 234,80 EUR.

II. Upnik je dolžan dolžniku povrniti tudi pritožbene stroške v znesku 489,52 EUR v 8. dneh, v primeru zamude z zakonskimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo dolžnikov ugovor in obdržalo v veljavi sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 94/2011 z dne 25. 08. 2011. Dolžniku je še naložilo, da mora upniku povrniti nadaljnje stroške postopka v višini 218,76 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeni sklep se je pravočasno pritožil dolžnik, smiselno iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru dolžniku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3. Upnik je v odgovoru na pritožbo nasprotoval pritožbenim razlogom in predlagal, da višje sodišče izpodbijani sklep potrdi, upniku pa naloži tudi povrnitev stroškov odgovora.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pravilno je sicer materialnopravno stališče prvostopnega sodišča, da je neodvisna bančna garancija, še zlasti garancija „na prvi poziv“ ali „brez ugovora“, takšno sredstvo zavarovanja, pri katerem obveznost garanta za izplačilo določenega denarnega zneska ni odvisna od temeljnega posla. Bančna garancija predstavlja za garanta abstraktno zavezo, zoper katero ni mogoče uveljavljati nobenih ugovorov iz temeljnega posla. Takšen, za garanta izjemno neugoden položaj, pa je sodna praksa omilila v primerih, če zavezanec izkaže, da je ravnanje upravičenca iz garancije zvijačno oz. da z vnovčenjem bančne garancije zlorablja svoje pravice iz nje. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu ugotovilo, da gre dolžniku očitati prav takšno zvijačno ravnanje, ker da želi priti do poplačila, do katerega ni upravičen.

6. Pritožba navedeno oceno prvostopnega sodišča o zvijačnosti dolžnika utemeljeno izpodbija. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča je ta ocena napačna. Sodišče prve stopnje se je pri tem v preveliki meri naslonilo na dejanske ugotovitve iz postopka VII Pg 20/2005, ki jih v izpodbijanem sklepu sicer povsem pravilno povzema. Drži, da je bil upnik pripravljen pristopiti k sanaciji napak na fasadi, in da dolžnik nanjo ni pristal, ker za sanacijo ni bil zainteresiran, saj je ne nazadnje, v navedenem postopku uveljavljal drug jamčevalni zahtevek (na znižanje cene), ki je bil prav iz razloga, ker ni sprejel upnikove ponudbe za odpravo napak, tudi pravnomočno zavrnjen.

7. Vendar pa zgolj zaradi zgoraj navedenih okoliščin dolžniku ne gre pripisovati zvijačnosti. Zakonodajalec (OZ) se je pri določitvi prirejenosti jamčevalnih zahtevkov za stvarne napake pač odločil zaščititi izvajalčev položaj tako, da ima ta v primeru ugotovljenih stvarnih napak pravico, da te napake odpravi (1. odstavek 639. čl. OZ), in šele v primeru, če tega ne stori, lahko naročnik po lastni izbiri uveljavlja druge jamčevalne zahtevke. Gre torej za zakonsko zaščito izvajalca v razmerju do naročnika, ki se ji naročnik mora ukloniti, četudi bi sam raje izbral drug jamčevalni zahtevek in četudi lahko obstaja vrsta povsem razumnih in legitimnih razlogov, zaradi katerih bi naročnik raje sprejel odmeno v denarni vrednosti kot dejansko odpravo napak (npr. ker bo ta zahtevala čas, ga ovirala pri dejavnosti, ker izvajalcu ne zaupa ipd.). Naročnikova napačna izbira jamčevalnega zahtevka (in odklonitev pravega) v postopku VII Pg 20/2005 je bila povsem zadostno in ustrezno sankcionirana z zavrnitvijo tožbenega zahtevka. Nikakor pa si ne zasluži takšne moralno vrednostne ocene, kot jo je zavzelo prvostopno sodišče v izpodbijanem sklepu. Tudi zakon je do tovrstnih naročnikovih ravnanj povsem nevtralen. Po pravnomočnosti sodbe v zadevi VII Pg 20/2005 bi morebitni naročnikov jamčevalni zahtevek za odpravo napak ugasnil zgolj zaradi poteka roka iz 1. odstavka 635. čl. OZ in ne zaradi tega, ker bi naročnik potem, ko je enkrat že odklonil odpravo napak, le-te ne smel ponovno zahtevati potem, ko je ugotovil, da z zahtevkom na znižanje kupnine ne bo uspel. 8. Sodišče prve stopnje pa je tudi zmotno uporabilo materialno pravo, ko je dolžnikova poziva, da odpravi napake na fasadi, ki sta bila posredovana upniku po pravnomočnosti sodbe v zgoraj citirani zadevi dne 02. 02. 2011 in dne 03. 05. 2011, obravnavalo kot jamčevalni zahtevek na odpravo napak. Res je, da garancija ne podaljšuje roka za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov, vendar pa sama garancija daje upravičencu samostojno pravico zahtevati odpravo napak (ki ni jamčevalni zahtevek, čeprav ima isto vsebino), ne sicer v nedogled, pač pa za čas trajanja garancije. Garancija in jamčevanje za napake sta različna instituta, ki se med seboj ne prekrivata in se med seboj ne izključujeta. Pri zahtevkih iz naslova garancije in jamčevanja gre za samostojni in med seboj ločeni pravni podlagi, ki ju ni mogoče cepiti ena na drugo. Smisel garancije je pač v tem, da si upravičenec z njo zagotovi večji obseg pravic kot bi mu jih pripadalo po splošnih pravilih o jamčevanju.

9. V obravnavanem primeru sta se stranki med seboj dogovorili o dveh garancijah. Predmet 8. člena pogodbe (A4), ki določa, da znaša garancijski rok za streho, fasado in konstrukcijo minimum 10 let; da je izvajalec dolžan med garancijskim rokom v dogovorjenem roku na svoje stroške odpraviti tiste napake in pomanjkljivosti, ki so nastali po njegovi krivdi zaradi slabe izdelave ali uporabe slabega materiala ali napake v projektih, pa na njih ni pravočasno opozoril; da če izvajalec ne prične odpravljati napak in pomanjkljivosti v roku 8 dni od sporazumno dogovorjenega roka, ima naročnik pravico, da odpravo napak in pomanjkljivosti naroči pri tretjem, nastale stroške pa zaračuna izvajalcu; je pogodbena garancija za kvalitetno izvedbo gradbenih del, ki je urejena v posebnih gradbenih uzancah (Ur. l. SFRJ, št. 18/77- PGU). Poleg te pa je izvajalec (upnik) naročniku (dolžniku) izstavil še bančno garancijo v višini 5 % vrednosti pogodbenih del za dobo garancije, s katero se je banka (izvajalca) zavezala, da bo dolžniku v 15 dneh po prejemu pisnega zahtevka ne glede na izvajalčeve ugovore izplačala v njej določeni znesek, če izvajalec v garancijskem roku ne bo izpolnil svoje obveznosti iz garancije. Bančna garancija velja do 15. 07. 2014. 10. Za uspešno uveljavljanje garancijskih obveznosti je potrebno samo obvestilo izvajalcu o ugotovljenih pomanjkljivostih (84. člen PGU) in poziv k njihovi odpravi v garancijskem roku. V sodni praksi je nekoliko razhajanja samo glede vprašanja, ali mora biti tudi tožba vložena v garancijskem roku, če se izvajalec pozivu ne odzove, kar pa ni predmet tega spora. Dokler traja garancija, upravičenec ne more biti prekludiran ne glede na čas, ki je potekel med grajanjem napak in zahtevkom za njihovo odpravo. Omejen je samo z garancijskim rokom. Garancijski zahtevki niso zahtevki iz naslova jamčevanja za napake in ne delijo njihove usode. Zato dolžnik s pozivoma k odpravi napak na fasadi z dne 02. 02. 2011 in 03. 05. 2011 ni bil prepozen. Ker se upnik pozivoma ni odzval, oziroma je odpravo napak odklonil zaradi domnevne prekluzije, dolžniku ni mogoče očitati zvijačnosti pri predložitvi bančne garancije na vnovčenje. Dolžnik je pred predložitvijo bančne garancije na vnovčenje upniku z navedenima pozivoma omogočil, da napake odpravi.

11. Zaradi napačne uporabe materialnega prava je bila napačna tudi odločitev prvostopnega sodišča. Ker upnik ni izkazal dolžnikovega zvijačnega ravnanja, tudi ni izkazal verjetnosti svoje terjatve, zato predlogu za izdajo začasne odredbe s prepovedjo unovčenja bančne garancije ni mogoče ugoditi. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremenilo tako, da je sklep o izdani začasni odredbi razveljavilo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Spremenilo je tudi odločitev o stroških, saj jih glede na to, da v postopku zavarovanja z izdajo začasne odredbe ni uspel, v celoti nosi upnik. Dolžniku je priznalo stroške ugovora po tarifni št. 3461 v višini 162,30 EUR, 20,00 EUR materialnih stroškov, 20 % DDV in 16,00 EUR sodne takse, skupaj torej 234,80 EUR prvostopnih stroškov. Ker je uspel s pritožbo, je dolžnik upravičen tudi do pritožbenih stroškov, ki jih je višje sodišče odmerilo v višini sestave pritožbe po tarifni št. 3668 v višini 324,60 EUR plus 20 % DDV, sodno takso v višini 100,00 EUR, skupaj 489,52 EUR.