Jedro

Opravljanje dejavnosti izven registrirane dejavnosti (posojilna služba) ne pomeni, da davčni zavezanec ni dolžan plačevati davka iz pridobljenih obresti (dobička) iz tega naslova.

Dejstvi, da obtožencu ni bila izrečena zaporna kazen (pogojna obsodba) in ker pritožba zoper odločbo davčnega urada ne zadrži izvršitve nista razlog, da obtožencu ne bi bila izrečena denarna kazen kot stranska kazen za kaznivo dejanje davčne zatajitve.

Izrek

Ob reševanju pritožbe zagovornika obtoženega F. F. in državnega tožilca se pritožbi državnega tožilca delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu v izrečeni pogojni obsodbi po II. odst. 36. člena KZ določi stranska kazen v višini 2.000.000,00 (dvamilijona) SIT,

ki se izvrši in jo je obtoženi dolžan plačati v roku 2 (dveh) mesecev od pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsakih začetih 10.000,00 tolarjev določil en dan zapora, pri čemer zapor ne bo daljši od šestih mesecev.

V ostalem pa se pritožbi okrožne državne tožilke, v celoti pa pritožba zagovornnikov kot neutemeljeni zavrneta in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obtoženec je dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka, določene v povprečnini 150.000,00 SIT.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je bil obt. spoznan za krivega kaznivega dejanja davčne zatajitve po III. in I. odst. 254. člena v zvezi z II. odst. 36. člena KZ. Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri mu je bila določena kazen osem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. V plačilo pa so mu bili naloženi stroški kazenskega postopka in povprečnina v znesku 200.000,00 SIT.

Zoper navedeno sodbo so se pritožili: okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazni in je predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče pogojno obsodbo v kateri mu določi enako kazen s preizkusno dobo štirih let in izreče tudi stransko denarno kazen v višini

6.000.000,00 tolarjev: in zagovorniki obtoženca zaradi kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, odvzemu premoženjske koristi in premoženjskopravnih zahtevkih, ter so predlagali, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo na podlagi I. odst. 392. člena ZKP razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba zagovornikov obtoženca je neutemeljena, okrožne državne tožilke pa delno utemeljena.

Trditev zagovornika obtoženca, da je sodišče prve stopnje s tem, ko ni ugotovilo, kakšna naj bi bila posamezna zneska zatajenega davka od zneskov dohodnine (opisanih pod točko a) in b) izreka sodbe), zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz izreka sodbe pod točko a) nedvomno izhaja, da obtoženec ni prijavil za 12.074.982,90 SIT prihodkov, v drugem primeru (pod točko b) pa za 2.050.120,00 SIT prihodkov. Iz izvedeniškega mnenja pa nedvomno izhaja, da sta oba prihodka obdavčena z enako davčno stopnjo. Iz napovedi za odmero davka od dohodka iz dejavnosti za čas od 1.1.1995 do 31.12.1995 je razvidno, da zgoraj navedena zneska nista bila prijavljena kot dohodek v tem obdobju. Gre za dohodek v primeru pod točko a) iz obresti po pogodbi o obrestovanju, ki spadajo v prihodek obratovalnice v letu 1995 in pod b) za odškodnino od zavarovalnice za izplačane škode na sredstvih obratovalnice v letu 1995. Zato ni potrebno posebej ugotavljati, kakšna je bila višina neplačanega davka iz posameznega naslova pod točko a) in b). Takšna specifikacija bi bila potrebna le v primeru, da bi se v dokaznem postopku ugotovilo, da gre za različne davčne stopnje ali pa v primeru, da ne bilo za katero od posameznih kazni dokazano, da kaznivo dejanje ni storjeno.

Druga kršitev določb kazenskega postopka, ki jo uveljavljajo pritožniki, pa ne pomeni kršitve kot zatrjujejo pritožniki, ampak gre za očitno pisno napako, kot to posredno ugotavljajo že sami pritožniki, ko ugotavljajo, da dejansko ne gre prenizko ugotovljen dobiček v višini 12.125.102,90 SIT, ampak 14.125.102,90 SIT, kar je seštevek med prenizko davčno osnovo v letni napovedi podjetnika pod točko a) izreka sodbe 12.074.982,90 SIT in pdo točko b) 2.050.120,00 SIT.

Prav tako ni zagrešena bistvena kršitev določb kazenskega postopka s tem, ko so bili zavrnjeni predlagani dokazi na obravnavi (dne

4.11.1994 očitno gre za leto 2004). Sodišče prve stopnje je v svoji obrazložitvi pojasnilo, zakaj je takšne predloge zavrnilo (stran 4 obrazložitve sodbe), pritožniki pa tudi ne navedejo, v čem je to vplivalo ali bi moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe.

Pravno nesprejemljivo je sklepanje pritožnikov, da očitano dejanje iz razloga, ker obdolženec kot samostojni podjetnik (Plastika, kovino plastika F. F. s.p., Š.) ni bil registriran za dajanje posojil oziroma kreditiranje, ne more predstavljati kaznivega dejanja. Po mnenju pritožnikov je na podlagi 4. člena Zakona o gospodarskih družbah presegel le okvir svoje registrirane dejavnosti in je s tem storil le prekršek. Zato bi mu Ministrstvo za gospodarstvo na podlagi

II. odst. člena Zakona o tržni inšpekciji lahko odredilo le prepoved opravljanja take dejavosti in mu zato ni mogoče očitati davčne zatajitve. Takšno razlogovanje ni sprejemljivo, saj je potrebno upoštevati kriminalno količino, ki jo določa Kazenski zakon v 254. členu od kriminalne količine, ki jo določa prekšek, ki pa se med seboj ne pokrivata, istočasno pa imata povsem drugo vsebino. V konkretnem primeru niti ni bistveno ali je obtoženec kot samostojni podjetnik posloval izven okvira svoje dejavnosti ali v okviru svoje dejavnosti. Bistvo je, da obtoženi kot odgovorna oseba pri pravni osebi ni prijavil celotnega dohodka pravne osebe prav z namenom, da bi se v delu, kjer ni opravil prijave, izognil plačilu dohodnine.

V zvezi z zatrjevanimi kršitvami zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da se izpoved priče G., dane v preiskavi in na glavni obravnavi v bistvenih delih ne razlikuje. Njena izpoved tudi ni edini dokaz, na katerega se je pri odločitvi oprlo sodišče prve stopnje. Trditev pritožnikov, da kaže na neresničnost izpovedbe tudi dejstvo, da je obtoženi zoper G. podal kazensko ovadbo, kasneje pa ko mu je dokumentacijo in sredstva, ki naj bi jih vzela vrnila, podal izjavo, da je imela zato soglasje, pa prej kaže na obtoženčevo neresnicoljubnost. Trditev pritožnikov, da iz izvedeniškega mnenja stalnega sodnega izvedenca za ekonomijo D. K. izhaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede vprašanja, čigava so sredstva, ki jih je obdolženec nakazal z žiro računa F. F. s.p., saj naj bi po mnenju tega izvedenca ne šlo za obvezno razločevanje sredstev med poslovnimi in osebnimi sredstvi po takrat veljavni zakonodaji in bi obdolženi lahko ta sredstva porabil tudi za gospodinjstvo, ni utemeljena. D. K. v tej kazenski zadevi ni izvedenec, ampak le strokovnjak, ki ga je angažiral sam obtoženi. Njegovo razlogovanje pa nima utemeljitve v ugotovitvah sodišča prve stopnje, saj je iz mnenja izvedenke kot tudi prilog nedvomno razvidno, da je bil del sredstev, ki so bila s strani obdolženca plasirana preko njegove s.p., pridobljen kot kredit, ki ga je dala banka obtožencu kot samostojnemu podjetniku za razširitev kapacitet proizvodnje na podlagi investicijskega programa. Ostala sredstva pa so bila dvignjena iz žiro računa, kjer so bila knjižena na kontu 130 in niso bila izkazana, da bi bila dana za končno porabo ampak kot avans, kar potrjuje zaključke sodišča prve stopnje, da ni šlo za plasiranje sredstv v višinii 56.165.346,80 SIT s strani obtoženca kot fizične osebe, ampak kot pooblaščenca pravne osebe.

Prav tako je nesprejemljivo zatrjevanje pritožnikov, da obtoženi ni ravnal z direktnim naklepom, saj se ne ukvarja z vodenjem knjigovodstva oziroma obračunavanj ter vodenjem davkov ter se zato ni zavedal prepovedanosti ravnanja in ga tudi ni hotel storiti, kar naj bi kazalo različno razumevanje strokovnjakov glede sredstev na žiro računu s.p.-ja, kot tudi, da so računovodske posle zanj vodili drugi in da je pobuda za posojilo prišla od posojilojemalca, to je Obrtne zadruge U. d.o.o., katere računovodkinja je kasneje povedala, da je z obračunavanjem obresti vse v redu. Pritožbeno sodišče poudarja, da ni bistveno, od koga je prišla pobuda za posojilo, prav tako je nebistveno, da so se posojilo oziroma plasirana denarna sredstva obrestovala po enaki obrestni meri kot v banki. Bistveno je namreč, da je obtoženi končal ekonomsko fakulteto in že več let upravlja z različnimi družbami kot lastnik ali solastnik in se je prepovedanosti takšnega ravnanja nedvomno zavedal, saj je vedel, da plasira sredstva kot podjetnik preko svojega s.p.-ja in da so obresti kot tudi plačana odškodnina za povzročeno škodo prihodek, ki ga je treba obračunati in knjižiti, na kar ga je očitno opozorila tudi računovodkinja in je to hotel storiti, saj ji je pri tem odgovoril, da gre za njegova sredstva, za katera tudi sam odgovarja.

Prav tako ni sprejemljivo zatrjevanje pritožnikov, da gre za finančni dohodek iz leta 1994 in ne za leto 1995. Po mnenju pritožnikov je ena temeljnih računovodskih predpostavk SRS namreč upoštevanje nastanka poslovnih dogodkov, kar pomeni, da se lahko poslovni dogodki priznajo in upoštevajo, ko se pojavijo in ne šele ob plačilu. Ker pa je iz dokumentacije razvidno, da je bil del obresti obračunan v letu 1994, bi se tako ta del moral obračunavati v računovodskih izkazih za leto

1994. Zato del obresti, ki ga naslovno sodišče ni posebej opredelilo, ne bi smel biti predmet tega kazenskega postopka, saj ne bi smel biti zajet v poročilu za leto 1995. Dejansko gre za obresti iz poslovnega dogodka v letu 1994, vendar obračunane šele v letu 1995 in bi morale biti prikazane v napovedi dohodnine za leto 1995, ki jo je obtoženi predložil davčnemu organu 28.2.1996. Dejanje je bilo storjeno s predložitvijo davčne napovedi, ki ni vsebovala resničnih podatkov za obdobje leta 1995. Pritožba okrožne državne tožilke je delno utemeljena.

Sodišče prve stopnje je predlog tožilstva za izrek denarne kazni kot stranske kazni zavrnilo, ker kot glavna kazen obtožencu ni bil izrečen zapor in ker pritožba zoper odločbo davčnega urada ne zadrži izvršitve, kar pomeni, da je moral obtoženec že poravnati obveznosti po davčni odločbi. Takšno razlogovanje pa ni sprejemljivo in ima okrožna državna tožilka prav, ko zatrjuje, da je bilo dejanje storjeno zaradi pridobitve velike premoženjske koristi, čeprav je obtoženčevo premoženjsko stanje zelo dobro. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu določilo tudi denarno kazen kot stransko kazen in sicer v višini 2.000.000,00 SIT (dva milijona), pri tem pa je upoštevalo način izvršite dejanja, ki se kaže v tem, da je poleg finančnih sredstv lastnega s.p.-ja pridobil tudi namenski kredit, ki ga je plasiral naprej, višino neplačane dohodnine in časovna odmaknjenost dejanja, dejstvo, da mora sedaj dohodnino po odločbi Ministrstva za finance plačati in pa njegovo premoženjsko stanje.

Obtoženec je lastnik družbe in solastnik večih družb ter prejema visoko plačo, je tudi lastnik nepremičnin ter je zato tako določena denarna kazen kot stranska kazen ustrezna teži očitanega kaznivega dejanja kot tudi obtoženčevi kazenski odgovornosti, ob upoštevanju nespremenjene pogojne obsodbe, v kateri mu je določena kazen osem mesecev zapora za preizkusno dobo dveh let. Pri tem pa pritožbeno sodišče zavrača navedbe okrožne državne tožilke, da bi moralo pritožbeno sodišče obtožencu določiti daljšo preizkusno dobo, saj je potrebno upoštevati, da gre za časovno odmaknjeno kaznivo dejanje in zato daljša preizkusna doba ne bi bila primerna. Obtoženec mora denarno kazen kot stransko kazen plačati v roku dveh mesecev po pravnomočnosti sodbe, saj se bo v nasprotnem primeru izvršila prisilno, v kolikor pa se ne bo mogla izvršiti prisilno, pa se bo za vsakih 10.000,00 SIT določil en dan zapora. Sam zapor pa ne sme trajati več kot šest mesecev.

Ker pritožnik s pritožbo ni uspel, je dolžan povrniti stroškek pritožbenega postopka, katere je pritožbeno sodišče določilo v povprečnini 150.000,00 SIT, kar je primerno trajanju in zapletenosti postopka kot tudi obtoženčevim premoženjskim razmeram.