Jedro

Državna revizijska komisija je pooblaščena za nadzor nad spoštovanjem predpisov javnega naročanja. Njen položaj nadzornega organa in njeno organizacijo ureja ZPVPJN, medtem ko njen položaj prekrškovnega organa urejata ZJN-3 in ZP-1. Na eni strani torej DKOM opravlja nadzor nad izvrševanjem ZJN-3, na drugi strani pa opravlja tudi funkcijo prekrškovnega organa. Vendar imata nadzorna in prekrškovna funkcija različen ratio legis.

Neutemeljeno pritožbi uveljavljata, da je obdolženemu A. A. bil kršen privilegij zoper samoobdolžitev, ker je DKOM kot prekrškovni organ v funkciji pregona za potrebe obdolžilnega predloga od njega z dopisi zahteval posredovanje podatkov, ne da bi ga poučil o pravici do molka in da se je obdolženec s posredovanimi podatki samoobdolžil. Res je sicer obdolženec na dopise odgovoril kot zakoniti zastopnik pravne osebe, vendar pa je potrebno izpostaviti, da je prekrškovni organ z dopisi zahteval posredovanje podatkov tudi za obdobje preden je obdolženi A. A. nastopil funkcijo vršilca dolžnosti generalnega direktorja in se z odgovorom ni samoobdolžil, temveč je podatke posredoval kot zakoniti zastopnik obdolžene pravne osebe, ki pa privilegija zoper saooobdolžitev ne uživa.

Pritožbi utemeljeno nakazujeta, da je izpodbijana sodba odgovornost obdolženega A. A. (položaj vršilca dolžnosti generalnega direktorja je nastopil dne 12.9.2022) razširila tudi na dejanja pred njegovim nastopom na položaj vršilca dolžnosti generalnega direktorja, torej na dejanja, ki so predmet očitka, ki je naslovljen na obdolženega C. C.

Ker je postopek o prekršku zoper obdolženega A. A. ustavilo, je pritožbeno sodišče poseglo tudi v izrek o pridružitveni odgovornosti pravne osebe, iz katerega je izpustilo dejanja, ki se nanašajo na tega obdolženca in je v izreku ohranilo pridružitveno odgovornost samo za dejanja, ki odpadejo na obdolženega C. C., ki se zoper sodbo ni pritožil in je zanj sodba že formalno pravnomočna.

Izrek

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se:

◦postopek o prekršku zoper obdolženega A. A. zaradi prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju, kot je opisan v točki III izreka izpodbijane sodbe, ustavi in stroški ustavljenega postopka bremenijo proračun;

◦v odločitvah o odgovornosti, sankciji in sodni taksi glede obdolžene pravne osebe Bolnice B., zaradi prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju, kot je opisan v točki I izreka izpodbijane sodbe, izpustita dejanji iz 5. in 6. alineje ter se obdolženi pravni osebi izreče globa 30.000,00 EUR in se ji sodna taksa zniža na znesek 3.000,00 EUR.

II.Sicer se v preostalem pritožbi zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III.Predlog za prekinitev postopka zaradi postavitve predhodnega vprašanja sodišču EU oziroma zaradi vložitve zahteve za oceno ustavnosti se zavrne.

Obrazložitev

1.Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženo pravno osebo Bolnico B. in obdolženca C. C. ter A. A. spoznalo za odgovorne storitve prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), za katerega je pravni osebi na podlagi prvega odstavka 111. člena ZJN-3 izreklo globo 50.000,00 EUR, medtem ko je obdolženima C. C. in A. A. na podlagi petega odstavka 111. člena ZJN-3 izreklo, prvemu globo 1.500,00 EUR in drugemu globo 500,00 EUR ter odločilo, da se predlog za izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja obdolženemu A. A. zavrne. Odločilo je še o stroških postopka in je obdolženi pravni osebi naložilo plačilo sodne takse v znesku 5.000,00 EUR, medtem ko je naložilo obdolženemu C. C. plačilo sodne takse v znesku 150,00 EUR in obdolženemu A. A. plačilo sodne takse v znesku 50,00 EUR.

2.Zoper sodbo se pritožujeta obdolžena pravna oseba po zagovornikih in obdolženec s samostojno in vsebinsko enako pritožbo, v katerih uvodoma predlagata prekinitev postopka zaradi postavitve predhodnega vprašanja sodišču EU oziroma zaradi vložitve zahteve za oceno ustavnosti in vlagata pritožbo iz pritožbenih razlogov po 1., 2., 3. in 4. točki 154. člena Zakona o prekrških (ZP-1) zaradi bistvenih kršitev določb postopka o prekršku, zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločitve o sankciji. Višjemu sodišču predlagata, da pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da postopek zoper njiju ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3.Predlagateljica postopka Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (DKOM) v odgovoru na pritožbi nasprotuje pritožbenim razlogom in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi zavrne kot neutemeljeni ter potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4.Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje obdolženo pravno osebo spoznalo za pridružitveno odgovorno za prekršek po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3, ki sta ga storila obdolženca s tem, da je obdolženi C. C., ki je bil v pravni osebi od 24.2.2021 do 2.12.2021 na položaju vršilca dolžnosti generalnega direktorja in od 3.12.2021 do 12.9.2022 na položaju generalnega direktorja, v obdobju od 22.10.2021 do 24.6.2022 podpisal pogodbo o nadaljevanju izvajanja storitev fizičnega in tehničnega varovanja v Bolnici B. in tri anekse k tej pogodbi, medtem ko je obdolženi A. A., ki je bil v pravni osebi od 12.9.2022 do 2.2.2023 na položaju vršilca dolžnosti generalnega direktorja in od takrat dalje na položaju generalnega direktorja, v obdobju od 30.9.2022 do 16.12.2022 podpisal dva aneksa k pogodbi o nadaljevanju izvajanja storitev fizičnega in tehničnega varovanja v Bolnici B., s čimer sta pri opravljanju dejavnosti pravne osebe v njenem imenu in za njen račun ter v njeno korist oddala javno naročilo storitev fizičnega in tehničnega varovanja, obdolženi C. C. v vrednosti več kot 1.631.388,46 EUR in obdolženi A. A. v vrednosti več kot 782.881,96 EUR, brez izvedbe postopka javnega naročanja.

Glede predloga za prekinitev postopka zaradi postavitve predhodnega vprašanja sodišču EU oziroma zaradi vložitve zahteve za oceno ustavnosti:

5.Pritožnika predlagata, da naj višje sodišče prekine postopek in sodišču EU postavi vprašanje, ali je Direktivo 89/665/EGS dopustno razlagati na način, da ima lahko isti organ skladno z nacionalno zakonodajo poleg statusa odločevalca o sporu glede razveljavitve postopka javnega naročila, tudi status izključnega predlagatelja prekrška, ki je (lahko) aksiomatična posledica razveljavitve postopka javnega naročila oziroma, da se v isti dejanski in pravni zadevi kumulira položaj Državne revizijske komisije kot sodnega organa in prekrškovnega organa v vlogi zastopanja obdolžilnega predloga.

6.Predlog pritožnika utemeljujeta z navedbami, da je DKOM v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila dne 22.11.2022 izdala sklep, s katerim je zavrnila pritožbo enega izmed ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila, ki je predmet tudi tega prekrška, v zvezi s katerim je DKOM kot prekrškovni organ vložil obdolžilni predlog, zaradi česar gre za kumulacijo položaja sodnika (sklep o zavrnitvi pritožbe) in tožilca (obdolžilni predlog). V zvezi z navedenim višje sodišče pojasnjuje, da je na podlagi prve in druge alineje 2. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom in v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil. Iz navedenega torej izhaja, da DKOM pravno varstvo zagotavlja samo v revizijskem postopku za kršitve v postopkih javnega naročanja, ki jih zatrjuje ponudnik glede zakonitosti naročnikovega ravnanja. V revizijskem postopku torej odloča o sporu med ponudnikom in naročnikom, ki sta stranki javnega naročila, ki po svoji naravi predstavlja pogodbeno razmerje, za katerega veljajo pravila javnega naročanja. V revizijskem postopku se pravno varstvo ne razteza tudi na ugotavljanje zakonskih znakov prekrška; te pristojnosti DKOM kot revizijski organ nima, temveč jo ima kot prekrškovni organ, ki svoje pristojnosti izvaja na povsem drugi podlagi, in sicer na podlagi določb ZP-1.

7.V obravnavanem primeru je Bolnica B. kot naročnik dne 8.8.2022 na portalu javnih naročil objavil obvestilo o javnem naročilu, pri čemer je ponudnik še pred potekom roka za predložitev ponudb dne 19.10.2022 vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik s sklepom z dne 21.10.2022 zavrgel, zoper naročnikov sklep o zavrženju pa je ponudnik dne 26.10.2022 vložil pritožbo, o kateri je DKOM odločil dne 22.11.2022 s sklepom, s katerim je pritožbo zavrnil kot neutemeljeno (DKOM torej ni izdal sklepa o razveljavitvi postopka javnega naročila, zaradi česar vprašanje predlagatelja odstopa od dejanskega stanja). V nobenem primeru pa predmet revizijskega postopka ni bilo ugotavljanje zakonskih znakov prekrška.

8.DKOM je pooblaščena za nadzor nad spoštovanjem predpisov javnega naročanja. Njen položaj nadzornega organa in njeno organizacijo ureja ZPVPJN, medtem ko njen položaj prekrškovnega organa urejata ZJN-3 in ZP-1. Na eni strani torej DKOM opravlja nadzor nad izvrševanjem ZJN-3, na drugi strani pa opravlja tudi funkcijo prekrškovnega organa. Vendar imata nadzorna in prekrškovna funkcija različen

ratio legis

. Pri nadzornih postopkih je delovanje DKOM preventivno; gre za izvajanje nadzora, ki je namenjen zagotavljanju spoštovanja določb ZJN-3, medtem ko je njegova prekrškovna funkcija usmerjena v pregon storilcev prekrškov, katerim sodno varstvo zagotavlja sodišče v sodnem postopku.

9.Upoštevajoč navedeno višje sodišče ne sprejema teze pritožnikov, da je DKOM v funkciji prekrškovnega organa v postopku javnega naročanja nastopal hkrati kot sodni organ in kot organ pregona in da je imel v isti funkciji dvojni položaj, zaradi česar se pritožbeno sodišče pridružuje stališču sodišča prve stopnje, ki je enak predlog že zavrnilo z razlogi, s katerimi se pritožbeno sodišče strinja.

Pritožba je delno utemeljena.

10.Neutemeljeno pritožbi uveljavljata, da je obdolženemu A. A. bil kršen privilegij zoper samoobdolžitev, ker je DKOM kot prekrškovni organ v funkciji pregona za potrebe obdolžilnega predloga od njega z dopisi z dne 24.5.2022, z dne 24.4.2023 in z dne 27.6.2023 zahteval posredovanje podatkov, ne da bi ga poučil o pravici do molka in da se je obdolženec s posredovanimi podatki samoobdolžil. V zvezi z navedenim pritožbeno sodišče po pregledu podatkov spisa ugotavlja, da prekrškovni organ predmetne dopise (priloga A27, A28 in A29) ni naslovil na obdolženca osebno, ampak je dopise naslovil na Bolnico B. Res je sicer obdolženec na dopise odgovoril kot zakoniti zastopnik pravne osebe, vendar pa je potrebno izpostaviti, da je prekrškovni organ z dopisi zahteval posredovanje podatkov tudi za obdobje preden je obdolženi A. A. nastopil funkcijo vršilca dolžnosti generalnega direktorja in se z odgovorom (priloga A15), v katerem je zagovarjal stališče, da je Bolnica B. kot naročnik večkrat neuspešno poskušal izvesti postopek javnega naročanja za izvedbo storitve varovanja, pri čemer mu je to uspelo šele v konkurenčnem postopku s pogajanju, ni samoobdolžil, temveč je podatke posredoval kot zakoniti zastopnik obdolžene pravne osebe, ki pa privilegija zoper saooobdolžitev ne uživa, o čemer se je že izreklo Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-108/99 z dne 20. 3. 2003 in Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 96123/2010-192 z dne 13.02.2014, ki sta sprejela stališče, skladno s katerim pravna oseba ni deležna privilegija zoper samoobdolžitev.

11.Pač pa pritožbi utemeljeno nakazujeta, da je izpodbijana sodba odgovornost obdolženega A. A. (položaj vršilca dolžnosti generalnega direktorja je nastopil dne 12.9.2022) razširila tudi na dejanja pred njegovim nastopom na položaj vršilca dolžnosti generalnega direktorja, torej na dejanja, ki so predmet očitka, ki je naslovljen na obdolženega C. C. Tako iz razlogov izpodbijane sodbe na straneh 36 in 37 obrazložitve izhaja: "da je obdolžena pravna oseba po neuspešno izvedenem postopku javnega naročila v letu 2021 na portalu javnih naročil objavila novo javno naročilo po odprtem postopku dne 8.8.2022, torej pet mesecev kasneje, kar je po oceni sodišča nerazumno dolg rok". Nadalje iz razlogov sodbe izhaja: "da so v vmesnem času obdolžena pravna oseba oziroma njene odgovorne osebe situacijo poskušale reševati tako, da so iskale druge zakonite možnosti, da bi zagotovile izvajanje varnostne službe, vendar bi v tem času hkrati morale aktivno pristopiti k objavi in izvedbi novega javnega naročila v najkrajšem možnem času po neuspešno izpeljanem postopku javnega naročila iz leta 2012, ne pa šele dne 8.8.2022". Iz razlogov sodbe tudi izhaja: "tudi pri izvedbi javnega naročila, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 8.8.2022, so bile obdolžena pravna oseba in njene odgovorne osebe preveč pasivne in aktivnosti v smeri izbire izvajalca oziroma odprave protipravnega stanja niso izvajale dovolj ažurno". Nato pa izhaja še: "res je, da je obdolžena pravna oseba dne 6.9.2022 prejela zahtevek za revizijo enega izmed ponudnikov, kateremu je dne 21.9.2022 ugodila, kar je nedvomno bilo storjeno hitro in brez nepotrebnega zavlačevanja, vendar pa je vse od tega datuma pa do dne 28.2.2023, ko je bilo javno naročilo uspešno oddano na podlagi konkurenčnega postopka s pogajanji in sklenjena pogodba z izvajalcem, ponovno preteklo pet mesecev in je v tem času obdolženec A. A. skleni dva aneksa, ne da bi že prej zagotovil sklenitev pogodbe o javnem naročilu, kar je storil šele tik pred podpisom zadnjega aneksa, kar je nedvomno prepozno".

12.V zvezi z zadnje povzetimi razlogi izpodbijane sodbe pritožnika utemeljeno opozarjata, da je javno naročilo za izvedbo storitev varovanja bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 8.8.2022 še pred nastopom funkcije obdolženega A. A. in da je v obravnavani zadevi ponudnik podal zahtevek za revizijo, ki ga je pravna oseba zavrnila s sklepom z dne 21.10.2022, vlagatelj zahtevka za revizijo pa je zahteval, da o njem odloča DKOM, ki je dne 22.11.2022 (priloga B31) izdala sklep o zavrnitvi pritožbe vlagatelja v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročil, zato je lahko pravna oseba šele po odločitvi DKOM izdala odločbo o zavrnitvi vseh ponudb in je šele nato lahko izvedla konkurenčni postopek s pogajanji, s katerim je bilo javno naročilo tudi oddano dne 28.2.2022.

13.Glede na navedeno ni dokazan zaključek sodišča prve stopnje o petmesečni neaktivnosti obdolženega A. A., zaradi česar je pritožbeno sodišče na podlagi devetega odstavka 163. člena ZP-1 postopek zoper njega ustavilo iz razloga po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1, ne da bi se spuščalo v presojo ostalih pritožbenih navedb glede skrajne sile, odgovornosti in odmere sankcije. Posledično je odločilo, da stroški ustavljenega postopka bremenijo proračun.

14.Ker je postopek o prekršku zoper obdolženega A. A. ustavilo, je pritožbeno sodišče poseglo tudi v izrek o pridružitveni odgovornosti pravne osebe, iz katerega je izpustilo dejanja, ki se nanašajo na tega obdolženca in je v izreku ohranilo pridružitveno odgovornost samo za dejanja, ki odpadejo na obdolženega C. C., ki se zoper sodbo ni pritožil in je zanj sodba že formalno pravnomočna. V pridružitveno odgovornost pravne osebe za ta dejanja pritožbeno sodišče ni poseglo, ker pravna oseba v zvezi s temi dejanji v pritožbi ni uveljavljala in ni izkazala ekskulpacijskih razlogov iz tretjega odstavka 14. člena ZP-1.

15.Je pa pritožbeno sodišče, glede na to, da je iz pridružitvene odgovornosti pravne osebe izpustilo dejanja, ki se nanašajo na obdolženega A. A., poseglo v izrek sankcije za pravno osebo ter ji je globo znižalo na 30.000,00 EUR in je pri tem upoštevalo okoliščine, ki jih je v zvezi z odmero sankcije že ugotovilo sodišče prve stopnje v razlogih sodbe. Zaradi znižanja globe je pritožbeno sodišče poseglo tudi v odločitev glede plačila sodne takse za pravno osebo, ki jo je znižalo na znesek 3.000,00 EUR. V nespremenjenih delih pa je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.