Jedro

Pooblastilo, ki je bilo le overjeno, ne pa sestavljeno v obliki notarskega zapisa, ni nično, temveč le izpodbojno.

Izrek

Pritožba se zavrne ter se izpodbijana sodba in sklep potrdita.

Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je zavrglo zahtevek (pravilno: zavrnilo tožbo z zahtevkom:) da se ugotovi, da na nepremičnini parc. št. 202.E, vl. št. 2579/53, k.o. T., ne obstaja hipoteka, katere imetnik je tožena stranka, za zavarovanje zneska 222.248.309,61 SIT. Zavrnilo je tožbeni zahtevek na ugotovitev, da med tožečo stranko in toženo stranko ne obstaja sporazum o zavarovanju denarne terjatve po 250. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju, sklenjen v obliki notarskega zapisa, opr. št. SV 792/2000, z dne 29.9.2000. Zavrnilo je zahtevek, da se iz zemljiške knjige omenjena hipoteka izbriše (tožbo s tem delom zahtevka je sicer tožeča stranka umaknila, list. št.- 55). Odločilo je, da mora tožeča stranka toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 862,85 EUR.

Zoper odločbo se pritožuje tožeča stranka in predlaga razveljavitev odločbe. Navaja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je sankcija za kršitev 90. člena ZOR – Zakona o obligacijskih razmerjih, izpodbojnost. 70. člen ZOR jasno določa, da pogodba in tudi pooblastilo, ki ni sklenjeno v predpisani obliki, nima pravnega učinka, torej ne obstaja. Gre za neobstoječo ali vsaj za nično pogodbo. Sankcija za kršitev ni izpodbojnost iz 90. člena ZOR. Pogodba, ki ji manjka predpisana oblika, je sedaj tudi po 55. členu Obligacijskega zakonika - OZ nična. Tožeča stranka ima pravni interes za ugotovitev neobstoja hipoteke tudi, če je bila hipoteka po vložitvi tožbe izbrisana.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče sprejema vse razloge izpodbijane sodne odločbe, s katerimi je sodišče prve stopnje delno zavrglo tožbo, delno pa zavrnilo tožbeni zahtevek. Strinja se torej, da bi moralo biti pooblastilo glede na določbo 90. člena ZOR (ki se za ta primer uporablja glede na določbo 1060. člena OZ) sestavljeno v obliki notarskega zapisa, ker je bila taka oblika predpisana tudi po takrat veljavnem 249. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ. Strinja pa se tudi, da sankcija za pomanjkanje oblike v tem primeru ni ničnost, pač pa izpodbojnost (1. odst. 70. člena ZOR). Roki za Izpodbijanje so potekli, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje (117. člen ZOR). Prvi odstavek 70. člena ZOR je namreč določal, da pogodba, ki ni sklenjena v predpisani obliki, nima pravnega učinka, če iz namena predpisa, s katerim je določena oblika, ne izhaja kaj drugega. Ničnost torej po tej določbi ni določena brezpogojno, ampak je treba upoštevati tudi namen predpisa, s katerim je določena tudi za pooblastilo oblika notarskega zapisa. Namen predpisa, ki je tako za sporazum o zavarovanju denarne terjatve z zastavno pravico kot v zvezi s tem tudi za pooblastilo zahteval obliko notarskega zapisa, je varovanje interesa stranke, ki je prevzemala obveznost. Pooblastilo torej, ki je bilo le overjeno, ne pa sestavljeno v obliki notarskega zapisa, zaradi tega ni nično, pač pa le izpodbojno. V zvezi s tako sestavljenim pooblastilom torej ne gre za kršitev ustave ali prisilnega predpisa, pa tudi o nasprotovanju morali, ni mogoče govoriti (primerjaj 1. odst. 104. člena ZOR), glej tudi komentar k 55. členu OZ, dr. Ade Polajnar Pavčnik, stran 370, Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba 2003).

Pritožbeno sodišče pa se tudi v celoti strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je tožbo zavrglo v delu, s katero se zahteva ugotovitev, da na nepremičnini ne obstaja hipoteka, saj ni spora o tem, da v času odločanja te hipoteke ni več.

Neutemeljeno pritožbo je bilo treba zavrniti in odločbo potrditi po 353. členu ZPP.