Jedro

Upravna organa sta pri preizkusu upravičenosti tožnika za vložitev pritožbe zoper odločbo z dne 17. 3. 2010 v smislu prvega odstavka 229. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 43. člena ZUP materialno pravo nepravilno razlagala in uporabila (upoštevala sta zgolj določbe ZIS in na tej podlagi presodila, da ker tožnik prireja igre na srečo brez predpisane koncesije vlade in ker mu je bilo z odločbo z dne 1. 8. 2006, ki je pravnomočna, prepovedano prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji, pravnega interesa za pritožbo ne izkazuje).

Izrek

Tožbi se ugodi, sklep Urada Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo, št. 4613-18/2010/7/0230-01 z dne 13. 4. 2010, se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponoven postopek.

Toženka Republika Slovenija je dolžna povrniti tožniku stroške postopka v višini 350 EUR, povečani za 20 % DDV, v roku 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

Obrazložitev

Prvostopni organ je s sklepom, št. 4613-18/2010/7/0230-01 z dne 13. 4. 2010, zavrgel pritožbo tožnika zoper odločbo organa, št. 4613-18/2010/1/0230-01 z dne 17. 3. 2010, izdano družbi A. V obrazložitvi je navedel, da je z odločbo z dne 17. 3. 2010 ponudniku storitve informacijske družbe A. naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., kjer tožnik prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe zgoraj navedenega tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Organ je tožniku dne 1. 8. 2006 izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, št. 46163-4/2006/9, ki je dne 17.12. 2008 postala pravnomočna, saj je bilo v postopku ugotovljeno, da prireja igre na srečo brez koncesije oziroma dovoljenja pristojnega organa. V postopku nadzora dostopa do spletne strani X. je prvostopni organ ugotovil, da se na navedeni spletni strani še vedno prirejajo spletne igre na srečo, zaradi česar je ponudniku storitve naložil omejitev dostopa do te spletne strani. Po določbah ZUP mora oseba, ki zahteva udeležbo v postopku, izkazati svoj pravni interes, izkaže pa ga tista oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi, kar je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist. Tožnik svoj položaj utemeljuje le s sklicevanjem na 43. člen ZUP, pri čemer ne navaja, na kateri zakon ali drug predpis je oprta njegova osebna korist. Glede na navedeno tožnik ni verjetno izkazal, da se z upravnim aktom posega v njegovo pravico ali na zakon oprto neposredno korist, zato mu ni mogoče priznati pravice, da vstopi v postopek kot stranski udeleženec. Drugostopni organ je v zvezi s pritožbenimi navedbami še navedel, da samo dejstvo, da gre za odločbo, s katero se odreja onemogočenje dostopa do tožnikovih spletnih strani, ne pomeni, da je pravni interes izkazan. Zakonske podlage tožniku sicer ni treba zatrjevati, mora pa ta izhajati iz njegovih trditev in navedb, saj ne zadostuje zgolj zatrjevanje, da se stranka želi udeleževati postopka zaradi varstva svojih pravnih koristi. Po prepričanju organa ni mogoče govoriti o pravni koristi, ampak o osebni, ekonomski storitvi, saj ima tožnik nedvomno interes, da prireja spletne igre na srečo in ustvarja dobiček. Vendar pa njegova pravna korist ni pravno zavarovana, ker nima dovoljenja oziroma koncesije pristojnega organa za prirejanje iger na srečo. Tožnikova pravna korist tudi ni utemeljena zgolj z določbami 43. in 49. člena PES, saj svoboda ustanavljanja ni v nobeni zvezi s postopkom izvršitve pravnomočne odločbe, s katero je bilo tožniku prepovedano nezakonito prirejanje iger na srečo, s tem pa tudi ni v zvezi svoboda opravljanja storitev. To bi lahko tožnik uveljavljal v postopku za pridobitev dovoljenja oziroma koncesije. Tožnik bi tudi moral navesti, katera njegova osebna korist je oprta na Direktivo 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. 6. 1998 s spremembami. Osebna korist tožnika tudi ni razvidna iz 9. člena Zakona o elektronskem poslovanju, saj ta govori o odgovornosti ponudnika storitev izključnega prenosa. Tožnik tudi ni navedel, katera njegova osebna korist je oprta na 31. člen in deveti odstavek 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS). Pravne koristi tudi ni mogoče opreti na v pritožbi navedene sodbe SES, saj le-te niso predpisi. Pravni red nezakonitega ravnanja ne varuje, zaradi česar so trditve tožnika, da mu je z izvršitvijo odločbe onemogočeno poslovanje, nepomembne. Po mnenju drugostopnega organa bi bil pravni interes tožnika lahko podan le glede načina njene izvršitve. Glede na način izvršitve (metoda onemogočenja pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov) edina sprejemljiva metoda, s katero lahko drugi subjekt izvede omejitev dostopa, ker z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike svetovnega spleta doseže namen ukrepa, po prepričanju organa tožnik tudi glede izbire načina nima pravnega interesa za udeležbo in ga tudi ni zatrjeval. V domeni tožnika pa je, da lahko sam izvede "milejše ukrepe" s tem, da bi izvršil odločbo. Upravni organi pa so v svojih postopkih dolžni postopati po veljavnih predpisih.

Tožnik vlaga tožbo zaradi kršitve pravil postopka, napačno ugotovljenega dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. V tožbi je navedel, da je prvostopni organ izdal odločbo, št. 4613-18/2010/1/0230-01 z dne 17. 3. 2010, s katero je podjetju A. naložil, da mora blokirati dostop do spletne strani tožnika. Odločbe ni vročal tožniku, niti ga ni vabil, da se udeleži postopka. Tožnik je za postopek izvedel iz medijev. Zoper to odločbo je tožnik vložil pritožbo, prvostopni organ pa je pritožbo zavrgel z izpodbijanim sklepom, zaradi neizkazanega pravnega interesa tožnika. Zoper to odločbo se je tožnik pritožil, drugostopni organ pa je pritožbo tožnika zavrnil. Tožnik ne prilaga prvostopne odločbe z dne 17.3.2010, saj mu ni bila vročena. Iz spisa je skopiral samo odločbo, ki je bila izdana prvemu ponudniku dostopa do interneta s seznama APEK (B. d.o.o. - odločba, št. 4613-4/2010/1/0230-01 z dne 17.3.2010), izpodbijana odločba je po vsebini enaka. Tožnik je navedel, da ker gre za njegovo spletno stran, ima interes, da ne pride do blokade te spletne strani. V postopku bi moral biti udeležen kot stranka. Ker ga upravni organ ni vabil kot stranko, bi moral imeti vsaj status stranskega udeleženca, saj ima za to pravni interes. Pravni interes je oprt na 49. člen Pogodbe o Evropski skupnosti - PES - prost pretok storitev (56. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije - PDEU), 74. člen Ustave RS, 43. člen ZUP ter številne druge predpise. Glede na to, da ne gre za postopek izvršbe, ampak za nov postopek, začet na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki je bil uveljavljen tik pred izdajo spornih prvostopnih odločb, je potrebno v postopku preveriti, ali so podani pogoji za tak ukrep. Tožnik je prepričan, da niso, in sicer ker takšnega ukrepa ne dovoljuje Evropsko pravo, konkretno PES (PDEU). Natančna vsebina PES (PDEU) je razvidna iz sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti (ECJ), ki vsebino PES (PDEU) interpretira. Dodaten razlog, da spornega devetega odstavka 107. člena ZIS ni mogoče uporabiti, je, da novela ZIS-C, s katero je bila uveljavljena ta določba, ni bila na predpisan način notificirana Evropski komisiji, kot to zahteva Direktiva 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. 6. 1998. V takšnih primerih se lahko vsakdo sklicuje na to, da takšnega predpisa ni dovoljeno uporabiti. V postopku prvostopni organ ni vabil tožnika kot udeleženca v smislu določbe prvega odstavka 42. člena ZUP, tožniku pa tudi ni priznal statusa stranskega udeleženca v skladu s tretjim odstavkom 43. člena ZUP. Če upoštevamo sodno prakso, ki se je doslej razvila v zvezi s priznavanjem pravnega interesa, ugotovimo, da je to priznavanje zelo široko in, da zadostuje zatrjevanje pravne koristi. Tožnik tudi primeroma našteje primere sodne prakse. Zahtevati za priznanje statusa stranskega udeleženca ugotovljeno in v celoti dokazano pravno korist pravzaprav niti ne bi bilo smiselno, saj bi bilo treba za tak sklep o obstoju pravnega interesa v bistvu izpeljati celoten postopek, kot da bi bil stranski udeleženec stranka oziroma glavni udeleženec v postopku. Obstajati pa mora materialnopravno razmerje med stranskim udeležencem in glavnim udeležencem v sporu oziroma odvisnost pravnega položaja stranskega udeleženca od odločitve o predmetu spora. Poleg tega je v tej zadevi v bistvu prvostopni organ že s samim dovoljenjem, da tožnik vpogleda v vse spise, ki se nanašajo na blokado njegovih spletnih strani, priznal tožniku pravni interes. Tožnik je v spis vpogledal pri obeh organih. Ko udeleženec enkrat pridobi status udeleženca (tudi stranskega udeleženca), mu ga ni več mogoče odvzeti. Tako tudi Upravno sodišče v Ljubljani v sodbi, opr. št. U 817/97 z dne 7. 7. 1999. V tej odločbi je sodišče reklo, da je prvostopni organ tožniku položaj stranke v postopku priznal že s tem, ko mu je vročil sklep in ga poučil o možnosti do pritožbe. Materialni predpisi, ki dajejo podlago za pravni interes tožnika, so zlasti 49. člen Pogodbe o ustanovitvi ES (PES oziroma 56. člen PDEU), ki opredeljuje svobodo opravljanja storitev in določa, da so omejitve svobode opravljanja storitev v Uniji prepovedane za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene. Ni dvoma, da je prirejanje iger na srečo storitev, za katero se uporablja to pravilo. Pravna podlaga za pravni interes je tudi 74. člen Ustave RS, ki opredeljuje podjetništvo in v tem okviru kot centralno pravico priznava svobodno gospodarsko pobudo ter obenem prepoveduje omejevanje konkurence. Materialna podlaga za pravni interes je tudi 39. člen Ustave RS o svobodi izražanja, ki velja tudi za reklame in oglaševanja. V postopkih gospodarski družbi nikoli ni potrebno dokazovati, da ima pravni interes v zadevah, ki neposredno zadevajo njeno poslovanje. Toženka je mnenja, da gre pri tožniku le za ekonomski, ne pa za pravni interes, češ da prireja spletne igre na srečo brez dovoljenja oziroma koncesije pristojnega organa, torej nezakonito. Ta nezakonitost ravnanja tožnika je bila ugotovljena po njenem mnenju celo z odločbo Urada RS za nadzor prirejanja iger na srečo, št. 46163-4/2006/9, z dne 1. 8.2006, ki jo je potrdilo tudi Upravno sodišče RS s sodbo, opr. št. U 2653/2006 z dne 17. 12. 2008. Vendar v primeru blokade spletnih strani tožnika nikakor ne gre za realizacijo te odločbe, ki pač velja samo za postopek, v katerem je bila odločba izrečena. V citiranem postopku so upravni organi in sodišče odločali o prepovedi reklamiranja, spletna stran tožnika pa ima mnogo širšo vsebino. Na njej so relevantni podatki o tožniku kot gospodarskem subjektu, o njegovem kotiranju na borzi, o njegovi dejavnosti, itd.. Odklanjanje pravice do udeležbe v postopku, v katerem gre za blokiranje spletne strani prizadetega, je v grobem nasprotju z bistvom pravice do udeležbe v postopku. Upoštevati je tudi treba, da je Ministrstvo za finance celo vnaprej obvestilo tožnika, da nima izgledov, da bi pridobil koncesijo. Nobenega dvoma ni, da tožnik varuje svoj pravni interes, ko nasprotuje uveljavitvi blokade svoje spletne strani, na kateri ne oglaša le svojih storitev pri organiziranju iger na srečo preko interneta, temveč posreduje trgu tudi vse druge za blagovni promet relevantne podatke. Selektivno blokiranje spletnih strani pa niti tehnično ni mogoče. V konkretnem primeru postopek ni bil začet na zahtevo stranke, ampak po uradni dolžnosti. Postopek ni potekal proti ponudniku dostopa do interneta, ampak izključno proti tožniku. Upravni organ bi moral tožnika obravnavati kot stranko, ga vabiti, naj se udeleži postopka in upoštevati vse relevantne odločbe ZUP. V konkretnem postopku nastopajo kot »stranke« ponudniki dostopa do interneta. Ti ponudniki nimajo nikakršnega pravnega interesa za izid postopka. Ponudniki dostopa do interneta kot gospodarsko dejavnost opravljajo storitve dostopa do interneta. Nekateri ne opravljajo niti tega. Nekatere od strank so upravnemu organu sporočile, da se s ponujanjem dostopa do interneta sploh ne ukvarjajo (na primer C. d.o.o., D. d.d., E. d.o.o., F., G. s.p., in drugi). Dejstvo, da upravni organ ponudnikov dostopa do interneta ni štel za stranko, je razvidno tudi iz okoliščine, da prvostopni organ ponudnikov dostopa do interneta ni obveščal o tem, da želi tožnik vstopiti v postopek kot stranka (stranski udeleženec), čeprav je bil to dolžan storiti v skladu s tretjim in petim odstavkom 142. člena ZUP. Edini, ki bi moral biti stranka v postopku, je tožnik. V skladu z načelom zaslišanja stranke bi moral upravni organ tožniku dati možnost, da se pred izdajo odločbe izreče o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (prvi odstavek 9. člena ZUP). Organ odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih stranki ni bila dana možnost, da se o njih izreče (tretji odstavek 9. člena ZUP). Tudi v skladu s 7. členom ZUP (načelo varstva pravic stranke) bi moral upravni organ stranki omogočiti, da čim lažje zavaruje in uveljavlja svoje pravice. Glede na to, da bi tožnik moral biti stranka v postopku, bi mu moral biti toliko bolj priznan vsaj status stranskega udeleženca, saj so pogoji, da oseba v postopku nastopa kot stranski udeleženec, blažji od pogojev, da nastopa kot stranka. Ker pa ima v skladu s tretjim odstavkom 43. člena ZUP status stranskega udeleženca enake pravne posledice kot status stranke, je tožnik predlagal, da mu upravni organ dovoli udeležbo v postopku kot stranskemu udeležencu. Tožnik ima interes za izid postopka, saj gre za zaporo njegove spletne strani. Tožnik je gospodarska družba, ki posluje izključno preko interneta. Ob zapori spletne strani ne more več poslovati. Te okoliščine je tožnik pojasnil že v postopku na prvi stopnji. Osebni interes je razviden sam po sebi - gre za spletno stran tožnika, pravni interes pa izhaja iz dejstva, da je tožnik gospodarska družba. Krovna družba je Y. Ta družba kotira na Dunajski borzi in je največji ponudnik interaktivne zabave na svetu z več kot 20 milijoni strank. Vse te okoliščine so upravnemu organu znane že od leta 2006, saj od takrat vodi različne postopke proti tožniku. Upravni postopek, ki je privedel do tega upravnega spora, poteka na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS. Pogoj za postopek po omenjeni določbi ni izvršljiva upravna odločba, ampak izključno dejstvo, da obstaja spletna stran z igrami na srečo, za katero ni bila izdana koncesija Vlade RS. Ne gre torej za izvršbo upravne odločbe. To izhaja tudi iz spornih odločb, ki ne potekajo po določbah ZUP o izvršbi upravnih odločb. Če bi šlo za izvršbo upravne odločbe (upravna organa se sicer sklicujeta na odločbo, št. 46163- 4/2006/9 z dne 1.8.2006), potem bi bil tožnik zavezanec v postopku izvršbe in vprašanje udeležbe v postopku se sploh ne bi pojavljalo, saj bi tožnik nastopal kot stranka. V konkretnem primeru gre za postopek sui generis na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS. To med drugim pomeni, da je potrebno preizkusiti, ali obstaja pravna podlaga za izdajo takšne odločbe. To pomeni celovito preverjanje dejanskega stanja, pravne norme, ki jo je treba uporabiti. Takšen preizkus pa zahteva najmanj možnost stranki, ki bi jo nameravani ukrep prizadel, da se udeležuje postopka. Drugostopni organ v svoji odločbi trdi, da gre za izvršitev odločbe, št. 46163-4/2006/9 z dne 1. 8. 2006. Kljub temu tožniku odreka pravico udeleževati se postopka. Če bi veljala pravna logika Ministrstva za finance, potem se noben zavezanec, ki mu je bila izrečena kakšna prepoved (inšpekcijski postopki, poseganje v pravico drugega, ipd.), ne bi smel udeleževati izvršilnega postopka, saj je pred tem (v zvezi z izvršilnim naslovom) organ že ugotovil, da določena pravica stranke ne obstaja (argument izpodbijane odločbe Ministrstva za finance, str. 5). Ob takšni razlagi pravnega interesa se torej zavezanci v izvršilnih postopkih postopka sploh ne bi smeli udeleževati. Drugostopna odločba eksplicitno, prvostopna odločba pa implicitno, zamenjujeta pravico do udeležbe v postopku z vsebinsko odločitvijo o glavni stvari. Izpodbijana drugostopna odločba trdi, da pridejo pri presoji pravnega interesa v poštev samo pravice, ki so zapisane v zakonih in podzakonskih predpisih. Pri tem ustvarja delitev med zakoni in podzakonskimi akti ter ustavnopravnimi predpisi in mednarodnimi pogodbami. Za takšno delitev ni v nobenem predpisu niti pravni teoriji nobene podlage. Razlaga prava, ki odreka veljavnost ustavnopravnih norm in norm mednarodnega prava v določenem postopku, je samovoljna, saj pomeni odstop od veljavne zakonodaje in uveljavljene sodne prakse. Zakon o igrah na srečo predvideva le dva prireditelja za prirejanje klasičnih iger na srečo (3. člen ZIS). Tuje družbe koncesije ne morejo pridobiti (30. člen ZIS, dopis Ministrstva za finance z dne 22. 4. 2010). Tožnik je koncesijo želel pridobiti, zato je Vlado Republike Slovenije, ki je pristojna za podeljevanje koncesij, prosil za pravno mnenje o tem, ali lahko pridobi koncesijo. Prejel je odgovor, da koncesije ne more pridobiti. S tem je izkazano še dodatno prizadevanje stranke za pridobitev koncesije, ki glede na sodbo v zadevi ... sploh ne bi bilo potrebno. Tudi iz tega razloga ni dopustno uporabiti sankcij proti prireditelju iger na srečo, ki koncesije ni pridobil. Glede na navedeno je tožnik predlagal, naj sodišče odpravi izpodbijana akta prvostopnega in drugostopnega organa ter zadevi vrne prvostopnemu organu v ponovno odločanje, toženki pa naloži plačilo stroškov postopka tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe o stroških do plačila.

Toženka je v danem roku poslala spise, na tožbo pa vsebinsko ni odgovorila.

Stranka z interesom A. na tožbo ni odgovoril. K 1. točki izreka: Tožba je utemeljena.

Iz spisne dokumentacije upravnih spisov v zadevi je razvidno, da je tožnik v pritožbi zoper odločbo z dne 17. 3. 2010 med drugim navajal, da sankcija, ki zanj izhaja iz te odločbe, ni dopustna, saj mu kot prireditelju iger na srečo onemogoča poslovanje, medtem ko koncesije, ki je za prirejanje iger na srečo potrebna, v Republiki Sloveniji glede na njene predpise ne more pridobiti. Pri tem se je skliceval na sodbo Sodišča EU C-338/04 (v zadevi …), s katero je to podalo razlago členov 43 (ki prepoveduje omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice) in 49 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (ki prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji te storitve namenjene). V pritožbi zoper izpodbijani sklep prvostopnega organa pa je pravico vstopa v postopek v zadevi nadzora prirejanja spletnih iger na srečo, v katerem je bila izdana odločba z dne 17. 3. 2010, oziroma pravico do pritožbe zoper to odločbo izrecno utemeljeval med drugim na 43. in 49. členu PES, ter se prav tako skliceval na sodbo SEU C-338/04 ter še druge sodbe tega sodišča (C-275/92, C-67/98, C-6/01). Ob tem ko se do povzetih navedb tožnika prvostopni organ ni niti opredelil (razlogoval je, da se je tožnik zgolj skliceval na prvi odstavek 43. člena ZUP, ne da bi navedel, na kateri zakon ali drug predpis je oprta njegova osebna korist, zaradi česar ni izkazal, da se z odločbo z dne 17. 3. 2010 posega v njegovo pravico ali pravno korist), pa je drugostopni organ navedbe tožnika zavrnil kot neutemeljene ob razlogovanju, da bi se tožnik na 43. in 49. člen PES (morda) lahko skliceval le v postopku za pridobitev dovoljenja oziroma koncesije pristojnega organa za prirejanje spletnih iger na srečo, ki pa ga ni začel, ter da se v smislu drugega odstavka 43. člena ZUP na sodbe Sodišča EU ne more sklicevati, ker to niso predpisi, poleg tega pa je te sodbe že mogel navajati v postopku, v katerem je organ ugotavljal zakonitost njegovega prirejanja spletnih iger na srečo. Sodišče taki presoji upravičenosti tožnika do vložitve pritožbe zoper odločbo z dne 17. 3. 2010 ne more pritrditi. Strinja se s tožnikom, da 3. a člen Ustave RS od Republike Slovenije kot članice EU oziroma njenih organov terja spoštovanje načel pravnega reda EU (avtonomnost, primarnost, neposredno učinkovanje prava EU). Pravna ureditev EU med drugim določa pravila, kako se pravni akti in odločitve njenih organov in organizacij vključujejo v nacionalni pravni red države članice. Za razlago PES oziroma zdaj Pogodbe o Evropski uniji (PEU) in Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) je po 267. členu PDEU pristojno Sodišče EU. To sodišče pa je v svoji praksi priznalo neposredni pravni učinek tudi posameznim določbam PES, med drugim 43. in 49. členu (zdaj 49. in 56. členu PDEU). Zato je tožnik neposredno na cit. določbe PES (PDEU) mogel opirati zatrjevano pravno korist, zaradi varstva katere je vložil pritožbo zoper odločbo z dne 17. 3. 2010, ter bi organa take njegove navedbe pri presoji upravičenosti za vložitev pritožbe po prvem odstavku 229. člena v povezavi s prvim in drugim odstavkom 43. člena ZUP morala preizkusiti. Sodišče se ne strinja s stališčem drugostopnega organa, da se v zadevi nadzora prirejanja iger na srečo tožnik na navedene določbe PES oziroma PDEU ne bi mogel sklicevati, pač pa le v postopku za pridobitev dovoljenja za prirejanje iger na srečo, saj v navedenih določbah ZUP, ki jih je treba v zadevi uporabiti, podlage zanj ni. Ker pa odločba Sodišča EU, izdana v postopku predhodnega odločanja, v katerem to sodišče poda razlago določbe PES, postane kot avtentična razlaga del te pravne norme in učinkuje erga omnes, je po mnenju sodišča tožnik mogel poseg v njegove pravne koristi z odločbo z dne 17. 3. 2010 opirati tudi na sodbe tega sodišča. Tako v pritožbi zoper navedeno odločbo kot v pritožbi zoper izpodbijani sklep pa se je skliceval na sodbo Sodišča EU C-338/04 (z dne 6. 3. 2007), izdano v postopku po predlogu za predhodno odločanje (v zadevi iger na srečo), ki se je nanašalo na člena 43 in 49 PES, v zadnje navedeni pritožbi pa še na druge sodbe Sodišča EU (C-275/92, C-67/98 in C-6/01), tudi izdane v postopkih za predhodno odločanje, ki so se nanašali na prosto opravljanje storitev v zadevah iger na srečo. Teh navedb tožnika organa nista presodila, čeprav bi jih morala, pri čemer jih je prvostopni organ sploh prezrl, drugostopni organ pa je tako postopanje utemeljeval na pravno zmotnem stališču, da na sodbe Sodišča EU tožnik ne bi mogel opirati pravne koristi, ker to niso predpisi.

Iz spisne dokumentacije upravnih spisov je tudi razvidno, da je tožnik kot prilogo pritožbe zoper odločbo z dne 17. 3. 2010 v zvezi z zatrjevanima nedopustnostjo sankcije in neskladnostjo slovenskega igralniškega prava s pravom EU predložil obširno (lastno izdelano) gradivo (kot sam navaja, pravno mnenje); v tem v povzetku navaja, da je eno izmed temeljnih načel prava EU načelo prostega pretoka storitev, med katere sodi tudi prirejanje iger na srečo; da so omejitve prostega pretoka storitev dovoljene samo pod strogimi pogoji, ki jih je opredelila sodna praksa Sodišča EU; da ta načela določajo, da lahko države članice na področju iger na srečo omejujejo dostop novih ponudnikov na njihove nacionalne trge samo, če so take omejitve nediskriminatorne ter utemeljene z nujnimi razlogi splošne koristi ter primerne za dosego zasledovanega cilja, in če niso strožje, kot je potrebno za dosego zasledovanega cilja; povzetek zaključuje z ugotovitvijo, da slovenska ureditev iger na srečo nasprotuje načelu prostega pretoka storitev kot enemu temeljnih načel prava EU ter da omejitvenih določb slovenskega prava zato ni dopustno uporabiti; v predloženem gradivu so ti zaključki obširno argumentirani. Tudi navedb v tem gradivu nobeden od upravnih organov ni presodil in pri odločanju upošteval. Iz tožbi priloženih kasneje izdanih sodb Sodišča EU, izdanih v postopkih za predhodno odločanje, in ki se nanašajo na igre na srečo ter razlago členov 43 in 49 PES (C-409/06, C-46/08, C-316/07 in pridruženih, vse z dne 8. 9. 2010, C- 64/08 z dne 9. 9. 2010), pa izhaja, da bi navedbe v omenjenem gradivu vse lahko bile relevantne že za presojo vprašanja, ali odločba z dne 17. 3. 2010 posega v pravne koristi tožnika in ali ima torej tožnik pravico do pritožbe (ter tudi za morebitno kasnejše meritorno reševanje pritožbe ter presojo zakonitosti odločbe z dne 17. 3. 2010). Zato bi navedbe tožnika upravna organa v postopku v vsakem primeru morala presoditi.

Upravna organa sta po povedanem pri preizkusu upravičenosti tožnika za vložitev pritožbe zoper odločbo z dne 17. 3. 2010 v smislu prvega odstavka 229. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 43. člena ZUP materialno pravo nepravilno razlagala in uporabila (upoštevala sta zgolj določbe ZIS in na tej podlagi presodila, da ker tožnik prireja igre na srečo brez predpisane koncesije vlade in ker mu je bilo z odločbo z dne 1. 8. 2006, ki je pravnomočna, prepovedano prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji, pravnega interesa za pritožbo ne izkazuje). Zato sta njuni odločbi nezakoniti; glede na to je sodišče sklep prvostopnega organa, ki je po drugem odstavku 5. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 62/10) v upravnem sporu lahko izpodbijan, na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter na podlagi tretjega odstavka istega člena zadevo vrnilo temu organu v ponovni postopek. Ta organ bo moral ob upoštevanju pravnega mnenja te sodbe ponovno preizkusiti upravičenost tožnika do vložitve pritožbe ter postopek nadaljevati v odvisnosti od rezultata preizkusa; če bo upravni akt v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 izdal organ druge stopnje, pa je na podano pravno mnenje vezan tudi ta organ. Pri tem sodišče še dodaja, da prehodne določbe 6. člena ZIS-D (Uradni list RS, št. 106/10) – po kateri se po določbah ZIS, veljavnih pred uveljavitvijo ZIS-D, končajo postopki, ki so ob uveljavitvi novele v teku oziroma je tedaj že vloženo pravno sredstvo – ni mogoče razlagati v pomenu, da bi predstavljala oviro za morebitno presojo zakonitosti odločbe z dne 17. 3. 2010, izdane po določbah ZIS (Uradni list RS, št. 27/95 do 10/10), v ponovnem upravnem postopku ob uporabi določb tega zakona, ter morebiten poseg vanjo z odpravo. Ker ne ureja vodenja ponovnih postopkov po tem, ko se po odpravi dokončnega upravnega akta v upravnem sporu zadeva vrne v stanje pred izdajo tega akta (tretji odstavek 64. člena ZUS-1), na njeni podlagi ni mogoče izključevati v teh postopkih uporabe določb ZIS, veljavnih do uveljavitve ZIS-D. Nasprotno – vodenje takih ponovnih postopkov po določbah ZIS, veljavnih pred uveljavitvijo te novele, narekuje varstvo procesnih pravic strank v postopku.

Na tožbene navedbe o nezakonitosti določb devetega odstavka 107. člena ZIS (Uradni list RS, št. 27/95 do 10/10), na katerem temelji odločba z dne 17. 3. 2010, o nepravilni razlagi in uporabi te določbe v postopku za izdajo navedene odločbe, o nedopustnosti njene uporabe zaradi neskladnosti ZIS s pravom EU ter zaradi njenega posega v 74. člen Ustave RS, sodišče ne odgovarja, ker v tem upravnem sporu zakonitosti te odločbe ne presoja. V zvezi s tožbenimi navedbami o priznavanju statusa stranskega udeleženca v upravnem postopku v upravnosodni praksi ter teoriji pa sodišče dodaja, da glede na zakonske določbe neposredna podlaga za preizkus pravnega interesa tožnika za vložitev pritožbe ne more biti. Ker pa je sodišče po povedanem že presodilo, iz razlogov, ki jih je navedlo, da o upravičenosti tožnika do vložitve pritožbe v postopku za izdajo izpodbijanega sklepa ni bilo odločeno pravilno, se kot nepotrebno do teh ugovorov ne opredeljuje. V zvezi s sklicevanjem tožnika na okoliščino, da naj bi mu bilo dovoljeno vpogledati v upravne spise na prvi in drugi upravni stopnji, s čemer naj bi mu bil pravni interes za udeležbo v postopku za izdajo odločbe z dne 17. 3. 2010 že priznan ter naj bi s tem po njegovem mnenju že pridobil status stranskega udeleženca, pa sodišče odgovarja, da se s tem ne strinja. Po določbah ZUP ima pravico pregledovati dokumente zadeve poleg tistih, ki imajo status stranke (ali stranskega udeleženca) v postopku, tudi vsakdo drug, ki verjetno izkaže, da ima od tega pravno korist - drugi odstavek 82. člena ZUP; to pa pomeni, da je dikcija te določbe drugačna in ima tudi drugačen pomen od določb prvega odstavka 229. člena ter prvega in drugega odstavka 43. člena ZUP, ki za priznanje položaja stranskega udeleženca terjajo poseg v pravno korist in s tem potrebo po varovanju pravne koristi osebe v postopku.

K 2. točki izreka: Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnika temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanemu Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu oziroma natančneje drugem odstavku 3. člena Pravilnika.