Jedro

Posamezniku, ki v zakonskih rokih ne uveljavlja svoje pravice do nepristranskega sojenja, ni mogoče dopustiti njenega uveljavljanja v kasnejših fazah postopka, če bi bilo to v nasprotju s splošnim pravnim načelom prepovedi uporabe pravice na način, ki pomeni njeno zlorabo.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega B.H. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec je dolžan plačati povprečnino 150.000 SIT.

Obrazložitev

S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil B.H. spoznan za krivega kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja po 1. odstavku 310. člena KZ (točka I) ter dveh kaznivih dejanj prikrivanja po 1. odstavku 221. člena KZ (točka II). Izrečena mu je bila pogojna obsodba ter za prvo dejanje določena kazen 6 mesecev zapora, za dejanji pod točko II. pa za vsako po 2 meseca zapora, nato pa mu je bila po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ določena enotna kazen 9 mesecev zapora s preizkusno dobo 2 let. Obsojencu je sodišče naložilo v plačilo tudi stroške kazenskega postopka, od tega 70.000 SIT povprečnine. Višje sodišče je delno ugodilo pritožbi obsojenčevega zagovornika in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obsojencu v pogojni obsodbi za kaznivo dejanje po 1. odstavku 310. člena KZ določeno kazen znižalo na 4 mesece zapora ter mu nato ob upoštevanju nespremenjenih kazni za kaznivi dejanji po 1. odstavku 221. člena KZ določilo enotno kazen 5 mesecev zapora. V ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčev zagovornik. V njej uveljavlja kršitve 1. točke 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s 1. odstavkom 310. člena KZ ter 1. odstavkom 221. člena KZ, bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 371. člena ZKP ter kršitev 249. in 16. člena ZKP. Predlaga, da Vrhovno sodišče obsojenca oprosti obtožbe ali pa skladno s 427. členom ZKP odredi, da se opravi nova glavna obravnava pred drugim stvarno pristojnim sodiščem prve stopnje.

V odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovna državna tožilka K.U. ugotavlja, da zagovornikovi pomisleki v zvezi s pravilno uporabo materialnega zakona niso utemeljeni. Obsojencu se očita, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v razdobju do 13.5.2002, ko je protipravno stanje prenehalo. Bil je spoznan za krivega hrambe orožja, ta pa je bila inkriminirana z novelo kazenskega zakona, ki je začela veljati 23.4.1999, pridobitev orožja pa je bila inkriminirana že prej. Glede izvedenca za preiskavo orožja F.S. je sodišče pravilno zaključilo, da se ne postavljajo dvomi v njegovo pristranost. Z ostalimi navedbami zagovornik uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, četudi se sklicuje na kršitev procesnih določb, kar pa ne more biti predmet presoje s tem izrednim pravnim sredstvom. Zato predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne, ker je neutemeljena.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

1. Po navedbah zagovornika naj bi sodišče z izrekom obsodilne sodbe za kaznivo dejanje nedovoljenega prometa orožja po 1. odstavku 310. člena KZ kršilo kazenski zakon (1. točka 372. člena ZKP v zvezi s 1. odstavkom 310. člena KZ), ker je bila večina streliva pridobljena v času od leta 1996 do 1999, ko hramba streliva ni bila kaznivo dejanje ampak prekršek. Enako kršitev vidi tudi v tem, ker je sodišče svojo odločitev uprlo na določbe Zakona o orožju (ZOro - Ur. l. RS, št. 61/2000), ki je začel veljati junija leta 2000, torej več kot eno leto po tistem, ko je obsojenec zbiral oziroma pridobil strelivo, do tedaj pa je bila hramba zgolj prekršek in je tako sodišče "strožjo kazensko sankcijo uporabilo za nazaj".

Bistvo očitka kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja po 1. odstavku 310. člena KZ je v tem, da je obsojenec v neugotovljenih krajevnih in časovnih okoliščinah in na neugotovljen način pridobil skupaj preko 400 kosov različnih vrst streliva, katerega je hranil doma oziroma v službeni omarici vse do 13.5.2002, oziroma 14.5.2002, ko mu je bilo zaseženo. Očitek protipravnosti navedenega ravnanja temelji na določbah Zakona o orožju (Ur. l. RS, št. 61/2000), po katerem del omenjenega streliva sodi v kategorijo A (prepovedano orožje, za katero promet posameznikom sploh ni dovoljen), del pa v kategorijo B (orožje, za katerega je potrebno predhodno dovoljenje, ki pa ga obsojenec ni imel).

Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti je treba pojasniti, da je zakonodajalec z novelo Kazenskega zakonika (KZ-B, Ur. l. št. 23/99), ki velja od 23.4.1999 dalje, spremenil opis kaznivega dejanja iz 310. člena KZ, med drugim tudi tako, da je razširil možne izvršitvene oblike tega dejanja; poleg do tedaj veljavnih načinov izvršitve je inkriminiral tudi hrambo orožja, kot posebna načina izvršitve pa tudi vnos orožja v državo oziroma iz nje. Pridobitev orožja je bila kot način izvršitve kaznivega dejanja inkriminirana tudi že pred novelo KZ.

Izvršitvena oblika "hrambe" orožja že pojmovno in po naravi stvari predpostavlja določeno trajanje od začetka hrambe do prenehanja protipravnega stanja. Dejanje, storjeno s hrambo orožja torej glede na odnos med izvršitvenim dejanjem in prepovedano posledico sodi med takoimenovana trajna kazniva dejanja. Po prevladujočem stališču teorije je značilnost teh dejanj v trajanju posledice, ko storilec z dokončanjem kaznivega dejanja povzroči protipravno stanje, pri katerem se prepovedana posledica ob daljšem trajanju obnavlja (dr. Ivan Bele, Kazenski zakonik s Komentarjem Splošni del, stran 98).

V konkretnem primeru je kot čas storitve, ki zajema ves časovni okvir konkretnega ravnanja, treba upoštevati ves časovni presledek od povzročitve protipravnega stanja (sprejema v hrambo, začetek hrambe), podaljševanje te prepovedane posledice (hranjenje) pa vse do prenehanja protipravnega stanja (zaseg predmetov). Časovni okvir pridobitve streliva v opisu dejanja po obtožbi ni konkretiziran, zaradi česar ga sodišče ni bilo dolžno in ga tudi ni ugotavljalo; sicer pa vložnik zahteve tega vprašanja niti ne problematizira. Kolikor trdi, izhajajoč iz obsojenčevega zagovora, da je obsojenec strelivo pridobil v času od leta 1996 do 1999 (ko hramba še ni bila kazniva), v nasprotju z zakonom uveljavlja nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (2. odstavek 420. člena ZKP).

Iz opisa dejanja niti posredno ne izhaja očitek, da je obsojenec hranil strelivo ves čas, kot ga zatrjuje obramba, torej tudi pred uveljavitvijo novele KZ, ki je tudi hrambo inkriminirala kot način storitve kaznivega dejanja. Zato ni mogoče pritrditi zagovorniku, da se očitek hrambe streliva razteza tudi na čas, ko ta še ni bila kazniva in naj bi bila le prekršek; morebitno nejasnost opisa v tej zvezi je treba skladno z načelom zakonitosti razlagati v korist obsojenca. Glede na ugotovljeno dejansko stanje, na katerega je Vrhovno sodišče vezano ter pravni temelj obsodilne sodbe (1. odstavek 310. člena KZ-A) je tako mogoč sklep, da pravnomočna sodba obsojencu očita hrambo streliva le za čas od uveljavitve novele Kazenskega zakonika, torej od 23.4.1999, do zasega streliva, to je do 13.5 oziroma 14.5.2002. Določba 310. člena KZ je po vsebini blanketna norma, Zakon o orožju, na katerega se sklicuje opis dejanja, to normo dopolnjuje in predstavlja temelj za presojo protipravnosti prodaje in prometa z orožjem. Začetek uveljavitve tega zakona (20.12.2000) pa je za presojo vprašanja, kot ga uvodoma zastavlja zahteva, pravno nepomembna okoliščina. Po navedenem je tako treba ugotoviti, da uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

Zanikanja obsojenčeve dolžnosti vračanja streliva in da v tem primeru ne gre za veliko količino (vendar ne v smislu kvalifikatorne okoliščine po 2. odstavku 310. člena KZ) sodi v okvir zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato so te navedbe neupoštevne (2. odstavek 420. člena ZKP).

2. Zagovornik uveljavlja kršitev 249. člena ZKP, ker sodišče odredbe, s katero je postavilo izvedenca orožarske stroke naj ne bi vročilo obrambi, da se o tem izjavi, zaradi česar ta ni vedela, kdo je bil odrejen za izvedenca in naj bi šele "post festum" izvedela, da je bil odrejen kot izvedenec F.S., ki je zaposlen na policiji, torej pri organu, ki sodeluje pri izvrševanju funkcije pregona, zaposlen pa je tudi v isti ustanovi kot obsojenec, ki je policist. Glede na odločbo Ustavnega sodišča U-I 332/95 pa, kot navaja zagovornik, tak izvedenec ne more biti nepristranski.

Iz spisa je razvidno, da je sodišče prve stopnje z odredbo z dne 5.9.2005 odredilo kot izvedenca za preiskavo orožja F.S. z nalogo, da poda mnenje o količini in vrsti streliva, zaseženega obsojencu. Odredba je bila dne 7.9.2005 vročena državnemu tožilcu, obsojencu in zagovorniku. Izvedenec je izvedensko mnenje izdelal 14.9.2005, ki ga je sodišče prav tako vročilo obsojencu in zagovorniku, prejela sta ga dne 16.9.2005. Na glavni obravnavi dne 19.9.2005 je zagovornik predlagal odreditev drugega izvedenca, ker naj bi bilo pisno izvedensko mnenje strokovno nepopolno. Na glavni obravnavi dne 27.10.2005 je sodišče izvedenca F.S. zaslišalo v prisotnosti obsojenca in zagovornika, ki sta mu postavljala vprašanja. V pritožbi zoper sodbo je zagovornik prvič uveljavljal dvom v nepristranskost izvedenca, ker mu do tedaj naj ne bi bilo znano, da je redno zaposlen na Ministrstvu za notranje zadeve.

Iz navedenih podatkov sledi, da je sodišče prve stopnje skladno s 1. odstavkom 249. člena ZKP odredbo o izvedenstvu vročilo strankam; obsojencu in zagovorniku pa je vročilo tudi izvedensko mnenje. Vložnikovo nasprotno zatrjevanje, da jima odredba ni bila posredovana, pomeni uveljavljanje drugačnega dejanskega stanja, kot ga s tem v zvezi ugotavlja pravnomočna sodba oz. kot izhaja iz spisa, zato na tej osnovi uveljavljanje kršitve določbe 249. člena ZKP ne more biti uspešno.

Vrhovno sodišče je v svojih odločbah že večkrat poudarilo, izhajajoč iz odločbe Ustavnega sodišča RS, U-I-332/95, na katero se sklicuje tudi vložnik zahteve, da sodišče ne sme zaupati izvedenstva Centru za kriminalistično tehnične preiskave (CKTP) in tudi ne strokovnjakom, zaposlenim v tej instituciji, glede na to, da gre za organ v sestavi Ministrstva za notranje zadeve, ki sodeluje pri opravljanju funkcije kazenskega pregona, saj že to dejstvo vzbuja dvom v nepristranskost izvedenskega mnenja. Da ZKP terja nepristranskega izvedenca, izhaja tudi iz določb o izločitvi in prepovedi, da se neka oseba postavi za izvedenca.

Zakonske določbe o izločitvi sodnika so neposredno namenjene uresničevanju ustavne pravice do nepristranskega sojenja. Smiselno to velja tudi za izvedenca, glede na njegov specifični položaj v postopku, ki mora biti objektiven in nepristranski. Zaradi tega se določbe o izločitvi sodnikov smiselno upoštevajo tudi za izvedence, če ni zanje določeno kaj drugega (1. odstavek 44. člena, 2. in 3. odstavek 251. člena ZKP).

V 1. odstavku 41. člena ZKP so določene časovne omejitve, v katerih lahko stranka zahteva izločitev sodnika; smiselno te določbe veljajo tudi za izvedenca. Po 2. odstavku 41. člena ZKP, ki je veljal v času odločanja na prvi in drugi stopnji, mora stranka zahtevati izločitev takoj, ko zve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. V pritožbenem postopku izločitve sodnika (izvedenca) ne more več zahtevati, uveljavlja lahko le kršitve postopka, pa še te le z določenimi omejitvami (1. in 2. odstavek 371. člena, 384. člen ZKP).

Ustavno sodišče je v svojih odločbah že večkrat poudarilo ( n. pr. v. odločbi Up - 346/04 z dne 11.10.2006), da posamezniku, ki v zakonskih rokih ne uveljavlja svoje pravice do nepristranskega sojenja, ni mogoče dopustiti njenega uveljavljanja v kasnejših fazah postopka, če bi bilo to v nasprotju s splošnim pravnim načelom prepovedi uporabe pravice na način, ki pomeni njeno zlorabo. Večkrat je tudi že zapisalo, da pravni red ne dopušča uveljavljanja ali izvrševanja neke pravice v nasprotju z namenom, zaradi katerega jo postavlja pravni red. V takih primerih gre namreč za zlorabo pravice, ki ne more uživati pravnega varstva.

Vrhovno sodišče se v tem primeru ni spuščalo v presojo vsebine zatrjevanih kršitev. Ugotavlja le, da vložnik zahteve ni ravnal skladno z zakonskimi omejitvami in da do konca glavne obravnave ni zahteval izločitve izvedenca, čeprav je že med glavno obravnavo vse od vročitve odredbe o izvedenstvu dalje vedel za okoliščine, ki po njegovi oceni vzbujajo dvom v izvedenčevo nepristranskost, vendar jih je prvič navajal šele v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje. V pritožbi zoper sodbo kot tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti tudi ni z ničemer izkazal, da izločitve izvedenca ni mogel predlagati prej oziroma, da so bili izpolnjeni zakonski pogoji, da bi takšno kršitev smel uveljavljati prvič šele v pritožbi zoper sodbo. Vložnik zahteve zgolj zatrjuje, ne pa tudi utemelji, zakaj naj bi bili razlogi sodišča druge stopnja, (ko zavrača pritožbene navedbe in ugotavlja, da gre za zapriseženega izvedenca in priznanega strokovnjaka "neresni in v nasprotju z ustavo in zakonom". Na takšen posplošen očitek ni mogoče odgovoriti.

Po navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da zatrjevana kršitev pravice do nepristranskega izvedenca, ki sodi med procesna jamstva, ki zagotavljajo pošten postopek, ni izkazana.

3. Uveljavljanje konvencijskih, ustavnih in procesnih kršitev v zahtevi za varstvo zakonitosti - njihov skupni imenovalec je domnevna kršitev pravice do zaslišanja obremenilnih prič - je le navidezno; v bistvu zagovornik tudi v tem delu v nasprotju z zakonom uveljavlja nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ko navaja, da sodišče ni zaslišalo priče E.A. v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko I. in ko posplošeno zatrjuje, da je sodišče "zavrnilo dokaze v smeri pridobitve osebnih izkaznic". Po pregledu izpodbijane sodbe je moč ugotoviti, da je sodišče prve stopnje obširno in argumentirano pojasnilo okoliščine v zvezi z ugotavljanjem identitete vozila in oseb, ki so obsojencu dale osebne izkaznice.

V okvir nedovoljenega izpodbijanja dejanskega stanja sodijo tudi zagovornikove navedbe v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko II, ki jih sicer prikaže kot kršitve 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ter 2. odstavka 371. člena ZKP. Iz utemeljitve zahteve, ko navaja, da sodba temelji na domnevah in da bi moralo sodišče obsojenca oprostiti obtožbe jasno izhaja, da se zagovornik zgolj ne strinja z dokazno oceno in zaključki prvostopenjske sodbe, ki je, kar zadeva obsojenčevo krivdo, prestala tudi pritožbeno kritiko, medtem ko zatrjevanih procesnih kršitev z ničemer ne utemelji.

Na vložnikove ugovore v zvezi z nezakonitostjo hišne preiskave (kršitve 214. in 215. člena ZKP) je odgovorilo že sodišče prve stopnje (sodba, str. 6), ki je pravilno ugotovilo, da je bila preiskava stanovanja in drugih prostorov na naslovu D., B. izvedena v skladu z procesnim zakonom, kljub pomotni navedbi glede hišne številke, ki je bila kasneje popravljena.

Ker je po navedem zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljena, jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98 a. člena in 1. odstavka 95. člena ZKP. Višina povprečnine je odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter obsojenčevih premoženjskih razmer, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa (3. odstavek 92. člena ZKP).