Jedro

Izgubljeni dobiček kot oblika škode temelji na sklepanju o premoženjskopravnem položaju, v katerem naj bi bil oškodovanec, v kolikor ne bi bilo škodnega dejanja, v primerjavi z njegovim položajem, ki je sledil škodnemu ravnanju povzročitelja škode. Takšno sklepanje je zgolj hipotetično, zato takšne oblike škode ni mogoče dokazati z dokaznim standardom gotovosti, zato v tem primeru zadostuje doseganje mejnega praga verjetnosti, ki presega 50 %.

Materialnopravno zmotno je sklepanje sodišča prve stopnje, ki je na pravico tožeče stranke do priznanja odškodnine zaradi izgubljenega dobička sklepalo že iz ugotovljene okoliščine, da je tožeča stranka zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke izgubila vsako možnost, da se po svoje izkaže na trgu GSM telefonije in si pridobi kakršenkoli dobiček. Takšno sklepanje bi imelo podlago zgolj ob predpostavki, da bi vsako podjetniško udejstvovanje na trgu rezultiralo z ustvarjenim dobičkom.

Odškodnina, ki bi bila tožeči stranki priznana izključno v posledici protipravnega ravnanja tožene stranke, ne da bi bil ugotovljen izgubljeni dobiček, bi imela izključno kaznovalni namen, za kar pa ni podlage v splošnih določbah odškodninskega prava niti v ZOR niti v sedaj veljavnem OZ.

Vprašanje prisoje odškodnine brez ugotovljenega dobička je potrebno ločiti od vprašanja odmere odškodnine na podlagi prostega preudarka iz 1. odstavka 216. člena ZPP. Pooblastilo sodišča v smislu proste presoje je v tem primeru podano zgolj glede odmere višine zneska odškodnine, ki bi jo bilo sicer nemogoče ali z nesorazmernimi težavami ugotoviti. Predpostavka za takšno odmero odškodnine pa je, da je izkazan temelj za odškodnino, torej bi morala, preslikano na konkretni primer, tožeča stranka predhodno dokazati, da bi v spornem obdobju poslovala z dobičkom.

Otežen položaj tožeče stranke pri dokazovanju višine škode je potrebno pripisati predvsem dejstvu, da vsi primerljivi podatki družbe M. temeljijo na tržnem položaju, ki ji ga je brez pravne podlage omogočila tožena stranka. Sama neizračunljivost izgubljenega dobička zato ne bi smela iti v škodo tožeči stranki ob predpostavki, da bi s stopnjo verjetnosti, ki presega mejni prag 50 %, uspela dokazati, da bi uspela z realizacijo načrtovanega projekta. V kolikor bi tožeča stranka tako uspela dokazati svojo pravico do odškodnine, bi sodišče moralo o sami višini odškodnine sklepati po prosti presoji v smislu 1. odstavka 216. člena ZPP. Pri tem sklepanju bi moralo sodišče svojo odločitev opreti na vse razpoložljive podatke, med drugim tudi ocene izvedenca o vplivu medsebojnega konkurenčnega vpliva več udeležencev na trgu teh storitev.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani II. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v I. točki izreka tako, da se zavrne tudi tožbeni zahtevek na plačilo 3.415.009,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 5. 2001 dalje.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti pravdne stroške v znesku 20.602,10 EUR, v primeru neplačila skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo plačilo tožeči stranki 3.415.009,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 5. 2001 dalje (I. točka izreka). V preostalem delu (glede plačila zneska 206.685.140,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 5. 2001 dalje in glede zahtevka za povrnitev pravdnih stroškov) je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo (II. točka izreka izpodbijane sodbe). Toženi stranki je naložilo povrnitev pravdnih stroškov v znesku 34.716,51 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka 15 dnevnega roka za plačilo (III. točka izreka izpodbijane sodbe).

2. Zoper zavrnilni del prvostopenjske sodbe (II. in III. točki izreka izpodbijane sodbe) je v pritožbenem roku pritožbo vložila tožeča stranka. Uveljavljala je pritožbene razloge bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke in ji prizna tudi vse priglašene stroške, podrejeno temu pa, da naj pritožbeno sodišče prvostopenjsko sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Tožeča stranka je uveljavljala tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Pritožba tožeče stranke je bila skladno z določilom prvega odstavka 344. člena ZPP vročena v odgovor toženi stranki, ki pa nanjo ni odgovorila.

4. Zoper I. in III. točko izreka prvostopenjske sodbe je iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP pritožbo pravočasno vložila tudi tožena stranka in pritožbenemu sodišču predlagala, naj njeni pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje pa spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne in tožeči stranki naloži plačilo pravdnih stroškov tožene stranke, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, odločitev o stroških postopkih pa pridrži do izdaje končne odločitve.

5. Na pritožbo tožene stranke je tožeča stranka odgovorila in predlagala njeno zavrnitev z ustrezno stroškovno posledico.

6. Pritožbeno sodišče je o vloženih pritožbah zoper prvostopenjsko sodbo prvič presojalo s sodbo I Cpg 1570/2013 z dne 19. februarja 2014, ki pa je bila na podlagi vložene revizije tožeče stranke s sklepom Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 82/2014 z dne 2. september 2014 razveljavljena in zadeva vrnjena v ponovno sojenje pritožbenemu sodišču. 7. V ponovljenem postopku je pritožbeno sodišče utemeljenost pritožb obeh pravdnih strank zoper izpodbijano prvostopenjsko sodbo presojalo na podlagi opravljene pritožbene obravnave na narokih 11. 3. 2015 in 22. 4. 2015. Na teh narokih je pritožbeno sodišče v dokazne namene ponovilo izvedbo listinskih dokazov, ki so bili izvedeni že pred prvostopenjskim sodiščem, ponovilo dokaz z zaslišanjem priče S. Z. in dokaz z zaslišanjem izvedenca ekonomske stroke T. H., dodatno pa je zaslišalo še s strani tožeče stranke predlagano pričo M. V. Pritožbeno sodišče pa ni sledilo dokaznemu predlogu tožeče stranke za postavitev drugega izvedenca ekonomske stroke in pridobitev novega izvedenskega mnenja.

8. Na podlagi dopolnjenega dokaznega postopka na pritožbeni obravnavi je pritožbeno sodišče presodilo, da je utemeljena pritožba tožene stranke, ni pa utemeljena pritožba tožeče stranke.

9. Tožeča stranka je s tožbenim zahtevkom, o katerem je odločalo prvostopenjsko sodišče z izpodbijano sodbo, uveljavljala povrnitev škode (izgubljenega dobička), ki naj bi ji nastala v posledici nezakonitega postopanja organa tožene stranke, in sicer zaradi nezakonitega odvzema radijskih dovoljenj, ki jih je pridobila za izvajanje storitev mobilne telefonije GSM na ozemlju Republike Slovenije v frekvenčnih pasovih 890 – 915 in 935 – 960 MHz po standardih GSM. Tožeči stranki naj bi nastala škoda v obliki izgubljenega dobička, ki bi ga pridobila kot prva ponudnica na trgu mobilne telefonije, v kolikor tožena stranka ne bi posegla v njen položaj s protipravnim odvzemom dovoljenj. Tožeča stranka je torej uveljavljala odškodninsko odgovornost tožene stranke na podlagi 26. člena Ustave RS, ki vsakemu zagotavlja pravico do povračila škode, ki mu jo v zvezi z opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem stori oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja. Pritožbeno sodišče pri tem vztraja pri že zavzetem stališču v razveljavljeni sodbi I Cpg 1570/2013 z dne 19. 2. 2014, da je odgovornost tožene stranke tudi v tem primeru krivdna, pri čemer pa so za njeno presojo odločilna pravila stroke, ki nam povedo ali je bilo ravnanje tožene stranke takšno, kot je pričakovati.

10. Glede presoje krivdnega ravnanja tožene stranke, na katere se sklicuje tožeča stranka pri utemeljitvi svojega tožbenega zahtevka, je odločilno naslednje dejansko stanje, ki med pravdnima strankama niti ni bilo sporno v postopku pred prvostopenjskim sodiščem: - Uprava Republike Slovenije za telekomunikacije (v nadaljevanju URST) je tožeči stranki 20. 2. 1996 izdala 104 dovoljenja za nabavo in postavitev radijskih postaj za opravljanje mobilnih telekomunikacijskih storitev na določeni frekvenci z rokom veljavnosti do 20. 2. 1997; - minister za promet in zveze je 29. 5. 1996 po nadzorstveni pravici razveljavil odločbe URST, s katerimi so bila tožeči stranki dana radijska dovoljenja; - tožeča stranka je zoper razveljavitvene odločbe sprožila upravne spore in z njimi uspela.

11. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje materialnopravnim razlogom prvostopenjskega sodišča v obrazložitvi izpodbijane sodbe, s katerimi se je opredelilo do protipravnosti ravnanja tožene stranke kot predpostavke njene odškodninske odgovornosti. Prvostopenjsko sodišče je v tem delu sledilo materialnopravnim izhodiščem pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa I Cpg 320/2009 z dne 13. 1. 2010 glede protipravnosti ravnanja tožene stranke, ob tem, da je bil relevanten predpis, ki je v obravnavanem primeru določal pravila stroke in skrbnost ravnanja ministra, Zakon o splošnem upravnem postopku (Ur. l. SFRJ št. 10/65, 18/65, 4/77, 11/78, 32/78, 9/86, 16/86, 47/86, 83/89, Ur. l. RS/I št. 17/91, 4/92, 55/92 in 80/99 – v nadaljevanju ZUP). Prvostopenjsko sodišče je zato pravilno zaključilo, da je Ministrstvo za promet in zveze dokončna radijska dovoljenja tožeči stranki razveljavilo iz nezakonitega razloga z uporabo nadzorstvene pravice in pri tem očitno kršitev materialnega prava utemeljilo na „contra legem“ razlagi zakona, zaradi česar Ministrstvo za promet in zveze ni ravnalo skladno s pravili stroke in s tem s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, na osnovi česar je prvostopenjsko sodišče pravilno sklepalo na krivdno ravnanje tožene stranke.

12. Glede na obrnjeno dokazno breme glede krivde kot predpostavke odškodninske odgovornosti tožena stranka ni uspela izkazati okoliščine, ki bi izključevala krivdo tožene stranke, zato je prvostopenjsko sodišče pravilno sklepalo tako na obstoj protipravnega ravnanja kot tudi krivde tožene stranke kot dveh predpostavk odškodninske odgovornosti. Tako se izkažejo kot neutemeljeni pritožbeni očitki tožene stranke, da se sodišče prve stopnje do vprašanja krivde tožene stranke v izpodbijani sodbi ni opredelilo.

13. Odločilno za presojo utemeljenosti pritožb obeh pravdnih strank pa je vprašanje pravilnosti presoje prvostopenjskega sodišča glede izkazanosti naslednje predpostavke odškodninske odgovornosti, to je nastanka zatrjevane škode tožeči stranki v posledici protipravnega ravnanja tožene stranke. Pritožbeno sodišče pri tem še pojasnjuje, da je bila predmet presoje prvostopenjskega sodišča zgolj še škoda v obliki izgubljenega dobička tožeče stranke, saj je bilo glede neizkazanosti neposredne materialne škode tožeče stranke že pravnomočno razsojeno na podlagi sodbe prvostopenjskega sodišča 8 Pg 453/2010 z dne 10. 9. 2010 v zvezi s sodbo pritožbenega sodišča I Cpg 1426/2010 z dne 25. maja 2011. 14. Pritožbeno sodišče se bo skupaj opredeljevalo do pritožbenih očitkov obeh pravdnih strank v delu, ki se nanašajo na obstoj in višino škode kot materialnopravne predpostavke odškodninske odgovornosti tožene stranke. Tožeča stranka je s tem v zvezi s pritožbo sicer izpodbijala zavrnilni del izpodbijane sodbe (II. točka izreka) in uveljavljala, da bi ji sodišče moralo priznati škodo v celotni vtoževani višini. Tožena stranka pa je v svoji pritožbi izpodbijala odločitev prvostopenjskega sodišča, ki je ugotovilo obstoj škode v višini 3.415.009,00 EUR.

15. Izgubljeni dobiček predstavlja obliko materialne škode, ki se kaže v preprečitvi povečanja premoženja oškodovanca (155. člen Zakona o obligacijskih razmerjih(1) v povezavi s 1060. členom Obligacijskega zakonika(2)). V skladu s tretjim odstavkom 189. člena ZOR, se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki ga zaradi oškodovančevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči. 16. Tožeča stranka je izgubljeni dobiček utemeljevala kot izgubo, ki jo je utrpela v posledici onemogočanja opravljanja GSM storitev zaradi ravnanja tožene stranke, ki ji je nezakonito odvzela že dodeljena radijska dovoljenja. Izgubljeni dobiček kot oblika škode temelji na sklepanju o premoženjskopravnem položaju, v katerem naj bi bil oškodovanec, v kolikor ne bi bilo škodnega dejanja, v primerjavi z njegovim položajem, ki je sledil škodnemu ravnanju povzročitelja škode. Takšno sklepanje je zgolj hipotetično, zato takšne oblike škode ni mogoče dokazati z dokaznim standardom gotovosti, zato v tem primeru zadostuje doseganje mejnega praga verjetnosti, ki presega 50 %.(3) Zato je neutemeljen pritožbeni očitek tožene stranke, da bi prvostopenjsko sodišče obstoj izgubljenega dobička moralo ugotoviti z dokaznim standardom gotovosti.

17. ZOR je v tretjem odstavku 189. člena(4) razlikoval dva načina oziroma dve metodi sklepanja na obstoj izgubljenega dobička. Pri „normalnem teku stvari“ je mogoče na obstoj izgubljenega dobička s stopnjo verjetnosti, ki presega 50 % v ocenjevanem obdobju, sklepati iz poslovanja oškodovanca v preteklih obdobjih. Izgubljeni dobiček bi bil v tem primeru rezultat interpolacije trendov in pogojev poslovanja oškodovanca pred škodnim dogodkom na ocenjevano obdobje.

18. Vendar v konkretnem primeru ne pride v poštev takšen način izračunavanja izgubljenega dobička. Razlog je v tem, da se je tožeča stranka pred škodnim dogodkom šele pripravljala za vstop na trg, kjer naj bi pričela opravljati storitve GSM telefonije, pri čemer naj bi po njenih predvidevanjih z določenim časovnim zamikom to dejavnost opravljala z dobičkom. V tem primeru torej ni mogoče na izgubljeni dobiček v ocenjevanem obdobju (od leta 1999 do leta 2005) sklepati iz preteklega poslovanja tožeče stranke. Za ugotavljanje obstoja izgubljenega dobička je potrebno upoštevati drugi kriterij iz tretjega odstavka 189. člena ZOR, to je „posebne okoliščine“, iz katerih naj bi bilo mogoče sklepati na izgubljeni dobiček, ki naj bi ga dosegla tožeča stranka. Te posebne okoliščine so torej bile: odpiranje novega trga mobilne telefonije na področju GSM storitev in šele predviden vstop tožeče stranke na trg teh storitev, v kolikor ne bi prišlo do nezakonitega posega tožene stranke z razveljavitvijo dovoljenj za nabavo in postavitev radijskih postaj za opravljanje mobilnih telekomunikacijskih storitev. Ob upoštevanju teh posebnih okoliščin bi sodišče moralo presoditi ali je z verjetnostjo, ki presega 50 % iz njih mogoče sklepati, da bi tožeča stranka sploh poslovala z dobičkom. V kolikor bi bil odgovor pozitiven, pa bi moralo tudi oceniti višino tega izgubljenega dobička.

19. Sodišče prve stopnje je ugotovitev o višini izgubljenega dobička tožeče stranke v pretežni meri oprlo na ugotovitve izvedenca ekonomsko-finančne stroke in v sodbo kot del svoje obrazložitve preneslo pretežni del obširnega izvedenskega mnenja (točke 13 do 17 obrazložitve izpodbijane sodbe). Tožeča stranka je v svoji pritožbi prvostopenjskemu sodišču očitala, da iz tako podane obrazložitve ni mogoče jasno razbrati katere so bistvene dejanske okoliščine, na katerih je baziralo ocene izgubljenega dobička in s čim so izkazane oziroma dokazane. Tožeča stranka je torej smiselno uveljavljala v tem delu pritožbeni razlog absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje pritožbenemu stališču, da takšen način povzemanja dokaznega gradiva v obrazložitev sodbe otežuje njeno preglednost. Kljub temu pa ni mogoče slediti pritožbi, da bi bil zgolj zaradi tega onemogočen preizkus pravilnosti in zakonitosti izpodbijane sodbe. Prvostopenjsko sodišče se je namreč do ugotovitev izvedenca skozi sintezo izvedenih dokazov opredelilo na 18., 19. in 20. strani izpodbijane sodbe. Glede vprašanja pravilnosti dokazne ocene prvostopenjskega sodišča, da bi tožeča stranka zagotovo dosegla določen dobiček, pa se bo pritožbeno sodišče opredelilo v okviru obravnavanja pritožbe tožene stranke, ki takšni dokazni oceni nasprotuje. S tem pa bo odgovorjeno tudi na pritožbene argumente tožeče stranke, ki s pritožbo uveljavlja, da bi moral biti prisojeni znesek odškodnine do polnega vtoževanega zneska.

20. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožeče stranke glede bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ker prvostopenjsko sodišče ni sledilo njenemu predlogu za postavitev novega izvedenca ekonomsko-finančne stroke. V skladu s tretjim odstavkom 254. člena ZPP zahteva sodišče mnenje drugih izvedencev zgolj v primerih, ko ugotovi, da so v mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti ali če obstaja utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem. Sodišče prve stopnje takšnih pomanjkljivosti v podanem izvedenskem mnenju ni ugotovilo, saj je obrazložilo, da je izvedenec na vprašanja pravdnih strank prepričljivo in izčrpno odgovoril. Te ugotovitve so relevantne glede pravno odločilnih dejstev, ki so pomembna za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve, tudi pritožbeno sodišče na podlagi ponovljenega dokaznega postopka v pritožbenem postopku pritrjuje stališču, da so odgovori izvedenca, ki se nanašajo na ugotavljanje pravno odločilnih dejstev prepričljivi in ne vzbujajo utemeljenega dvoma. Vsled navedenemu sodišče prve stopnje ni kršilo določb 254. člena ZPP in na ta način tožeči stranki tudi ni odvzelo možnosti obravnavanja pred sodiščem (zatrjevana 8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). S tem v zvezi pa so tudi povsem nekonkretizirani pritožbeni očitki tožeče stranke v zvezi s kršitvijo 14., 22. in 23. člena Ustave RS, zato pritožbeno sodišče nanje ni odgovorilo. Iz istih razlogov je pritožbeno sodišče tudi na pritožbeni obravnavi zavrnilo dokazni predlog tožeče stranke za postavitev novega izvedenca v pritožbenem postopku.

21. Iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča, ki jih je razbrati iz povzetih ugotovitev izvedenca ekonomsko-finančne stroke, izhaja, da je tožeča stranka v času pred škodnim ravnanjem tožene stranke izvajala aktivnosti v zvezi z opravljanjem storitev mobilne telefonije po sistemu GSM. Med pravdnima strankama očitno ni sporno, da je v relevantnem obdobju obstajal velik tržni potencial za zagotavljanje teh storitev. Gre za klasičen primer oblikovanja potreb na trgu storitev, ki so povezane s tehnološkim razvojem, ki pri potencialnih uporabnikih tovrstnih storitev ustvarja povpraševanje, ki je povezano s pričakovanimi koristmi od ponujanih storitev. Na drugi strani pa predstavlja za potencialnega ponudnika storitev, ki jih omogoča takšen tehnološki razvoj, poslovno priložnost, ki ob ustreznem organiziranju poslovnega procesa omogoča pridobivanje dobička, ki je temeljno gonilo vsakega gospodarskega podjema.

22. Da se je tožeča stranka zavedala potenciala, ki ga omogoča GSM tehnologija, je razvidno iz njenega poslovnega načrta iz februarja 1996 (priloga A 198), ki vsebuje tudi analizo tržišča. V zvezi z njenim tržnim položajem se je tožeča stranka v tožbi sklicevala na okoliščino, da ji je Uprava RS za telekomunikacije dne 20. 2. 1996 izdala 104 dovoljenja za nabavo in postavitev radijskih postaj za opravljanje mobilnih telekomunikacijskih GSM storitev na določeni frekvenci z rokom veljavnosti do 20. 2. 1997. Med strankama ni bilo sporno, da so navedena dovoljenja bila nujna predpostavka, da bi tožeča stranka lahko pričela opravljati dejavnost storitev GSM telefonije. Ta dovoljenja so bila odraz naravne omejenosti frekvenčnega območja, na katerih je mogoče te storitve izvajati. S tem, ko je tožena stranka z odločbami z dne 29. 5. 1996 razveljavila že izdana radijska dovoljenja tožeči stranki, ji je na ta način dejansko onemogočila, da bi lahko opravljala navedeno dejavnost. 23. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu očitku tožene stranke glede materialnopravno zmotnega sklepanja sodišča prve stopnje v delu, ko je na pravico tožeče stranke do priznanja odškodnine zaradi izgubljenega dobička sklepalo že iz ugotovljene okoliščine, da je tožeča stranka zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke … izgubila vsako možnost, da se po svoje izkaže na trgu GSM telefonije in si pridobi kakršenkoli dobiček. Takšno sklepanje bi imelo podlago zgolj ob predpostavki, da bi vsako podjetniško udejstvovanje na trgu rezultiralo z ustvarjenim dobičkom. Že splošne življenjske izkušnje ne pripeljejo do takšnega rezultata. V naravi podjetniškega delovanja je tudi prevzemanje poslovnih rizikov, ki se na koncu lahko izkažejo v pozitivnem ali negativnem rezultatu poslovanja. Poslovni neuspeh je enako del realnosti v vsaki tržni ekonomiji, zato so ti subjekti, ki ne uspejo na daljši rok stabilizirati svojega poslovanja v smislu pozitivnega rezultata, obsojeni na (prostovoljen ali prisilen) umik s trga. Odškodnina, ki bi bila tožeči stranki priznana izključno v posledici protipravnega ravnanja tožene stranke, ne da bi bil ugotovljen izgubljeni dobiček, bi imela torej izključno kaznovalni namen, za kar pa ni podlage v splošnih določbah odškodninskega prava niti v ZOR, niti v sedaj veljavnem OZ.

24. Pri tem pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je vprašanje prisoje odškodnine brez ugotovljenega dobička potrebno ločiti od vprašanja odmere odškodnine na podlagi prostega preudarka iz prvega odstavka 216. člena ZPP. Pooblastilo sodišča v smislu proste presoje je v tem primeru podano zgolj glede odmere višine zneska odškodnine, ki bi jo bilo sicer nemogoče ali z nesorazmernimi težavami ugotoviti. Predpostavka za takšno odmero odškodnine pa je, da je izkazan temelj za odškodnino torej preslikano na konkretni primer, da bi tožeča stranka morala predhodno dokazati, da bi v spornem obdobju poslovala z dobičkom.

25. Sodišče prve stopnje je odločitev o višini izgubljenega dobička, ki ga je priznalo tožeči stranki v znesku 3.415.009,00 EUR, oprlo na oceno izvedenca, ki je to opredelil kot maksimalno višino izgubljenega dobička. Izvedenec je v svojem mnenju navedeni znesek utemeljeval na naslednjih izhodiščih(5): - dobiček primerljive družbe M. je v obdobju od l. 1999 do l. 2005 znašal 147.544.663,00 EUR, - če bi tožeča stranka vstopila na trg skupaj z družbo M., bi ob delitvi trga 50 % proti 50 % tožeča stranka ustvarila čisti dobiček v višini 18.972.273,00 EUR, - ob upoštevanju stroškov konkurenčnega boja bi se po oceni izvedenca dobiček zmanjšal za 40 % na 11.383.363,00 EUR, - ta znesek je izvedenec znižal za 70 %, na 3.415.000,009 EUR na podlagi njegove ocene, da je izkazana zgolj 30 % verjetnost, da bi tožeča stranka uspela realizirati poslovni načrt. 26. Pritožbeno sodišče se v tem delu opredeljuje do pritožbenih očitkov tožeče stranke, ki se nanašajo na takšno metodo izračuna izgubljenega dobička, ki jo je uporabil izvedenec in katero je upoštevalo prvostopenjsko sodišče pri prisoji odškodnine. Tožeča stranka takšni metodi očita nestrokovnost, saj naj bi posamezne postavke zniževanja dobička temeljile zgolj na oceni izvedenca, ki ni bila argumentirana. S tem v zvezi tožeča stranka tudi vztraja, da bi prvostopenjsko sodišče takšne pomanjkljivosti lahko odpravilo le s postavitvijo novega izvedenca.

27. Pritožbeno sodišče s takšnim očitkom ne soglaša. Takšen očitek bi bil lahko utemeljen samo ob predpostavki, da bi izvedenec imel na razpolago zanesljive podatke, iz katerih bi lahko s stopnjo verjetnosti, ki presega 50 % ob uporabi ustrezne strokovne metode prišel do zanesljivejšega izračuna višine izgubljenega dobička.

28. Kot je bilo že pojasnjeno, bi bilo na višino izgubljenega dobička v konkretnem primeru mogoče sklepati le ob upoštevanju posebnih okoliščin, torej stanja na trgu mobilne telefonije v času pred škodnim dogodkom in do zaključka obdobja, na katerega se nanaša vtoževana odškodnina, to je do leta 2005. Pri tem pa pritožbeno sodišče opozarja še na en kontekst, ki bi ga bilo potrebno upoštevati v povezavi s protipravnim ravnanjem tožene stranke. Tožeča stranka je želela vstopiti na trg telekomunikacijskih storitev v času pred uveljavitvijo Zakona o telekomunikacijah (Ur. l. RS št. 35/97), torej v času, ko so se v Republiki Sloveniji še uporabljale določbe Zakona o sistemih zvez (Ur. l. SFRJ št. 41/88, 80/89 in 29/90) in Zakona o poštnih, telegrafskih in telefonskih storitvah (Ur. l. SFRJ št. 2/86 in 26/90). Ti predpisi niso urejali pogojev za opravljanje tržnih storitev mobilne telefonije GSM, zato je v času očitanega protipravnega ravnanja tožene stranke na tem področju obstajala pravna praznina. Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi U-I-180/97 z dne 10. 7. 1997, na katero se sklicuje tudi tožeča stranka, pojasnilo, da je v takem primeru potrebno dopustiti, da je dovoljeno vse, kar ni prepovedano. Ob pridobitvi ustreznih radijskih dovoljenj po Zakonu o sistemih zvez in podzakonskih predpisih je bilo opravljanje storitev mobilne telefonije GSM odprto vsem zainteresiranim, zato v veljavni ureditvi ne bi smelo biti razlike med M. in ostalimi zainteresiranimi.(6) Ustavno sodišče je v nadaljnji obrazložitvi pojasnilo, da je tožena stranka ustvarila protiustavno stanje, ko je z izdajo številnih radijskih dovoljenj po prvem odstavku 73. člena Zakona o sistemih zvez z veljavnostjo 10 let omogočila komercialno uporab teh radijskih postaj zgolj M. in s tem opravljanje mobilne telefonije GSM, hkrati pa celotno konkurenco praktično onemogočila. Protipravno ravnanje odvzema radijskih dovoljenj tožeči stranki, je bilo torej zgolj eden od ukrepov, s katerim je tožena stranka ustvarila monopol družbi M. brez zakonske podlage. To pa hkrati pomeni, da so tudi poslovni rezultati družbe M. izhajali iz takšnega protiustavnega stanja, ki ji ga je omogočila tožena stranka. Že zaradi tega se tožeča stranka v smislu upoštevnih posebnih okoliščin ne more sklicevati predvsem na poslovne rezultate družbe M. v vtoževanem obdobju, ki so rezultirani predvsem ob predpostavki podeljenega monopola brez pravne podlage. Pravilno izhodišče, iz katerega bi morala izhajati tožeča stranka, je zato vzpostavljena prosta konkurenca in omogočen dostop do opravljanja teh storitev vsaki zainteresirani osebi. Pri tem ne more biti odločilna okoliščina, da so bila zgolj tožeči stranki že podeljena radijska dovoljenja, medtem ko drugim zainteresiranim to še ni bilo omogočeno. Tudi sama tožeča stranka se v pritožbi sklicuje na judikat Vrhovnega sodišča RS III Ips 63/2005 z dne 28. 8. 2007, za katerega zatrjuje, da naj bi bila zadeva podobna primeru, obravnavanem v tem sporu. Tudi v navedeni pravdi nastopajoča tožeča stranka je bila zainteresirana za vstop na trg mobilne telefonije. To pa pomeni, da bi kot posebne okoliščine, relevantne za oceno višine izgubljenega dobička tožeče stranke, morali upoštevati zgolj hipotetičen položaj tožeče stranke v razmerah odprtega trga z več ponudniki teh storitev. Samo to izhodišče pa močno otežuje izračunljivost same višine izgubljenega dobička, saj je bilo število interesentov, ki bi tudi dejansko lahko vstopili na trg teh storitev, pogojeno tudi z omejenim številom frekvenc, ki bi jih morali interesenti pridobiti za pričetek opravljanja dejavnosti.

29. Tožena stranka je trg teh storitev prvič regulirala s sprejemom Zakona o telekomunikacijah (Ur. l. RS št. 35/97), vendar je tudi s tem zakonom v prehodnih določbah ustvarila neustaven zakonski monopolni položaj družbi M., kateri je s tem podaljšala dejanski monopol, ki ji ga je zagotovila že pred sprejemom tega zakona. Ker pa očitno tožena stranka vsem zainteresiranim osebam ni omogočila dostopa na trg z neizdajo potrebnih radijskih dovoljenj, se tudi tožeča stranka ne more sklicevati, da bi bila v primeru, da ji tožena stranka ne bi odvzela že podeljena radijska dovoljenja, imela prevladujoč položaj na trgu tudi po uveljavitvi Zakona o telekomunikacijah v letu 1997. 30. Navedene okoliščine zato praktično onemogočajo možnost natančne ugotovitve tržnega položaja tožeče stranke v vtoževanem obdobju od leta 1999 do leta 2005. Poslovni rezultati primerljivih družb, ki jih je upošteval izvedenec pri izdelavi svojega izvedenskega mnenja, namreč temeljijo na izhodiščnem monopolnem položaju družbe M., ki ga je ustvarila tožena stranka, čeprav zanj ni imela na začetku zakonske podlage, kasnejše zakonsko podaljšanje tega monopola pa je ustavno sodišče razglasilo za neustavno. Ugotovitve izvedenca, ki temeljijo na simuliranju tržnega položaja tožeče stranke v položaju dveh enakovrednih ponudnikov storitev, je najmanj, kar bi bilo zanesljivo pričakovati, v kolikor bi tožena stranka s svojim ravnanjem omogočila vsem interesentom prost vstop na trg. Izvedenec je s tem v zvezi svoje ugotovitve baziral zgolj na oceni vpliva konkurenčnega boja udeležencev na trgu na poslovni rezultat tožeče stranke. Vendar po prepričanju pritožbenega sodišča uporabo te metode izvedenca ni mogoče pripisati kot posledici njegove nestrokovnosti temveč zgolj pomanjkanju zanesljivih opornih točk, na osnovi katerih bi bilo omogočeno enoznačno ugotoviti pričakovani rezultat poslovanja tožeče stranke pod pogoji, da bi tožena stranka potencialnim ponudnikom teh storitev omogočila prost dostop na trg. To pa hkrati pomeni, da bi izvedenec imel iste težave tudi pri izračunavanju poslovnega rezultata tožeče stranke ob predpostavki enakopravnega vstopa na trg večjega števila ponudnikov. Pritožbeno sodišče zato ocenjuje, da je po eni strani neutemeljen pritožbeni očitek, da bi prvostopenjsko sodišče moralo postaviti novega izvedenca, saj bi bil le ta soočen s povsem enakimi, težko določljivimi izhodišči, iz katerih bi lahko sklepal na višino dobička tožeče stranke v spornem obdobju. Pritožbeno sodišče v tem delu sicer pritrjuje pritožbenemu stališču tožeče stranke, da zneska 3.415.009,00 EUR ni mogoče šteti kot dokazano višino škode v obliki izgubljenega dobička tožeče stranke. Ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin, v katerih je prišlo do protipravnega ravnanja tožene stranke, je namreč mogoče zaključiti le, da bi bilo natančno višino izgubljenega dobička tožeče stranke s potrebno stopnjo verjetnosti, ki presega 50 % nemogoče ali zelo težko ugotoviti.

31. Vendar je tako otežen položaj tožeče stranke pri dokazovanju višine škode potrebno pripisati predvsem dejstvu, da vsi primerljivi podatki družbe M. temeljijo na tržnem položaju, ki ji ga je brez pravne podlage omogočila tožena stranka. Sama neizračunljivost izgubljenega dobička zato ne bi smela iti v škodo tožeči stranki ob predpostavki, da bi tožeča stranka s stopnjo verjetnosti, ki presega mejni prag 50 %, uspela dokazati, da bi tožeča stranka uspela z realizacijo načrtovanega projekta. V kolikor bi tožeča stranka tako uspela dokazati svojo pravico do odškodnine, bi sodišče moralo o sami višini odškodnine sklepati po prosti presoji v smislu prvega odstavka 216. člena ZPP. Pri tem sklepanju bi sodišče svojo odločitev moralo opreti na vse razpoložljive podatke, med drugim tudi ocene izvedenca o vplivu medsebojnega konkurenčnega vpliva več udeležencev na trgu teh storitev.

32. Prvostopenjsko sodišče je o tem, da bi tožeča stranka zagotovo dosegla določen dobiček sklepalo iz naslednjih ugotovitev: - tožeča stranka v trenutku protipravnega odvzema radijskih dovoljenj ni razpolagala z dovolj velikimi finančnimi sredstvi za izvedbo projekta, - tožeča stranka je bila v intenzivni fazi pridobivanja potrebnih sredstev, - sklenila je družbeno pogodbo s tremi družbami za dokapitalizacijo tožeče stranke, - izvajala je določene aktivnosti v smeri realizacije svojega plana na GSM področju.

33. Pritožbeno sodišče ocenjuje kot zmotno dokazno oceno prvostopenjskega sodišča, da naj bi že navedene ugotovitve bile zadostna podlaga za sklepanje o izgubljenem dobičku tožeče stranke. Pritožbeno sodišče pri tem pritrjuje ugotovitvi prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka ni bila dolžna izkazati, da je z dovolj velikimi finančnimi sredstvi razpolagala že v trenutku protipravnega odvzema radijskih dovoljenj.(7) Kljub temu pa na pozitiven rezultat poslovanja tožeče stranke ni mogoče sklepati že ob sklicevanju na pomoč zunanjih in tujih partnerjev, brez da bi bila izkazana način in obseg te pomoči, ki naj bi jo bila deležna tožeča stranka.

34. Iz poslovnega načrta tožeče stranke iz februarja 1996 (A 198) je razvidno, da je tožeča stranka razvijala poslovno idejo za zagotavljanje storitev mobilne telefonije po sistemu GSM na območju Republike Slovenije. Tehnologija, ki je omogočala izvajanje teh storitev, je bila tehnološko naprednejša od do tedaj uveljavljenega sistema, ki je temeljil na principu analogne (NMT) mobilne tehnologije. Tožeči stranki je bilo s protipravnim ravnanjem tožene stranke onemogočen vstop na trg teh storitev. Iz podatkov o številu naročnikov družb, ki so v spornem obdobju delovale na trgu,(8) je razvidno, da so bili tržni potenciali teh storitev v poslovnem načrtu tožeče stranke celo podcenjeni, kar enako velja za predvidevanja družbe M. d. d. v projekciji poslovanja (A 218), ki je bila izdelana v istem časovnem obdobju februarja 1996. 35. Tožeča stranka je v poslovnem načrtu za zagotovitev izvajanja storitev predvidevala izgradnjo ustreznega infrastrukturnega omrežja. Povsem razumna je zato ugotovitev izvedenca, da je bil uspeh tožeče stranke pogojen z visokimi kapitalskimi ali finančnimi vložki. Za uspeh v tako obsežnem tehnološkem projektu tožeče stranke pa bi morala imeti zagotovljen dostop do tehnoloških in finančnih virov ter vzpostavljeno ustrezno organizacijsko strukturo poslovanja, kar bi na koncu rezultiralo v pozitivnem poslovnem izidu v spornem obdobju. Nujna predpostavka za uspeh tožeče stranke pa je bila tudi ohranitev pravice do uporabe radijskih frekvenc, ki jih je podelila tožena stranka. Da bi tožeča stranka uspela s stopnjo verjetnosti, ki presega 50 % izkazati poslovanje z dobičkom v oteževanem obdobju od 1999 do leta 2005, bi morala s tako stopnjo verjetnosti izkazati vse navedene nujne predpostavke, ki so pogojevale uspeh tožeče stranke v smislu realizacije poslovne ideje.

36. Pritožbeno sodišče pritrjuje dokazni oceni prvostopenjskega sodišča na podlagi izvedenih dokazov, da bi bila začasna radijska dovoljenja z veljavnostjo do 20. 2. 1997, podaljšana za nadaljnje 10-letno obdobje. V izogib ponavljanju pritožbeno sodišče pritrjuje dokazni oceni izpovedi priče Z. B., iz katere je prepričljivo sklepati, da bi tožeča stranka po normalnem teku stvari pridobila dovoljenje za uporabo frekvenc tudi za daljše obdobje. Tožena stranka namreč ni ponudila nobenih trditev, s katerimi bi utemeljila obstoj relevantnih razlogov za nepodaljšanje podeljenih radijskih dovoljenj.

37. Kar se tiče zagotavljanja ustreznih virov za izgradnjo infrastrukturnega omrežja se je tožeča stranka sklicevala, da naj bi to zagotavljala z ustreznimi dokapitalizacijami in z zunanjimi finančnimi viri, predvsem v obliki bančnih kreditov. Tožeča stranka je v Poslovnem načrtu (A 198) predvidela, da naj bi zadosten osnovni kapital družbi zagotavljal konzorcij, v katerega last prehaja tožeča stranka in da naj bi konzorcij združeval vse resurse, potrebne za uspešno izvedbo projekta.(9) Da bi bilo mogoče s potrebno stopnjo verjetnosti sklepati na uspeh tožeče stranke, bi morala izkazati, da je dejansko obstajal namen in zmožnost na strani vseh investitorjev, ki naj bi bili udeleženi v takšnem konzorciju. Tožeča stranka je v Poslovnem načrtu predvidevala vključitev štirih subjektov v konzorcij, in sicer I. d. d., A. d. o. o, B. d. o. o. in tujega operaterja.

38. Med pravdnima strankama ni sporno, da je tožeča stranka ob nezakonitem posegu tožene stranke razpolagala zgolj z osnovnim kapitalom v višini 1.500.000,00 SIT, kar samo po sebi razumljivo pomeni, da tožeča stranka še ni imela ustreznih potencialov za realiziranje poslovne ideje.

39. Iz Pogodbe o prodaji in nakupu poslovnega deleža (A 199) je razvidno, da je dotedanji edini družbenik tožeče stranke M. B. dne 31. 5. 1996 svoj delež prodal trem družbam, ki so na ta način pridobile naslednje deleže v tožeči stranki: - D. – 38 %, - I. d. d. - 33 %, - G. d. o. o. – 29 %.

Hkrati pa so novi družbeniki sprejeli sklep o dokapitalizaciji tožeče stranke na 75.000.000,00 SIT v dogovorjenih deležih. Po eni strani nova lastniška struktura v smislu pogodbe A 199 ni skladna s predvideno strukturo konzorcija v poslovnem načrtu tožeče stranke (A 198). Priča S. Z. je s tem v zvezi sicer na zaslišanju na pritožbeni obravnavi podal prepričljivo pojasnilo, da je obstajala formalna ovira v veljavnih predpisih, da družba A. d. o. o. kot proizvajalec opreme ni smel biti kapitalsko vključen v tožečo stranko kot operaterja na trgu. Sama spremenjena lastniška struktura v tožeči stranki glede na predvideno v poslovnem načrtu sicer še ne izključuje verjetnosti uspeha tožeče stranke, v kolikor bi bilo na uspeh v smislu realizacije projekta tožeče stranke mogoče sklepati, tudi ob novi lastniški strukturi.

40. Tudi za tožečo stranko ni sporno, da dogovorjena dokapitalizacija s pogodbo (A 199) ni zagotavlja zadostnih finančnih virov za realizacijo investicije. Priča S. Z. je s tem v zvezi pojasnil, da je bilo že ob navedeni dokapitalizaciji jasno, da bodo ta sredstva zagotavljala zgolj poravnavanje tekočih stroškov, ne pa investicije za izgradnjo samega sistema. Zato je bilo predvideno, da bodo potrebne nove dokapitalizacije glede na predvidene investicije tožeče stranke v poslovnem načrtu. Prav tako ni sporno, da novi družbeniki pogodbeno že dogovorjene dokapitalizacije 31. 5. 1996 niso realizirali. Pritožbeno sodišče pri tem sicer ocenjuje kot povsem razumno razlago tožeče stranke, da je bila nerealizacija dokapitalizacije izključno vzročno povezana s protipravnim posegom tožene stranke, ki je z odvzemom radijskih dovoljenj tožeči stranki onemogočila samo realizacijo poslovne ideje. Zato zgolj neizvedba dokapitalizacije ne more biti izključujoči razlog za sklepanje na nastanek vtoževane škode. Ne glede na to pa je na strani tožeče stranke dokazno breme, da dokaže s stopnjo verjetnosti, ki presega 50 %, da bi si tožeča stranka zagotovila zadostne vire v nadaljnjem obdobju za realizacijo svojega projekta. Na to bi bilo mogoče sklepati samo ob izkazani ustrezni zmožnosti in pripravljenosti družbenikov, ki so bili vključeni v lastniško strukturo tožeče stranke, oziroma od sposobnosti tožeče stranke za pridobitev na trgu tudi zunanjih finančnih virov.

41. Tožeča stranka ni ponudila nobenega konkretnega dokaza, iz katerih bi bila razvidna izrecna zaveza oziroma predviden obseg dokapitalizacij tožeče stranke, v katerih naj bi bili predvidoma pripravljeni sodelovati družbeniki tožeče stranke za realizacijo projekta.

42. Iz izpovedi priče M. V., ki se je kot predstavnik investitorja I. d. d. dogovarjal o vstopu v projekt, je razvidno, da je družba I. d. d. očitno razpolagala z ustreznimi finančnimi viri in je iskala investicijske priložnosti. Da je bila navedena družba zainteresirana in tudi pripravljena sodelovati v projektu, je razvidno tudi iz njegove izpovedi, da je družba I. tako zasledovan namen kasneje realizirala ob ustanovitvi S., ki je uspešno vstopil na trg mobilne telefonije. Iz tega je mogoče sklepati, da bi navedena družba tudi dejansko sodelovala pri realizaciji samega projekta tožeče stranke.

43. Glede zmožnosti in pripravljenosti zagotavljanja dokapitalizacije s stani družbenika G. d. o. o. je tožeča stranka ponujala predvsem trditve, da naj bi šlo za družbo, ki je v 100 % lasti banke X. Iz teh okoliščin je sicer mogoče z ustrezno stopnjo verjetnosti sklepati na sposobnost sodelovanja te družbe pri dokapitalizacij tožeče stranke. Zgolj to pa še ne izkazuje, v kakšnem obsegu je bila ta družba pripravljena plasirati investicijska sredstva v projekt tožeče stranke. Tožeča stranka se je s tem v zvezi sicer sklicevala tudi na garancijsko izjavo družbe A. d. o. o. (A 210) z dne 30. 5. 1996, ki naj bi predstavljala jamstvo družbe A. d. o. o. za obveznosti navedenega družbenika tožene stranke. Pritožbeno sodišče pri tem ocenjuje, da tudi, če bi bilo navedeno listino mogoče interpretirati kot osebno jamstvo družbe A. d. o. o., za družbo G. d. o. o., to še v ničemer ne izkazuje obsega dokapitalizacij, v katerih naj bi bila navedena družba pripravljena sodelovati do realizacije projekta.

44. Tudi glede zmožnosti in pripravljenosti sodelovanja pri nadaljnjih dokapitalizacijah tožeče stranke s strani družbe D. d. o. o., ki je imela po družbeni pogodbi (A 199) najvišji delež v tožeči stranki, tožeča stranka ni ponudila ustreznih dokazov. Priča S. Z. je v zvezi s to družbo podal pojasnilo, da sta bila v njej z M. B. družbenika vsak do ½. Hkrati pa je pojasnil, da je bilo predvideno, da naj bi z novo pogodbo omogočili vstop finskemu T. pridobitev deleža v višini cca 10 %. Ta delež naj bi novemu družbeniku odprodala družba D. d. o. o. To pa pomeni, da bi družba D. d. o. o. še vedno ohranila delež v tožeči stranki, ki bi bil primerljiv s preostalima dvema družbenikoma. Zato bi tudi za to družbo morala biti izkazana sposobnost in pripravljenost za zagotavljanje nadaljnjih dokapitalizacij. Zgolj splošno sklicevanje priče S. Z. o zavedanju potrebnosti dodatnih virov za realizacijo projekta ne zadostuje.

45. Tožeča stranka je že v poslovnem načrtu (A 198) predvidela vključitev tujega operaterja v samo realizacijo svojega projekta. Očitno je, da je tožeča stranka za uspeh v projektu potrebovala znanja in izkušnje, s katerimi ni razpolagala. Ta segment načrtovanega podjema tožeče stranke je bil zanjo odločilen, kar je tudi razumno glede na mikro organizacijo tožeče stranke, ki je bila tako brez zadostnega kapitala kot tudi ustreznih človeških virov, ki bi zagotavljali realizacijo projekta. Tožeča stranka se je s tem v zvezi v tožbi sklicevala na intenzivna pogajanja in usklajevanja pogodb, po katerih naj bi se tožeči stranki pridružil T. F., ki naj bi zagotavljal tudi šolanje kadrov na Finskem. Tožeča stranka je s tem v zvezi ponudila kot dokaz zgolj zaslišanje prič. Bivši zakoniti zastopnik M. B. je s tem v zvezi na zaslišanju pred prvostopenjskim sodiščem zgolj pojasnil, da naj bi sodelovali s finskim T., kamor so pošiljali ljudi na izobraževanje in da so bili Finci pripravljeni na kapitalsko sodelovanje ter da je bila zadeva pripeljana do predpodpisa pogodbe o sodelovanju (izpoved na list. št. 287). Tudi priča S. Z. je v svoji izpovedi pred prvostopenjskim sodiščem zatrjeval usklajevanje dogovora o vstopu finskega partnerja kot manjšinskega partnerja v projekt (zapisnik o zaslišanju na list. št. 71). Na zaslišanju pred pritožbenim sodiščem pa je izpoved dopolnil s pojasnilom, da naj bi bil namen sodelovanja s finskim T. predvsem v zagotovitvi marketinške podpore, kakor tudi, da so dogovor usklajevali v pisarni odvetniške družbe Š. in da naj bi šlo za pogodbo v obliki joint venture. Časovno pa je pogajanja umestil v prvi kvartal 1996 po pridobitvi radijskih dovoljenj.

46. Tako podane izpovedi prič v ničemer ne pojasnjujejo same vsebine pogajanj s tujim operaterjem. Res je, da procesne določbe ZPP ne omejujejo dokazna sredstva, ki jih lahko pravdne stranke ponudijo za dokazovanje zatrjevanih dejstev. Vendar pa je naloga sodišča, da ponujene dokaze dokazno ovrednoti in poda ustrezen zaključek ali je stranka s ponujenimi dokazi tudi uspela dokazati zatrjevana dejstva. Pritožbeno sodišče ocenjuje da tožeča stranka ni uspela niti s stopnjo verjetnosti dokazati, da je bilo dejansko usklajeno soglasje o vstopu tujega operaterja v projekt tožeče stranke. Tožeča stranka po eni strani z ničemer ni uspela utemeljiti položaja tujega operaterja v projektu tožeče stranke, to je niti katera znanja naj bi zagotavljal tožeči stranki, na kakšen način in v katerih časovnih okvirih naj bi bilo to realizirano. Tožeča stranka se je sklicevala, da naj bi bila pogajanja s tujim operaterjem pripeljana že tik pred podpis same pogodbe. Ob takšnih trditvenih izhodiščih tožeče stranke se je potrebno vprašati, ali predstavlja postavljena zahteva glede dokazljivosti dejanskega stanja, iz katerega naj bi bilo mogoče sklepati na poslovne rezultate tožeče stranke v vtoževanem obdobju, nalaganje neutemeljeno previsokega bremena tožeči stranki. Pritožbeno sodišče na to vprašanje odgovarja, da je sama tožeča stranka vseskozi zatrjevala vključitev tujega operaterja v projekt kot ključno predpostavko za realizacijo svoje poslovne ideje. Če so bila pogajanja s tujim partnerjem dejansko pripeljana do trenutka pred podpisom pogodbe, za tožečo stranko ne bi smel predstavljati prevelikega dokaznega bremena izkaz vsebine teh pogajanj, iz katerih naj bi bil razviden predviden položaj tujega operaterja v projektu tožeče stranke. To bi bilo mogoče izkazati že s predložitvijo ustrezne korespondence udeležencev v pogajanjih, ki je v poslovnem svetu povsem običajna (ponudba za pogajanja, osnutki pogodbe ipd.). Na neizkazanost vsebine dogovarjanj s tujim operaterjem je v svojem izvedenskem mnenju opozoril že izvedenec, vendar tožeča stranka tudi v nadaljnjem teku postopka trditev o pogajanjih ni dokazno podprla z novimi dokazi. To pa pomeni, da tožeča stranka ni uspela dokazati z zadostno stopnjo verjetnosti, da bi bil v njen projekt vključen tuji operater in da bi to predstavljalo realno osnovo, iz katere bi bilo mogoče s stopnjo verjetnosti, ki presega 50 % sklepati, da bi tožeča stranka svojo poslovno idejo tudi uspešno realizirala in da bi v vtoževanem obdobju od leta 1999 do leta 2005 izkazovala tekoči dobiček iz poslovanja. Do drugačnega dokaznega zaključka ni mogoče priti zgolj z upoštevanje nekonkretiziranih pojasnil navedenih prič o teku pogajanj s tujim operaterjem. Ob tem ko tožeča stranka ni uspela dokazati, da je lahko realno pričakovala, da bo v projekt vključen tuji operater, ki bo zagotovil potrebna znanja v smislu marketinga kot zelo pomembne funkcije pri podjetniškem delovanju, ni mogoče z zanesljivostjo sklepati na uspeh tožeče stranke s samim projektom. Tožeča stranka pred nezakonitim posegom tožene stranke ni razpolagala z zadostnimi človeškimi viri za zagotovitev vseh poslovnih funkcij, ki bi zagotavljale uspeh projekta, saj je očitno ravno iz tega razloga načrtovala vključitev tujega operaterja v projekt. Zato tudi ne zadostuje pojasnilo priče S. Z. o vključevanju v projekt tožeče stranke oseb, ki so bile kasneje angažirane kot nosilci projekta glede iste dejavnosti pri drugih udeležencih na trgu teh storitev.

47. Tudi z vidika dostopnosti do tujih finančnih virov je izvedenec podal pritrdilen odgovor glede možnosti pridobitve bančnega kredita s strani tožeče stranke pod pogojem, da bi bila realizirana dokapitalizacija družbe in vstop novih družbenikov ter da bi v družbo vstopil kot družbenik T. F. Ker tožeča stranka vključitve navedenega tujega operaterja ni uspela s potrebno stopnjo verjetnosti dokazati, ostaja za to preprečljiva ugotovitev izvedenca, da ob neizkazu te predpostavke ne bi mogla računati na ustrezne bančne vire za financiranje svoje naložbe.

48. Pritožbeno sodišče zato ocenjuje, da tožeča stranka ni uspela s stopnjo verjetnosti izkazati dejanskih predpostavk, ki bi bile nujno potrebne za sklepanje na uspešno realizacijo njenega poslovnega projekta in da bi v vtoževanem obdobju izkazovala poslovni dobiček. To pa pomeni, da ni izkazala podlage za vtoževani zahtevek na povrnitev škode v obliki izgubljenega dobička v vtoževanem obdobju. Posledično se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno ukvarjati z vprašanjem ocene same višine škode, ki bi bila iz že podanih razlogov lahko ocenljiva zgolj na podlagi prostega preudarka po prvem odstavku 216. člena ZPP.

49. Pritožbeno sodišče tako na podlagi ponovljenega in dopolnjenega dokaznega postopka v postopku pred pritožbenim sodiščem ocenjuje, da tožeča stranka ni uspela dokazati obstoja pravno priznane škode kot predpostavke neposlovne odškodninske odgovornosti tožene stranke. Takšna presoja pa izkazuje utemeljenost pritožbe tožene stranke, v posledici česar je pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani I. točki izreka spremenilo tako, da je tudi ta del tožbenega zahtevka zavrnilo (prva alinea 358. člena ZPP). Nova dokazna ocena pritožbenega sodišča pa izključuje utemeljenost pritožbe tožeče stranke, saj se na podlagi dokazne ocene pritožbenega sodišča izkaže kot pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča v delu, v katerem je deloma zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke (353. člen ZPP). Ob tem je pritožbeno sodišče upoštevalo, da v izpodbijani sodbi ni ugotovilo drugih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

50. Delna sprememba izpodbijane sodbe je narekovala tudi spremembo odločitve o stroških celotnega postopka. Ker tožeča stranka s tožbenim zahtevkom ni uspela, je dolžna povrniti vse potrebne stroške tožene stranke tekom celotnega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP). V zvezi s stroški tožene stranke pred prvostopenjskim sodiščem ji je pritožbeno sodišče kot potrebne stroške priznalo po stroškovniku na list. št. 113 v višini 7.182,67 EUR, in sicer za 15.450 točk ter za materialne stroške v pavšalnem znesku v višini 2 % od skupne vrednosti storitev do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk (tretji odstavek 13. člena Odvetniške tarife). Po stroškovniku na list. št. 223 je toženi stranki priznalo 4.450 točk (za vlogi in narok 1.500 točk, skladno s tar. št. 19 in 20 ter za predlog za izdajo popravnega sklepa 50 točk po tar. št. 19), kar skupaj z 1 % povečanjem od presežka nad 1.000 točk znaša 2.109,33 EUR. Po stroškovniku na list. št. 473 je tožena stranka upravičena še do povračila stroškov v višini 7.365,00 EUR, ki vključujejo stroške za vloge (5.000 točk), zastopanje na naroku skupaj z urninami (7.750 točk). Stroški tožene stranke za postopek na prvi stopnji tako skupno znašajo 16.657,00 EUR. Glede stroškov pritožbenega postopka pa je pritožbeno sodišče toženi stranki kot potrebne stroške priznalo po Odvetniški tarifi za sestavo pritožbe – 2.500 točk, za odgovor na revizijo – 3.000 točk, za zastopanje na glavni obravnavi 11. 3. 2015 1.500 točk in za zastopanje na glavni obravnavi 22. 4. 2015 1.500 točk, skupaj 8.500 točk. Tožeča stranka je upravičena še do povrnitve materialnih stroškov v pavšalnem znesku v višini 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk (20 točk) in 1 % od presežka nad 1.000 točk (75 točk). Skupni znesek potrebnih stroškov pritožbenega postopka tožene stranke tako znaša 8.595 točk, kar upoštevaje vrednost točke 0,459 EUR znaša 3.945,10 EUR. Skupni znesek potrebnih stroškov tožene stranke v celotnem postopku tako znaša 20.602,10 EUR.

(1) Uradni list SFRJ, št. 29/1978 s spremembami – v nadaljevanju ZOR.

(2) Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 - odl. US, 40/2007 – v nadaljevanju OZ.

(3) dr. Nina Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, prva knjiga, komentar k 168. členu, str. 949 – 951. (4) Vsebinsko enaka je določba 168. člena sedaj veljavnega OZ

(5) Str. 19 in 20 izvedenskega mnenja – list. št. 341 in 342 ter str. 15 – 17 dopolnitve izvedenskega mnenja – list. št. 445 - 447. (6) Drugi odstavek 16. točke obrazložitve odločbe U-I-180/97. (7) Glej tudi stališče Vrhovnega sodišča RS v razveljavitvenem sklepu III X 82/2014 z dne 2. september 2014, točka 12. (8) Tabela št. 1 v izvedenskem mnenju izvedenca T. H. z dne 9. 10. 2012 str. 7. (9) Stran 14 Poslovnega načrta A198