Jedro

Tožena stranka pravi, da je „s tem, ko je prosilec predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo nato zapustil, podana okoliščina iz tretje alineje 84. člena ZMZ-1“. To drži, da je ta okoliščina izkazana, kar pa še ne pomeni, da je že preko te okoliščine (kriterija) izkazana tudi znatna begosumnost. Zato je tožena stranka v izpodbijanem aktu ravnala pravilno, ko je v nadaljevanju upoštevala določena specifična dejstva v zvezi s predmetnim kriterijem, to pa so: da je na Hrvaškem in v Sloveniji po njegovih navedbah zaprosil samo za to, ker ga je prijela policija, da ko ga je prijela policija v Sloveniji, je bil po gozdnih poteh namenjen proti Italiji in da mu je bila ciljna država Francija, ker ima tam sorodnike.

Iz navedb v času izreka ukrepa pridržanja ni izhajalo, da gre očitno za ekonomskega migranta, ki v Francijo želi iz ekonomskih razlogov, zaradi česar bi lahko bila njegova begosumnost večja. Ob ustnem izreku ukrepa pridržanja pa tožnik o teh okoliščinah ni bil nič izprašan, vprašanja in odgovori so bili zelo kratki in tožena stranka se ni spustila v razčiščevanje motivov tožnika, da se pridruži bratu, kar ni nerazumno ravnanje tožnika, da gre tja, kjer ima sorodnike, ki mu lahko pomagajo. Zato je tožena stranka naredila precej enostransko oziroma precej pomanjkljivo oceno dejstev v zvezi z znatno begosumnostjo, saj je upoštevala samo okoliščine, ki govorijo v prid pridržanju, ne pa vseh pravno relevantnih okoliščin.

Nobenega alternativnega ukrepa oziroma manj prisilnega ukrepa od odvzema prostosti tožena stranka v konkretnem primeru ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev) (2013) v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti. Zaradi tega je izpodbijani akt nezakonit. Ne glede na navedeno pa je tožena stranka tudi možnost odvzema prostosti v Azilnem domu napačno razlagala in uporabila, saj opis načina varovanja v Azilnem domu in statistični podatki o učinkovitosti varovanja ne morejo pomeniti individualne obravnave partikularnih okoliščin na strani tožnika.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-455/2022/5 (1222-16) z dne 18. 2. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilec za mednarodno zaščito z osebnim imenom A. A., roj. 1. 1. 1996, državljan Republike Turčije, pridrži zaradi predaje odgovorni državi članici v skladu z 28. členom Uredbe EU št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba). Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 18. 2. 2022 od 13:00 do prenehanja razloga, vendar najdlje šest tednov od takrat, ko bo odgovorna država članica eksplicitno ali implicitno odobrila zahtevo za ponovni sprejem, oziroma od takrat, ko bo prenehal veljati morebiten odložilni učinek tožbe na odločitev o predaji v odgovorno državo članico.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da iz depeše Policijske postaje Ilirska Bistrica z dne 16. 2. 2022 izhaja, da je prosilec v Slovenijo ilegalno vstopil dne 15. 2. 2022. V Slovenijo je vstopil peš po gozdu. Prosilec je zapustil Turčijo in potoval po balkanski poti. V Mostarju se je s tihotapcem dogovoril za pot do Italije. Zaradi spora s tihotapcem je del poti nadaljeval sam, pomagal si je z navigacijo na telefonu. Na Hrvaškem so ga prijeli policisti in ga nastanili v center za tujce v Zagrebu. Tam je zaprosil za mednarodno zaščito. Na slednje so opozorili hrvaški policisti v odgovoru na neformalno najavo za vračanje tujcev, ko so le-to zavrnili ter napotili na vračanje prosilca po Dublinski uredbi. Po končani karanteni je zapustil center za tujce ter se odpravil v enega izmed hostlov, od koder je pot ponovno nadaljeval proti Italiji. Pri tem si je zopet pomagal z navigacijo. Potoval je po neobljudenih krajih ter se izogibal glavnim cestam. Mejo s Slovenijo je prestopil peš.

3. Tožena stranka pravi, da je prosilec dne 18. 2. 2022 podal prošnjo za mednarodno zaščito. Ob podaji prošnje je povedal, da je državljan Turčije, svojo istovetnost pa je izkazal s predloženo osebno izkaznico. Na Hrvaškem je podal prošnjo za mednarodno zaščito, vendar na odločitev ni počakal. V Sloveniji ga je nato ustavila policija in je podal namero za mednarodno zaščito. Njegova ciljna država je bila Francija, saj ima tam brata. Za mednarodno zaščito zaproša, ker je imel v Turčiji težave s policijo, saj je bil aktiven v okviru stranke HDP. Težave s policijo so se le še stopnjevale po aretaciji njegovega bratranca, ki je bil osumljen sodelovanja z organizacijo Feta. Prosilcu je bil istega dne ustno na zapisnik št. 2142-455/2022/3 (1221-04) izrečen ukrep omejitve gibanja na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 zaradi utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil in s tem preprečil izvedbo postopkov za predajo v skladu z Dublinsko uredbo. Po preverbi v sistemu Eurodac je bilo ugotovljeno, da je prosilec za mednarodno zaščito že zaprosil na Hrvaškem. Prosilec je slednje potrdil. Na Hrvaškem odločitve o podani prošnji ni prejel, saj nanjo ni počakal. Povedal je, da na Hrvaškem ni imel namena zaprositi za mednarodno zaščito. Njegov cilj je bil oditi v Francijo, kjer ima brata in sorodnike, zaradi česar bi se tam lažje znašel kot na Hrvaškem. Nadalje je povedal, da ni vedel, da Hrvaške kot prosilec za mednarodno zaščito ne bi smel zapustiti. Policisti so mu odvzeli prstne odtise ter ga nastanili v kampu, ni imel še nobenega intervjuja ali razgovora, zaradi česar pravzaprav sploh ni vedel, da je za mednarodno zaščito na Hrvaškem zaprosil. Ko je bil nastanjen v kamp, je prejel izkaznico za hrano. Na vprašanje uradne osebe, če bi v Sloveniji zaprosil za azil, če ga tukaj ne bi ustavila policija, je prosilec odgovoril nikalno. Ravno tako za azil ne bi zaprosil niti na Hrvaškem, če ga tamkajšnja policija ne bi prijela.

4. Pristojni organ je hrvaškim migracijskim organom dne 18. 2. 2022 posredoval prošnjo za ponovni sprejem prosilca. Iz njegovega opisa poti, kakor ga je podal na policijski postaji, izhaja, da je ozemlje Hrvaške zapustil, ko je bil izpuščen iz karantene. Slednje je storil kljub temu, da je na Hrvaškem bil zaveden kot prosilec za mednarodno zaščito. Četudi je zatrjeval, da ni vedel, da ozemlja Hrvaške ne sme zapustiti ter da ni vedel, da je na Hrvaškem prosilec, slednjemu pristojni organ ne more slediti. Malo verjetno je namreč, da prosilec tega dejstva ne bi vedel, glede na to, da je zatrdil, da je prejel izkaznico, s katero mu so bili zagotovljeni obroki za čas bivanja v kampu na Hrvaškem. Pristojni organ ocenjuje, da prosilec ni podal nobenih utemeljenih razlogov, zakaj na Hrvaškem ni počakal na odločitev o svoji prošnji, ne glede na to, če z njim še ni bil izveden razgovor, saj je že samo dejstvo, da je bil nastanjen v kampu ter prejel izkaznico, dovolj zgovorno. Pristojni organ izpostavlja, da je s tem, ko je prosilec predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo nato zapustil, podana okoliščina iz tretje alineje 84.a člena.

5. Ne gre spregledati niti, da je prosilec za mednarodno zaščito na Hrvaškem in v Sloveniji zaprosil zgolj zato, ker je bil v obeh primerih prijet s strani policije. Povedal je, da je bila njegova ciljna država Francija. Tudi, ko ga je prijela slovenska policija, so ga našli na neobljudenem ozemlju, s pomočjo navigacije na telefonu pa se je premikal proti Italiji, kar nakazuje na to, da je tudi ozemlje Slovenije želel zgolj prečkati in, da tukaj ni imel namena ostati. Glede na navedeno pa je po oceni pristojnega organa mogoče zaključiti, da v konkretnem primeru obstaja znatna nevarnost pobega. Upoštevajoč dejstva konkretnega primera gre zaključiti ravno to, da prosilec prošenj ni podal zato, ker bi pomoč potreboval, temveč zato, da bi si zagotovil prosto prehajanje mej držav članic EU, z željo po dosegi svojega zastavljenega cilja, t. j. Francije, kjer ima svojega brata. Pristojni organ, upoštevajoč pretekla ravnanja prosilca, kakor tudi njegove izjave glede ciljne države in vzroka za podajo prošnje v Sloveniji, utemeljeno dvomi, da je njegov namen v Sloveniji dejansko ostati ter počakati na izvedbo nadaljnjih postopkov.

6. Tožena stranka na tej podlagi ugotavlja, da je podan objektivni kriterij, ki v skladu s tretjo alinejo 84.a člena ZMZ-1 kaže na nevarnost pobega, ob upoštevanju okoliščine, da je bil prosilec ob prijetju namenjen v Italijo, njegova ciljna država pa je Francija, pristojni organ utemeljeno domneva, da je v konkretnem primeru mogoče govoriti o znatni nevarnosti pobega. Prosilec je sicer na prošnji dejal, da bo počakal na konec postopka v Sloveniji, vendar mu glede na njegova pretekla dejanja ni mogoče verjeti. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje.

7. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Ker zmožnosti za ustrezno varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območju azilnega doma, ki je sicer nastanitev odprtega tipa (prosilci jo lahko v okviru hišnega reda prosto zapuščajo in se vračajo), niso ustrezne, pristojni organ ugotavlja, da bo le z omejitvijo gibanja na Center za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi predaji odgovorni državi v okviru Dublinske uredbe. V azilnem domu naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Pristojni organ poudarja, da več kot 80 % prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

8. V tožbi tožnik pravi, da ukrep omejitve gibanja v Centru za tujce pomeni poseg v človekovo osebno svobodo. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je odločilo (sodba in sklep X Ips 11/2019), da za pridržanje prosilca za mednarodno zaščito, v zvezi s katerim poteka postopek po Uredbi (EU) št. 604/2013, v ZMZ-1 ni jasne zakonske podlage. Objektivna merila, ki opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega, morajo biti določena v jasni in splošni zavezujoči določbi, ki jo je mogoče nedvoumno izvajati in uporaba katere je predvidljiva, da se prepreči nevarnost samovoljnega ravnanja (izvršilne veje oblasti).

9. Tožnik se z zaključki tožene stranke glede dejanskega stanja ne strinja. V Franciji ima brata in ostale sorodnike in sprva je bil res tja namenjen, vendar se sedaj zaveda spremenjene situacije. Azilnega sistema ni razumel, na Hrvaškem so mu policisti odvzeli prstne odtise, v postopku ni imel prevajalca niti pravne pomoči, zato ni vedel kakšne posledice sledijo, če zapusti azilni dom. Ozemlje Slovenije še ni nikoli zapustil. Tovrsten ukrep omejitve osebne svobode se mu zdi nesorazmeren, meni, da vse ostale oblike milejših ukrepov niso bile skrbno pretehtane, saj, kot je izjavil tudi sam, se je odločil, da bo v Sloveniji počakal na nadaljnje postopke, ki jih sedaj razume.

10. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti v slovenski zakonodaji (v nasprotju z 8. členom 4. odstavkom Direktive o sprejemu EU št. 2013/33/EU) niso predvideni. Tožena stranka se je v konkretnem primeru odločila za strožjo obliko, pri čemer pa le to utemeljila s tem, da sta v azilnem domu samo 2 varnostnika in 1 receptor. Receptor naj bi bil ves čas prisoten samo v recepciji azilnega doma, varnostnika pa opravljata naloge po Zakonu o zasebnem varovanju (ZZasv-1 v nadaljevanju)1 na celotnem območju azilnega doma (5.472 m2) in naj v primeru, če bi se tožnik odločil, da bo zapustil območje azilnega doma, sploh ne bi imela pooblastil, da mu to preprečita oz. ga zadržita.

11. Tožnik s tem v zvezi najprej izpostavlja, da domnevni neobstoj zakonske podlage za pridržanje na območje azilnega doma ni problem tožnika, to je problem tožene stranke (sodba in sklep Upravnega sodišča I U 1289/2014, 19. 8. 2014). Če tožena stranka ni poskrbela za ustrezna zakonska pooblastila varnostnikov, to ne more iti sedaj na škodo tožnika, ki se ga zapira in se mu omejuje osebno svobodo. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v Azilnem domu. Standard (ne)zmožnosti učinkovite uporabe manj prisilnega ukrepa od pridržanja je uporabljiv takrat, ko pred tem tožena stranka pravilno ugotovi, da je pri tožniku izkazana znatna begosumnost, vendar pa da bi bilo glede na možnosti manj prisilnega ukrepa in partikularne okoliščine prosilca glede njegove begosumnosti možno učinkovito doseči namen, ki mu ukrep sledi, z manj prisilnim ukrepom (sodne odločbe Upravnega sodišča (I U 801/2016-13, 7. 6. 2016, odst. 47, I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 36). Poleg tega pa iz podatka, ki ga je tožena stranka zgolj navedla (brez dokazil ), da naj bi kar 80 % prosilcev za mednarodno zaščito Slovenijo zapustilo še pred odločitvijo o prošnji, kar sklepa na to, kako bo ravnal tožnik.

12. Po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8.6.2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika. Tovrstne subjektivne okoliščine na strani tožnika pa v izpodbijanem sklepu niso v zadostni meri pojasnjene.

13. Tožnik je pridržan na prostore Centra za tujce in se zelo slabo počuti, je v stiski, ki jo s težavo prenaša, zato predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma.

14. Člen 9 (3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavni pravni red. Slovenska ureditev dopušča možnost pritožbe tudi v primeru, če Upravno sodišče po opravljeni glavni obravnavi drugače ugotovi dejansko stanje kot toženka in spremeni odločitev na način, da pogoji za izrek ukrepa pridržanja za tožnika niso podani. Taka sodba še ni pravnomočna. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v takem primeru nujna že zaradi prenosa navedene določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v slovenski pravni red. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, določa pa, se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (člen 9 (1) Direktive o sprejemu 2013/33/EU).

15. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU, kar predstavlja težko popravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave, prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU). Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim dnem le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od "verjetnosti", sama "potrebnost" začasne odredbe pa z dejstvom, da mora imeti tožnik učinkovito sodno varstvo. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito.Tožnik naproša naslovno sodišče, da tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe prenehaizvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti.

16. Tožnik tudi predlaga, da sodišče ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

17. V odgovoru na tožbo tožena stranka vztraja pri razlogih za odločitev, jih deloma ponavlja in dodaja, da ni pomembno, ali je tožnik vedel, ali ima na Hrvaškem status begunca ali ne. Temu pa sledi stališče tožene stranke, da je „neizpodbitno in izkazano dejstvo, da je bil tožnik kot prosilec za mednarodno zaščito nedvomno zaveden na Hrvaškem, kakor tudi, da je Hrvaško samovoljno zapustil. Z izpostavljenim dejstvom je tožnik izpolnil tretjo alinejo 84.a člena ZMZ-1, zaradi česar je bila njegova begosumnost izkazana.“ Kot dodatno pa potem tožena stranka izpostavlja še, kot pravi, „dodatne individualne okoliščine, ki begosumnost tožnika potrjujejo“, katere je navajala tožena stranka že v izpodbijanem aktu.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

18. Tožba je utemeljena.

19. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine o temeljnih pravicah EU (v nadaljevanju: Listina EU) in za neposredno uporabo Uredbe EU št. 604/2013 v povezavi z določbami ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 22/16, 5/17 - ZTuj-2D, 54/21). V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb. Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.1

20. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje2, na področje določenega dela države3, na kraj (mesto) prebivanja4, na ozemlje ene države,5 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.6 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.7 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.9

21. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

22. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem _„svobode gibanja_,“10 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.11 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.12 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „_odvzem svobode gibanja_.“13 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je „_v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti_.“14 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.15

23. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP in Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),16 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce, kar je drugi del vsebine določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013. 24. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave)17. Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.18 Presoja izpodbijanega akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

25. Prvi del določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pravi, „_kadar obstaja znatna nevarnos_t“, da bo oseba pobegnila, lahko države članice _„na podlagi presoje vsakega posameznega primer_a“ zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo /.../.19

26. V tem prvem delu določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 je prvi korak v presoji zakonitosti izpodbijanega akta vprašanje, ali je izpolnjen pogoj, da gre za pridržanje z namenom, da se omogoči izvedba postopkov za predajo v skladu s to uredbo. Na glavni obravnavi je bilo potrjeno, da je tožena stranka zahtevo za (ponovni) sprejem poslala pristojnemu organu na Hrvaško na dan, ko je bila tožniku odvzeta prostost na podlagi izpodbijanega sklepa. V skladu s stališčem Sodišča EU iz določil členov 28(2) in 28(3) Uredbe EU št. 604/2013 izhaja, da je državam članicam dovoljeno, da zadevnim osebam „_omejijo gibanje_“,20 še preden se zahteva za sprejem ali ponovni sprejem vloži v državi članici, na katero je zahteva naslovljena, če so pogoji iz tega člena izpolnjeni, ne da bi bilo uradno obvestilo o odločitvi o predaji obvezen pogoj za to omejitev gibanja.21 S tega vidika izpodbijana odločitev nima nezakonitosti.

27. Po določbi člena 2(n) Uredbe EU št. 604/2o13 „_nevarnost pobeg_a“ pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, „_v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom_.“ Pojem oziroma standard o tem, da gre pri ugotavljanju znatne nevarnosti za „_presojo vsakega posameznega primera_“ pa vsebuje tudi določba člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013. Tožena stranka se je v zvezi z „znatno nevarnostjo pobega“ oprla na kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1. 28. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah, in ne vedno v istih sestavah sodišča,22 že uporabilo interpretacijo določil Uredbe EU št. 604/2013, ki temelji na medsebojnem povezovanju „_objektivnih kriterijev begosumnosti_“ in „_ocene posameznega primera_“ (t.i. individualna obravnava) v povezavi z uporabo načela sorazmernosti in standardi Sodišča EU, po katerih mora biti ukrep pridržanja v katerem koli postopku "_strogo omejen_" ukrep,23 oziroma mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"24, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"25 ker gre za "skrajno sredstvo".26

29. Za ugotovitev begosumnosti in še toliko bolj za ugotovitev _„znatne_“ begosumnosti namreč ni dovolj, če tožena stranka ugotovi zgolj (eno) okoliščino iz določila 84.a člena ZMZ-1 ob tem, da bi po pravu EU vse okoliščine iz člena 84.a ZMZ-1 morale biti vsaj kolikor toliko „objektivne“, ampak mora vedno (objektivni) kriterij begosumnosti povezati in upoštevati skupaj s celovitim dejanskim položajem oziroma okoliščinami prosilca za mednarodno zaščito in njegovih ravnanj; brez tega ne bi šlo za individualno obravnavo in za oceno posameznega primera, kakor tudi ne bi moglo iti za skrajno sredstvo ob upoštevanju načela (strogega testa) sorazmernosti.

30. Po določbi tretje alineje 84.a člena ZMZ-1, na katero je tožena stranka oprla ugotovitev o znatni begosumnosti tožnika, se „_šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že vložila prošnjo v Republiki Sloveniji ali v drugi državi članici EU in jo je pozneje zapustila_.“

31. Kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 je manj objektiven, kot so nekateri drugi kriteriji,27 če ga tožena stranka uporabi na način, da ne razčiščuje razlogov in če ne upošteva okoliščin oziroma razlogov v zvezi z dejstvom, da je prosilec zapustil drugo državo članico EU, preden je v tej državi pristojni organ odločil o njeni prošnji, kakor tudi okoliščin, zakaj je zapustil izvorno državo. Kajti tožena stranka mora napraviti celovito dokazno oceno o znatni begosumnosti in v ta namen upoštevati vse pravno relevantne okoliščine posameznega primera. Sodišče je na primer v zadevi I U 1806/2021-14 z dne 16. 12. 2021 (odst. 26) že postavilo,28 še pred tem pa v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021 (odst. 31), da vsakršna zapustitev države članice ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Takšna je namreč tudi izrecna interpretacija Sodišča EU o uporabi objektivnih kriterijev begosumnosti v primeru pridržanj po Direktivi o vračanju 2008/115, ki pa ne more biti drugačna, kot v primeru uporabe objektivnih kriterijev begosumnosti po Uredbi EU št. 604/2013. Po določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115, ki jo je razlagalo Sodišče EU v zadevi Mahdi, nevarnost pobega namreč pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, „_zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil_.“ Sodišče EU je namreč kljub temu, da je v tem določilu uporabljen pojem „_domneva_“ o tem, da bi državljan tretje države lahko pobegnil, ki je v Uredbi EU št. 604/2013 niti ni, tega določila Sodišče EU ni razlagalo v povezavi s kakršnim koli obrnjenim dokaznim bremenom, tako da bi tujec moral „_domnev_o“ o begosumnosti izpodbiti, da bi le na tej podlagi lahko dokazal, da je pridržanje nezakonito. Sodišče je namreč mimo uporabe neke domneve o begosumnosti, ki bi jo tožnik moral izpodbiti, s sklicevanjem na starejšo zadevo _Sagor_ (iz leta 2012) izpeljalo, da je v takih primerih bistvena „_posamična obravnava primera zadevne oseb_e“,29 ki pa ni izčrpana že z ugotovitvijo obstoja objektivnega kriterija begosumnosti. V zadevi _Mahdi_ je na primer bolgarski zakon kot kriterij begosumnosti določal okoliščino, ko oseba nima nobenega osebnega dokumenta,30 Sodišče EU pa je odločilo, da dejstvo, da državljan tretje osebe nima osebnih dokumentov, samo po sebi še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja,31 ampak mora sodišče države članice v posameznem primeru presoditi dejanske okoliščine konkretne zadeve, da bi ugotovilo, ali je zoper tega državljana mogoče učinkovito uporabiti manj prisilen ukrep oziroma ali obstaja nevarnost njegovega pobega.32

32. V tem smislu razlaga pravilo o odločanju „_na podlagi presoje vsakega posameznega primera_“ iz člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 tudi Generalni pravobranilec v zadevi _Al Chodor_. Generalni pravobranilec Sodišča EU pravi, da je nevarnost pobega v členu 2(n) Uredbe EU št. 604/2013 opredeljena tako, da vključuje, prvič, subjektiven in konkreten vidik („_posamezni primer_“) in drugič, objektiven in splošen vidik („_na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom_“). V tej opredelitvi sta po njegovi interpretaciji dve kumulativni zahtevi, ki ju morajo pristojni organi – in sicer upravni ali pravosodni organi –za vsak primer posebej preučiti: posamezne in dejanske okoliščine, ki so značilne za položaj vsakega prosilca, pri čemer zagotovijo, da taka preučitev temelji na objektivnih merilih, ki so določena splošno in abstraktno.33 Ob tem se Generalni pravobranilec sklicuje na del sodbe Sodišča EU v zadevi _Mahdi_, na katerega se opira tudi Upravno sodišče v tej zadevi. Sodišče EU pa je takšno razumevanje Generalnega pravobranilca ubesedilo na način, da je v sodbi v zadevi _Al Chodor_ večkrat izpostavilo pomen „_upoštevanja okoliščin posamičnega primera_“34 v tem smislu, da splošne določbe o objektivnih merilih za obstoj nevarnosti pobega na vnaprej zavezujoč in poznan način „_urejajo manevrski prostor pri presoji okoliščin vsakega posameznega primera /.../, ker so potem takšna merila najustreznejša za zunanji nadzor diskrecijske pravice navedenih organov, da so prosilci zaščiteni pred samovoljnimi odvzemi prostosti_.“35 Merila torej, kot pravi Sodišče EU, „_opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega_“36 oziroma „_kažejo na obstoj nevarnosti pobega_“;37 na njihovi podlagi „temeljijo razlogi za sum pobega,“38 kar pomeni, če je posamezno merilo v konkretni situaciji izkazano, to avtomatično še ne zadošča za celovito oceno, da je podana znatna nevarnost pobega.39

33. Na podlagi te pravne razlage sodišče ugotavlja, da iz izpodbijanega akta ne izhaja, da bi tožena stranka upoštevala edino okoliščino, da je tožnik predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo je zapustil, preden je bila izdana odločba o njegovi prošnji, in da tožena stranka nič drugega ne bi štela za pomembno za uporabo določila 28(2) člena Uredbe EU št. 604/2013 v povezavi s tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1, čeprav bi napačna uporaba materialnega prava lahko izhajala iz odgovora na tožbo.40 V zadnjem stavku na strani 3 izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da je „_s tem, ko je prosilec predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo nato zapustil, podana okoliščina iz tretje alineje 84. člena ZMZ-1_“. To drži, da je ta okoliščina izkazana, kar pa še ne pomeni, da je že preko te okoliščine (kriterija) izkazana tudi znatna begosumnost. Zato je tožena stranka v izpodbijanem aktu (ne pa tudi v odgovoru na tožbo) ravnala pravilno, ko je v nadaljevanju upoštevala določena specifična dejstva v zvezi s predmetnim kriterijem, to pa so: da je na Hrvaškem in v Sloveniji po njegovih navedbah zaprosil samo za to, ker ga je prijela policija, da ko ga je prijela policija v Sloveniji, je bil po gozdnih poteh namenjen proti Italiji in da mu je bila ciljna država Francija, ker ima tam sorodnike (brata). To je bilo za toženo stranko dovolj, da je ugotovila znatno begosumnost. Za toženo stranko niso pretehtale preostale tožnikove navedbe, da ni vedel, da Hrvaške ne sme zapustiti, da na Hrvaškem ni imel razgovora, tolmača in pravne pomoči in da so mu posledice njegove zapustitve Hrvaške zdaj poznane in da bo počakal do konca dublinskega postopka. Tožena stranka tudi ni upoštevala, kaj je tožnik navajal glede razlogov glede utemeljenega strahu pred preganjanjem v izvorni državi, ampak je zaključila, da prošnje ni podal zato, ker bi potreboval pomoč.

34. To pa se ne ujema s podatki v spisu glede na to, da je že iz prošnje izhajalo, da je tožnik Kurd, da je bil aktiven v delovanju stranke HDP, da so doma policisti opravljali preiskave, da so konec leta 2018 oziroma v začetku leta 2019 aretirali njegovega bratranca zaradi suma sodelovanja s teroristično organizacijo Feto, da so aretirali tudi njegovo ženo, ki pa so jo čez 8 mesecev izpustili. Iz teh navedb v času izreka ukrepa pridržanja ni izhajalo, da gre očitno za ekonomskega migranta, ki v Francijo želi iz ekonomskih razlogov, zaradi česar bi lahko bila njegova begosumnost večja. Ob ustnem izreku ukrepa pridržanja pa tožnik o teh okoliščinah ni bil nič izprašan, vprašanja in odgovori so bili zelo kratki in tožena stranka se ni spustila v razčiščevanje motivov tožnika, da se pridruži bratu, kar ni nerazumno ravnanje tožnika, da gre tja, kjer ima sorodnike, ki mu lahko pomagajo.

35. Zato je tožena stranka naredila precej enostransko oziroma precej pomanjkljivo oceno dejstev v zvezi z znatno begosumnostjo, saj je upoštevala samo okoliščine, ki govorijo v prid pridržanju, ne pa vseh pravno relevantnih okoliščin skupaj za to, da bi na podlagi celovite dokazne ocene (8. in 10. člen ZUP)41 tožena stranka ukrep pridržanja uporabila kot strogo omejen ukrep oziroma kot skrajno sredstvo v skladu z že omenjeno prakso Sodišča EU. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi potrdil na prepričljiv način, o čemer se je sodišče prepričalo na podlagi neposredno izvedenega dokaza z zaslišanjem, da bi lahko bil razlog za njegov pobeg iz Turčije strah pred preganjanjem zaradi pripadnosti društvu, ki je delovalo pod pokroviteljstvom kurdske politične stranke HDP, glede na to, da naj bi bil v društvu aktiven. Na zaslišanju je povedal ime pomembnega člana društva, ki je bil aretiran poleg več drugih pripadnikov tega društva. Tudi navedbe glede organizacije Feto in aretacijo njegovega sorodnika je na zaslišanju potrdil. Iz tega ne izhaja, da gre očitno za ekonomskega migranta, ki si želi priti v Francijo. Na zaslišanju je povedal, da je bilo njeovo ekonomsko stanje v Turčiji v redu, delal je v gradbeništvu. Francijo si je izbral na začetku poti, ker ima tam brata, ki naj bi po njegovih trditvah na glavni obravnavi tam imel urejen status. Njegova prvotna usmeritev v Francijo je bila s tega vidika razumna in ni dejstvo, ki bi izključno kazalo na njegovo begosumnost. Na zaslišanju na glavni obravnavi je na vprašanje tožene stranke tudi pojasnil, da po prihodu iz zaprtega v odprti kamp niso dobili nobenih informacij, bili so prepuščeni sami sebi, videli in slišali pa so, da so veliko število turških državljanov deportirali v Turčijo, nekatere pa so vračali v BiH. Ker se je bal, da bodo tudi njega deportirali, je zapustil Hrvaško. Tožena stranka v upravnem postopku ni imela ovire, da ne bi teh dejstev že sama ugotavljala, namesto tega pa so bili vprašanja skopa in odgovori povsem kratki, kar pa ni moglo zadoščati za presojo vseh pravno relevantnih dejstev.

36. Tožena stranka zaradi površnega ugotovitvenega postopka določenih dejstev, ki so se izkazovala oziroma nakazovala že v v upravnem postopku, ni v zadostni meri razčistila, dopolnila oziroma jih ni vključila v dokazno oceno, zato je zelo šibko izkazala obstoj begosumnosti tožnika v času izdaje izpodbijanega akta. To pa je tudi čas, ki je relevanten za presojo zakonitosti izpodbijanega akta o tožnikovi znatni begosumnosti. Tožena stranka namreč ne more pravno veljavno ustvariti okoliščin, ki morebiti povečujejo begosumnost tožnika s tem, ko tožniku odvzame svobodo v postopku po Uredbi EU št. 604/2013, brez da bi pred tem na pravilen način uporabila kriterij iz tretje alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 in iz določil 28(2) in 2(n) Uredbe EU št. 604/2013. 37. Prvi del določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013, ki se nanaša na standard „_znatne begosumnosti“_ je torej tožena stranka nepravilno uporabila in posledično znatne begosumnosti tožnika ni izkazala v zadostni meri. Tožena stranka bi morala izkazati, da je begosumnost znatna, ker je tak standard predpisal zakonodajalec EU, in ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "_strogo omejen_" ukrep,42 in mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"43, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"44 ker gre za "_skrajno sredstvo_".45 Zgoraj opisane pomanjkljivosti v ugotovitvenem postopku so morda tudi posledica napačnih dokaznih standardov, ki jih tožena stranka navaja v izpodbijanem aktu, ko govori, da „_utemeljeno dvomi_,“ da je njegov namen ostati v Sloveniji, oziroma govori o „_utemeljeni domnev_i“ o znatni nevarnosti pobega.46 Utemeljen dvom ali utemeljena domneva ni pravi dokazni standard za odvzem prostosti prosilcu za mednarodno zaščito.

38. To je prva nezakonitost v izpodbijanem aktu (napačna uporaba materialnega prava iz člena 28(2) v zvezi z členom 2(n) Uredbe EU št. 604/2013 ter tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1) in samostojen razlog za odpravo izpodbijanega sklepa na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika drugega dela določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

39. Drugi del oziroma nadaljevanje določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pa pravi, da se pridržanje lahko odredi /.../ „ _vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov_.“

40. V zvezi s tem se je Upravnemu sodišču že postavilo pravno vprašanje,47 ali tudi za pogoje pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013 v zvezi z učinkovitostjo uporabe drugih manj prisilnih ukrepov, tako kot za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito po Direktivi o sprejemu št. 2013/33/EU, velja, da „_morajo države članice zagotoviti, da so pravila o alternativah pridržanju, kot o redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu določena v nacionalnem pravu._“ Ta obveznost je določena v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito.

41. Določba člena 28(4) Uredbe EU št. 604/2013 sicer pravi, da „_kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, se zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico uporabljajo členi 9, 10 in 11 Direktive 2013/33/EU_.“ Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da se določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne more uporabljati v postopkih pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013. Uvodna izjava št. 20, na katero se sklicuje tudi Sodišče EU v zadevi _Al Chodor_,48 namreč med drugim pravi, da kar zadeva „_splošna jamstva_“ v zvezi s pridržanjem in _„pogoje za pridržanje_“, bi morale države članice, „_kjer je to ustrezno_,“ določbe Direktive 2013/33/EU uporabljati tudi za osebe, ki so pridržane na podlagi uredbe. Državam članicam je torej dana s tem določena regulacijska diskrecija, ki pa je v bistvu odgovornost v tem smislu, da je potrebno v vsakem primeru pretehtati, ali je določeno garancijo iz določb Direktive o sprejemu 2013/33/EU treba upoštevati tudi, ko gre za pridržanje po Uredbi EU št. 604/2013. Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je tak ustrezen primer, kajti „_pogoj_“ za pridržanje po členu 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 je, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti „_drugih manj prisilnih ukrepov_“.

42. Pojem „_alternative pridržanja_“ iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je sicer soroden, a ni pravno povsem identičen s pojmom „manj prisilni ukrepi“. Primeri iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU so vsekakor manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti, saj gre za primere omejitve svobode gibanja; edini možen manj prisilni ukrep od pridržanja v Centru za tujce po slovenski zakonodaji je obvezno zadrževanja na območju azilnega doma, vendar pa v tem primeru ne gre za ukrep v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ampak gre za manj prisilen ukrep v primerjavi s pridržanjem v Centru za tujce, pri obeh pa gre za odvzem prostosti.

43. Poleg navedenega Upravno sodišče ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi sorazmernost posega v pravico do osebne svobode oziroma prostosti po Uredbi EU št. 604/2013 imela bistveno drugačne kriterije za njeno uporabo kot sorazmernost takšnega posega po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU. V obeh primerih gre za prosilca za mednarodno zaščito in v obeh primerih pridržanje lahko traja čim manj časa oziroma čim krajše obdobje.49 V primeru Uredbe EU št. 604/2013 mora biti v skladu s tretjim pododstavkom člena 28(3) predaja izvedena najpozneje v 6 tednih po tem, ko je druga država članica implicitno ali eksplicitno odobrila zahtevo za sprejetje ali ponovno sprejetje zadevne osebe, ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek pritožbe ali ponovnega pregleda v skladu s členom 27(3). Ureditev alternativ pridržanju iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, v primeru katerih ne gre za odvzem prostosti, brez dvoma služi cilju učinkovitega izvajanja Uredbe EU št. 604/2013 in hkrati ob tem služi urejanju in odločanju o pravici do osebne svobode v skladu z načelom sorazmernosti,50 ki je načelo iz primarnega prava EU.

44. Zakonodajalec EU je izrecno predpisal pogoj, „_če ni mogoče učinkovito uporabiti manj prisilnih ukrepov_“ od pridržanja po določbi člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 in Sodišče EU je že ugotovilo, da kljub temu, da gre za uredbo, morajo držav članice za izvajanje nekaterih njenih določb sprejeti _„izvedbene ukrepe_.“51 V zadevi _Al Chodor_ Sodišče EU med drugim pravi, da določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v členu 8 vsebujejo neposredno napotitev na nacionalno pravo. Po mnenju Upravnega sodišča v tej zvezi ne gre samo za člen 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu, ampak tudi za člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

45. Vendar pa nobenega alternativnega ukrepa oziroma manj prisilnega ukrepa od odvzema prostosti tožena stranka v konkretnem primeru ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti.52 Zaradi tega je izpodbijani akt nezakonit. 46. Ne glede na navedeno pa je tožena stranka tudi možnost odvzema prostosti v Azilnem domu napačno razlagala in uporabila, saj opis načina varovanja v Azilnem domu in statistični podatki o učinkovitosti varovanja ne morejo pomeniti individualne obravnave partikularnih okoliščin na strani tožnika. Tožena stranka se tudi napačno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. Te sodbe namreč ni mogoče uporabiti kot podlago oziroma je ni mogoče razlagati v tem smislu, da zaradi nje ni potrebno v notranji pravni red prenesti določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Namesto te sodbe za namen, ki ga sistematično in zmotno navaja tožena stranka v njenih upravnih aktih, bi tožena stranka morala upoštevati sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 11/2019 z dne 3. 4. 2019 o pomenu razlage nacionalnih pravnih norm preko načela _„effet utile_“, ki zagotavlja učinkovitost prava EU53 in da mora biti zaradi preprečevanja samovoljnega ravnanja, kakovost zakona, ki ureja pridržanja, takšna, da so zakonske določbe, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov, natančne, jasne, dostopne in njihova uporaba predvidljiva, sicer je pridržanje nezakonito.54 Enako kot v zadevi X Ips 11/2019, kjer je Vrhovno sodišče ugotovilo, da objektivna merila za begosumnost niso predpisana v zakonu, je tudi v tej zadevi bistveno, da „_drugi manj prisilni ukrep_“ od odvzema prostosti v zakonu niso predpisani.

47. Sodišče EU je v zadevi _Al Chodor_, čemur je sledilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi X Ips 11/2019, izpostavilo, da iz uvodne izjave 9 Uredbe EU št. 604/2013 izhaja, da je njen namen na podlagi izkušenj uvesti potrebne izboljšave glede učinkovitosti dublinskega sistema in zaščite, ki se prizna prosilcem, ki jim je zaščita zagotovljena zlasti s sodnim varstvom, do katerega so ti upravičeni.55 Sodišče EU v tej zvezi govori o „_visoki ravni zaščite_“ prosilcev na podlagi 28. člena v povezavi s členom 2(n) in uvodno izjavo št. 20 Uredbe EU št. 604/2013, o „_močnem omejevanju možnosti pridržanja_“56 in o „_strogih jamstvih_“ v smislu obstoja pravne podlage, jasnosti predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem.57 Teh strogih jamstev, visoke ravni zaščite in močnega omejevanja možnosti pridržanja ni, dokler država ne uredi v zakonu manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti.58

48. Zakonodajalec Republike Slovenije ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, čeprav je nedavno posegel v ta zakon z določenimi spremembami in je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa. Nepravilna uporaba določbe 28(2) Dublinske uredbe je zato druga samostojna nezakonitost izpodbijanega sklepa, zaradi katere je bilo treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1.Upravno sodišče v tej zadevi upravni akt odpravilo in s sodbo odločilo o stvari, ker narava stvari to dopušča in podatki postopka za to dajejo zanesljivo podlago, in za kar je sodišče izvedlo tudi glavno obravnavo; tožnik pa je s tožbenim zahtevkom zahteval odločitev o pravici do svobode oziroma prostosti iz 6. člena Listine EU in je bilo zaradi narave pravice oziroma varstva te pravice to potrebno (prvi odstavek 7. člena ZUS-1).59 Obrazložitev k drugi točki izreka:

49. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

50. Zakonodajalec Republike Slovenije z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU60 (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU v zvezi s členom 28(4) Uredbe EU št. 604/2013),61 ki pravi, da „_kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti._“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri _„pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija_,“ v situaciji, če Upravno sodišče izpodbijani akt o pridržanju zgolj odpravi, ker je nezakonit. 51. Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU, kar pa pomeni, da je z dejstvom, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo v prvi točki izreka, hkrati s tem tudi izkazana težko popravljiva škoda ter javna korist za izdajo začasne odredbe v smislu drugega v zvezi s tretjim odstavkom 32. člena ZUS-1. Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.62 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.63 V konkretnem primeru sicer ne gre za to, da bi bilo Upravno sodišče dolžno določbo drugega odstavka 333. člena ZPP ignorirati, kajti tožeča stranka je v postopku izrecno predlagala izdajo začasne odredbe in sodišče jo je izdalo na navedeni podlagi, s čimer je neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

52. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „_da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“_ in nadaljuje, da iz tega „_sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe_.“64 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,65 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.66

53. Na tej podlagi (drugi in peti odstavek 32. člena ZUS-1 in drugi pod-odstavke člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodne odločbe.

1 Glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 2 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 3 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 4 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 5 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 6 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 7 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 8 _Amuur v. France,_ odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy,_ App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 9 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 10 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 11 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah _Kasparov v. Russia_ (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in _Ilias and Ahmed v. Hungary_ (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 _Alo in Osso_ EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 12 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 13 C-9247/9 PPU, odst. 216, 217, 223. 14 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostal_i, 14. 5. 2020, odst. 100. 15 Glej: Ibid. odst. 231. 16 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 17 Glej tudi: ibid. odst. 126-147. 18 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 19 To določilo je treba uporabljati v povezavi z določbo člena 28(1) Uredbe EU št. 604/213, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v uredbi. 20 Z razliko od slovenske različice te sodbe angleška, francoska, italijanska in hrvaška različica ne uporabljajo pojma „_omejitev gibanja_“, ampak uporabljajo pojem „upravno pridržanje.“ 21 C-647/16, odst. 67; glej tudi: C-60/16, Amayry, 13. 9. 2017, odst. 25-27, 30-31; drugi pod-odstavek člena 28(3) Uredbe EU št. 604/2013. 22 Glej na primer: I U 1731/2021-15, 2. 12. 2021, odst. 31; I U 1806/2021-14, 16. 12. 2021, odst. 23, 26; I U 1887/2021-21 z dne 30. 12. 2021, odst. 42; I U 1885/2021-19 z dne 29. 12. 2021, odst. 26 23 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K_., 14. 9. 2017 (odst. 41). 24 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 52. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 26 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 27 Na primer kriteriji iz druge, četrte, osme, devete, desete in enajste alineje. 28 Glej tudi: I U 62/2022 z dne 21. 1. 2022, odst. 40. 29 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 70. 30 Ibid. odst. 71; glej tudi odst. 72. 31 Ibid. odst. 73. 32 Ibid. odst. 74. 33 C-528/15, Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja, 10. 11. 2016, odst. 59-60. 34 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34, glej tudi odst. 25, 42. 35 Ibid. odst. 44. 36 Ibid. odst. 42. 37 Ibid. odst. 41. 38 Ibid. odst. 45. 39 To je sicer splošen način omejevanja pravic tujcev v pravu EU, kajti tudi v drugih vrstah zadev, na primer v sodbi v zadevi Z. Zh in I.O. Veliki senat Sodišče EU pravi, da zgolj na podlagi dejstva, da je državljan tretje države osumljen izvršitve dejanja, ki je po nacionalnem pravu kaznivo, ali pa je bil zaradi takega dejanja kazensko obsojen, ni mogoče šteti, da ta državljan ogroža javni red v smislu člena 7(4) Direktive o vračanju 2008/115, ampak je treba navedeno okoliščino upoštevati „_skupaj s preostalimi okoliščinami v zvezi s položajem zadevne osebe_“ (C-554/13, Z.Zh in I. O, 11. 6. 2015, odst. 50-51); glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi Jawo, kjer je Sodišče EU pravne posledice dejstva, da je prosilec brez obvestila zapustil kraj bivanja, pogojevalo s tem, ali je bil ustrezno obveščen o svojih obveznostih in da bi moral imeti možnost dokazati, da ni imel namena izogniti se predaji (C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 62-65). 40 Napačna razlaga izhaja iz zadnjega odstavka na strani 2 odgovora na tožbo. 41 Po določilu 8. člena ZUP je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Po določilu 10. člena ZUP o tem, katera dejstva je šteti za dokazana, presodi uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopka oziroma odločanje v upravni zadevi po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. 42 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K._, 14. 9. 2017 (odst. 41). 43 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 52. 44 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016. odst. 63. 45 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 46 Drugi in tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega sklepa. 47 Glej na primer sodbo v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021. 48 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 28. 49 Člen 9(1) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU; člen 28(3) Dublinske uredbe. 50 Člen 52(1) Listine EU v zvezi s pravico iz 6. člena Listine EU. 51 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 27. 52 To primerjalno gledano izhaja tudi iz določbe člena 7(3) Direktive o vračanju 2008/115, ki določa, da se lahko za prostovoljni odhod naložijo določene obveznosti, namenjene preprečevanju nevarnosti pobega, kot so redno javljanje organom, položitev ustrezne finančne garancije, predložitev dokumentov ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, med tem ko določilo 15. člena te iste direktive ureja pridržanje tujcev v smislu odvzema prostosti. 53 X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 11. 54 Ibid. 15-16. 55 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odt. 33. 56 Ibid. 34. 57 Ibid. odst. 40 58 Na to sistemsko pomanjkljivost v zakonodaji Republike Slovenije je opozorilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi I Up 1/2022 z dne 2. 2. 2022, odst. 18. 59 Po določbi prvega odstavka 7. člena ZUS-1 V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno 60 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis_: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 61 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, Torubarov, odst. 56. 62 Ibid. odst. 73. 63 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 64 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 65 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 66 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.