Jedro

Opustitvene izvršitvene oblike dejanja ni mogoče konkretizirati drugače kot z določno opredelitvijo zapovedanega dolžnostnega ravnanja, ki izhaja iz zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla, katerega opustitev se očita.

Obsojencem se očita, da so pri oceni kreditne sposobnosti in ustreznosti zavarovanj zasledovali interese tretjih oseb (obeh kreditojemalcev) in ne interesov banke. V takšnem očitku je mogoče prepoznali le izvršitveno obliko zlorabe položaja.

Stališče v pravnomočni sodbi, da so obsojenci opustili svoje dolžnosti, ker "niso ravnali v korist banke" oziroma "opustili svojo dolžnost glede obvladovanja tveganj", je tako le drugačna ubeseditev ratia 240. člena KZ-1, ki - splošno rečeno - inkriminira storilčevo poslovno nezvestobo svojemu principalu.

Razumno je stališče, po katerem premoženjsko korist predstavlja razlika med obrestmi po redni obrestni meri in obrestmi po odobreni (nižji) obrestni meri. Prognoza premoženja, ki ob nižji obrestni meri ostaja kreditojemalcema, je v vzročni zvezi z ravnanjem obsojencev in jo je mogoče zanesljivo oblikovati že ob sklenitvi oziroma izpolnitvi kreditodajalčeve obveznosti izplačila glavnice posojila.

Stališče, da redno vračilo kreditov ni pomembno za presojo premoženjske koristi (in s tem ne za odločitev o krivdi), je skladno z zahtevami pravila podjetniške presoje, ki narekuje ex ante presojo skrbnosti ravnanja obsojencev.

Ker je odločanje o odobritvi kreditov poslovna (in ne pravno vezana) odločitev, je treba pri presoji, ali so obsojenci zlorabili svoj položaj kot člani uprave banke, uporabiti pravilo podjetniške presoje.

Uporaba pravila podjetniške presoje pomembno oži domet naknadne sodne presoje poslovnih odločitev. Vendar pa pravilo, kot je sprejeto v slovenskem prostoru, naknadne vsebinske presoje popolnoma ne izključuje.

Subjektivni element sostorilstva je mogoče prepoznati v usklajenem, vzajemno dopolnjujočem se ravnanju vseh obsojencev kot članov uprave. Okoliščina, da so ravnali na vnaprej določen ali vsaj običajen način, in da so svojo voljo kot člani uprave izjavljali ločeno in zaporedoma, tega ne more omajati.

Udeleženec, ki ne zahteva obveščanja o pritožbeni seji, prepušča odločitev o tem, ali je njegova navzočnost na pritožbeni seji koristna, pritožbenemu sodišču. V takšnem primeru je mogoče s kasnejšim zatrjevanjem kršitve prvega in četrtega odstavka 378. člena ZKP uspeti le, če vložnik zatrjuje bodisi neenako obravnavanje udeležencev pritožbenega postopka bodisi neupoštevanje meril, ki jih mora višje sodišče upoštevati pri presoji, ali naj se pritožbena seja opravi v njihovi navzočnosti .

Izrek

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojenci so dolžni plačati sodno takso, vsak v višini 250,00 EUR.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 37451/2012 dne 20. 6. 2019 A. A., B. B. in C. C. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem in drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Vsakemu izmed njih je izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo šest mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Odločilo je, da so obsojenci na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) dolžni nerazdelno poravnati stroške kazenskega postopka in ustrezno sodno takso. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbe obsojenega A. A., njegovega zagovornika, pritožbe zagovornikov obsojenih C. C. in B. B. ter državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Vsakemu je v plačilo naložilo sodno takso v znesku 204,00 EUR.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili zagovorniki vseh treh obsojencev, in sicer: ‒ zagovornik obsojenega A. A. zaradi kršitve kazenskega zakona in 28. ter 74. člena Ustave, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodbe ter v zvezi s tem zaradi kršitev pravice do pritožbe iz 25. člena Ustave, s predlogom, naj Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti kaznivega dejanja po obtožbi; podrejeno, naj razveljavi sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrne temu sodišču v ponovno odločitev o pritožbah; podrejeno, naj razveljavi sodbi sodišč prve in druge stopnje in zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje; ‒ zagovornik C. C. zahtevo vlaga brez uvodne opredelitve razlogov, s predlogom, naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje spremeni tako, da obsojenega C. C. oprosti obtožbe, podredno, naj obe sodbi razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje; ‒ zagovornik obsojenega B. B. zahtevo vlaga iz razloga po 1. oziroma 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP in predlaga, naj Vrhovno sodišče obsojenca oprosti obtožbe, podredno, naj razveljavi sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrne sodišču druge stopnje v novo odločitev.

3. Na zahteve za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina. Meni, da so neutemeljeni očitki, ki se nanašajo na zavrnitev dokaznih predlogov, tudi z angažiranjem sodnega izvedenca bančne stroke, ki ga obramba ni predlagala. Povsem neutemeljeno je stališče obrambe, da je sklicevanje na določilo prvega odstavka 263. člena ZGD-1 in z njim povezan standard vestnega in poštenega gospodarstvenika nepravilno zato, ker naj bi bil za člane bančnih uprav neuporabljiv. V zvezi z ostalimi kršitvami, ki jih obravnavajo zahteve in se nanašajo na obstoj (i) okoliščin, iz katerih je izpeljana ugotovitev o obstoju obarvanega naklepa pri obsojenem C. C., (ii) okoliščin, iz katerih je bila izpeljana tako podlaga kot višina protipravno pridobljene premoženjske koristi, in (iii) okoliščin, iz katerih je bila izpeljana ugotovitev o kreditni nesposobnosti komitentov, neustreznosti obrestne mere ter s strani banke prejetih zavarovanj, pa meni, da izpostavljene kršitve ne presegajo uveljavljanja nedovoljenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, naj Vrhovno sodišče zahteve za varstvo zakonitosti zavrne.

4. O odgovoru vrhovnega državnega tožilstva se je izjavil zagovornik obsojenega A. A. (v izjavi z dne 21. 4. 2021 in njeni dopolnitvi z dne 22. 4. 2021), ki se ne strinja z navedbo, da naj bi sodišče prve stopnje v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov navedlo prepričljive, razumljive, tehtne in sprejemljive razloge, preostale navedbe pa so tako pavšalne, da se o njih ni mogoče konkretneje izjaviti, zato vztraja pri navedbah iz zahteve in tam zatrjevanih kršitvah.

B. - I **O vsebini zahteve zagovornika B. B.**

5. Vložnik pravnomočno sodbo izpodbija zaradi kršitev kazenskega zakona, ker naj bi temeljila na zmotni uporabi materialnega prava glede vprašanja, ali so soobsojenci z očitanim ravnanjem kreditojemalcema pridobili (veliko) premoženjsko korist. Pri tem navaja: ‒ da je nesporno, da kreditojemalca svoje obveznosti do banke v celoti izpolnjujeta, kredita, ki se redno vračata, pa ne pomenita premoženjske koristi za kreditojemalca oziroma zaradi rednega vračanja kreditov ta posledica ni nastala; ‒ da naj bi bil očitek soobsojencem v protipravni odobritvi kreditov, kar pa - če se posojilo vrača - pomeni kvečjemu nepremoženjsko korist; ‒ da med očitanim ravnanjem (protipravno odobritvijo kreditov) in premoženjsko koristjo (kot posledico razlike med redno in nižjo odobreno obrestno mero) ni vzročne zveze. Ta bi bila podana le, če bi se soobsojencem očitala odobritev kreditov pod ugodnejšimi pogoji; ‒ da bi bilo o premoženjski koristi kreditojemalcev mogoče govoriti le, če kredita ne bi vračala in če bi bilo vnaprej jasno, da ga dejansko nikoli nista imela možnosti vrniti; ‒ da pogodbene obresti (oziroma razlika med obrestmi po odobreni in po redni obrestni meri) ne spadajo med protipravno pridobljeno premoženjsko korist, ker z neplačanimi obrestmi ni mogoče razpolagati v pravnem prometu. Kazensko pravo, tako vložnik, izgubljenega dobička ne priznava kot protipravno premoženjsko korist oziroma škodo, zato neplačane obresti niso premoženjska korist kreditojemalca.

Te navedbe je treba presojati kot zatrjevanje kršitve kazenskega zakona iz 1. in 4. točke 372. člena ZKP. Vložnik namreč - kot povzeto - zatrjuje, da opisanega ravnanja ni mogoče opredeliti kot kvalificirane oblike kaznivega dejanja zloraba položaja ali zaupanja, kot je veljal v času storitve (drugi odstavek 240. člena KZ-1). Jedro vložnikovih navedb je grajanje ugotovitve, da so obsojenci kreditojemalcema pridobili premoženjsko korist, ki bi bila relevantna za presojo obravnavanega primera. Hkrati vložnik zatrjuje, da se pritožbeno sodišče do teh očitkov ni opredelilo; v tem prepoznava kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

**O vsebini zahteve zagovornika A. A.**

6. Vložnik v zahtevi zatrjuje tako kršitve kazenskega zakona kot tudi kršitve določb kazenskega postopka. Kot kršitev določb kazenskega postopka vložnik pretežno zatrjuje kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, in sicer: – da pravnomočna sodba nima razlogov o ugotovitvah glede "nekritičnosti" presoje kreditne sposobnosti, o ugotovitvah obsojenčevega delovanja v nasprotju z interesi principala, o kreditni nesposobnosti kreditojemalcev (v luči rednega odplačevanja kreditov), o dobičkonosnosti kreditov (kar naj bi bilo relevantno za presojo očitkov poslovne nezvestobe obsojencev) in o dokazni oceni mnenja R. Fišer (strokovnjakinje, ki je pripravila strokovno mnenje za obrambo); – da je podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe glede izvršitvene oblike dejanja; zatrjuje, da je v opisu določno opisana zloraba položaja, medtem kot tako razlogi prvostopenjske kot tudi razlogi sodbe pritožbenega sodišča v opisu prepoznajo izvršitveno obliko opustitve dolžnosti; in – da sodba nima razlogov o zavrnitvi dokaznih predlogov glede poizvedb na NLB, d. d. o plačevanju kreditov in morebitnih dodatnih zavarovanjih, o višini pribitka za kredite fizičnim osebam, odobrenim med oktobrom 2008 in oktobrom 2009, in o primerljivih kreditih, ki jih je banka kasneje prodala z diskontom.

7. Vložnik kršitve kazenskega zakona konkretizira s sledečimi trditvami: – da se kredita v celoti odplačujeta in da sta zato v korist banke, saj ji prinašata dogovorjene obresti, s tem pa banka uresničuje svoj gospodarski interes. Zato tudi ni mogoče govoriti o "poslovni nezvestobi" obsojencev svojemu principalu, banki; – da ni podan zakonski znak "zlorabe položaja," ker ni mogoče govoriti o kršitvah v opisu navedenih predpisov (ZGD-1, ZBan-1, itd.), ker so bili člani uprave banke upravičeni določiti drugačno obrestno mero oziroma so bili pri svoji odločitvi prosti omejitev, ki so veljale za druge odločevalce v banki, in ker so se člani uprave zanesli na pozitiven predlog odobritve strokovnih služb; – da je sodišče zmotno uporabilo pravilo podjetniške presoje tako, da je dejansko prevzelo vlogo uprave banke; – da kreditojemalca nista prejela premoženjske koristi, kar naj bi dokazoval izostanek odločbe o odvzemu premoženjske koristi.

– da opis ne konkretizira očitane "kršitve dobre bančne prakse" in očitanega "neupravičenega znižanja obrestne mere."

8. Zahteva poleg povzetih trditev vsebuje tudi obsežne navedbe o zmotnosti ocene kreditne (ne)sposobnosti kreditojemalcev, o njunem dejanskem premoženju in o (ne)ustreznosti zavarovanja. Te navedbe ne presegajo zatrjevanja zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in z njimi ne more uspeti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

**O vsebini zahteve zagovornika C. C.**

9. Zagovornik C. C. izpodbija pravnomočno sodbo zaradi več kršitev določb kazenskega postopka in kazenskega zakona. Kot kršitve določb kazenskega postopka vložnik navaja: – da je podana kršitev določb kazenskega postopka, ker sodišče ni postavilo izvedenca za potrebe presoje kreditnega tveganja, ustreznosti kreditnih zavarovanj in ustreznosti obrestne mere, in se je - namesto tega - oprlo na mnenje strokovnjakinje, ki ga je predložilo državno tožilstvo, ob tem pa - kot kršitev pravila _in dubio pro reo_ - ni upoštevalo mnenja strokovnjakinje, ki jo je angažirala obramba; – da je podana kršitev določb kazenskega postopka, ker pravnomočna sodba nima razlogov o zavestni sestavini naklepa C. C. (zlasti o tem, ali je bil seznanjen s podrobnostmi posla) oziroma so ti razlogi med seboj v nasprotju (predvsem zato, ker naj bi bil t. i. obarvani naklep izključen v primeru t. i. formalističnega podpisovanja sklepov, in zato, ker je pri obsojencu, ki se je zanašal na pozitivni predlog strokovnih služb, izključen naklep pridobitve premoženjske koristi drugemu), hkrati pa je - glede na ugotovljena dejstva - podana kršitev načela _in dubio pro reo_; – da sodba nima razlogov o namenu pridobitve premoženjske koristi kreditojemalcema; – da naj bi sodišče kršilo načelo enakega varstva pravic zaradi odstopa od ustaljene sodne prakse, pri čemer se sklicuje na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 45162/2011 z dne 8. 5. 2013; – da naj bi sodišče zmotno zavrnilo dokazne predloge o ugotavljanju dejanskega premoženja kreditojemalcev, o konkurenčnih ponudbah bank in o obrestni meri, ki bi bila še sprejemljiva za oba kreditojemalca; – da naj bi višje sodišče kršilo 378. in 379. člen ZKP s tem, da je preklicalo razpisano javno pritožbeno sejo, o novi seji pa obsojenca in njegovega zagovornika ni obvestilo.

Vložnik navaja več kršitev kazenskega zakona, ki naj bi bile podane: – ker v pravnomočni sodbi ni konkretizirano ravnanje, s katerim bi obsojenci izpolnili dolžnosti, katerih opustitev se jim očita (po stališču pritožbenega sodišča); – ker naj bi sodišča sodbo izrekla zaradi t. i. obrnjene pravne zmote, ker so se zadovoljila z ugotovitvijo, da naj bi obsojenci odobrili kredita (zmotno) misleč, da imajo pred seboj kreditno nesposobna kreditojemalca in nezadostno zavarovanje; – ker niso konkretizirani vsi znaki izvršitve obsojenčevega dejanja v sostorilstvu; – ker naj bi sodišči v pravnomočni sodbi zmotno enačili voljno sestavino naklepa in namen pridobivanja protipravne premoženjske koristi; – ker naj bi sodišči zmotno razlagali dopolnilne pravne norme, zlasti 263. člen ZGD-1 (ki naj ne bi bil uporabljiv), 177. člen ZBan-1 (ki naj ne bi urejal ravnanja obsojencev, tj. vsebinskega odločanja o odobritvi kreditov), 4. in 7. člena Sklepa o skrbnosti ... in Priročnika za odobravanje naložb fizičnim osebam; – ker naj bi obsojenci ravnali v mejah, ki jih določa pravilo podjetniške presoje; – ker sodišča niso upoštevala načela _ultima ratio_, ki dopušča kazenskopravne posege le, kadar civilnopravne sankcije ne zadostujejo; – ker ni konkretizirana premoženjska škoda, povzročena banki, brez česar ni mogoče govoriti o kaznivem dejanju po 240. členu KZ-1; kolikor so obsojenci vsaj minimalno ravnali v korist banke, pa ni več mogoče govoriti o kaznivem dejanju.

10. Zahteva ob tem vsebuje tudi obsežne navedbe dejanske narave (zlasti 39. - 50 točka zahteve), ki se nanašajo zlasti na okoliščine sprejemanja odločitev v bankah in na vlogo C. C. pri sprejemanju konkretne odločitve o odobritvi kreditov.

B. - II **O kršitvah kazenskega zakona in določb kazenskega postopka - opis dejanja in izvršitvena oblika - zahtevi zagovornikov A. A. in C. C.**

11. Kazenskopravni očitek v izreku pravnomočne sodbe se v bistvenem glasi:

1. "da so soobsojenci kot predsednik in člana uprave banke ... podpisali sklep o odobritvi kreditov, s katerim so kreditojemalcema ... odobrili povezana stanovanjska kredita za namen nakupa in obnove iste nepremičnine, in sicer vsakemu v višini 350.000,00 EUR, z obrestno mero šestmesečni Euribor + 1,6 % in odplačilno dobo 360 mesecev ter z zavarovanjem z zastavo nepremičnine v razmerju 1: 0,8, zastavo polic življenjskega zavarovanja in poroštvom družbe E., d. o. o., čeprav so v [predlogu za odobritev] bili seznanjeni z visokim tveganjem in so vedeli, da: - banka v celoti financira nakup in obnovo nepremičnine ter kreditojemalca nista zagotovila lastnih denarnih sredstev, - je bila obrestna mera za 225 bazičnih točk nižja od redne obrestne mere za hipotekarne kredite od 10 do 30 let, ki je po [sklepu banke] za april 2009 znašala šestmesečni Euribor + 3,85 %, - bo zaradi znižane obrestne mere izpad obrestnih prihodkov za banko ... znašal 335.073,40 EUR, - bo mesečni obrok kredita za vsakega kreditojemalca znašal 1.509 EUR, zato bodo njuni mesečni prihodki obremenjeni več od dovoljene 65 % obremenitve dohodka, [enemu od kreditojemalcev] pa ne bo ostal niti zajamčeni minimalni dohodek, - je [kreditojemalka] zaposlena za določen čas trajanja politične funkcije predsednika vlade RS in je že obremenjena z drugim kreditom z mesečnim obrokom 465 CHF, - je [kreditojemalec] star že 75 let, krediti z odplačno dobo 30 let pa so namenjeni samo kreditojemalcem do 45. leta starosti, - zavarovanje z nepremičnino ob upoštevanju cenitve internega cenilca dosega varnostni količnik 0,8, ob upoštevanju prodajne cene pa le 0,71, čeprav so bančna pravila zahtevala količnik 1,67, in da torej kreditojemalca za predlagana kredita nista kreditno sposobna in zato takšnega kredita ne bi smela dobiti, oba kredita pa sta bila neustrezno zavarovana, zaradi česar je bilo kreditno tveganje banke glede obeh kreditov visoko in zato ni bilo utemeljenih razlogov za znižanje redne obrestne mere, s čimer so kršili: [prvi odstavek 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), drugi odstavek 177. člena Zakon o bančništvu (ZBan-1), četrti odstavek 177. člena ZBan-1, 4. člen Sklepa o skrbnosti članov uprave in članov nadzornega sveta bank in hranilnic in dobro bančno prakso, kot je med drugim opisana v internih aktih NLB d. d., predvsem v Priročniku za odobravanje naložb fizičnim osebam – zavarovanje z zastavo nepremičnine, marec 2009], na podlagi njihovega sklepa o odobritvi kreditov pa sta bili dne ... podpisani kreditni pogodbi ... ter je [banka] kreditojemalcema izplačala vsakemu znesek kredita 350.000,00 EUR, skupaj torej 700.000,00 EUR, opisana kredita pa so [obsojenci], vedoč za zgoraj navedene okoliščine, ki takšne odločitve niso upravičevale, odobrili z namenom, da [kreditojemalcema] pridobijo premoženjsko korist v obliki plačila nižjih obresti, zaradi česar sta kreditojemalca kljub neizpolnjevanju pogojev nezakonito prišla do kreditov, ki sta bila zaradi neupravičeno znižane obrestne mere cenejša za skupaj 335.073,40 EUR in sta si torej pridobila premoženjsko korist vsak v višini 167.536,70 EUR."

12. V času kaznivega dejanja je veljavno besedilo prvega in drugega odstavka 240. člena KZ-1 (Uradni list RS št. 55/08) določalo:

1. "(1) Kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, se kaznuje ...

(2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo, se kaznuje ..."

13. Sporočila sodišča prve stopnje o tem, za katero izvršitveno obliko dejanja gre, so mešana. Abstraktni del opisa dejanja in mednaslov obrazložitve (29. str. obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje) sporočata, da naj bi bila z ravnanjem obsojencev podana zloraba njihovega položaja. Vendar pa prvostopenjsko sodišče hkrati določno zapiše, da obsojenci "niso ravnali v korist banke, saj so pri odobritvi kreditov ... opustili svojo dolžnost v zvezi z obvladovanjem tveganja, ki je povezano z odobrenima kreditoma." Temu se pridružuje tudi pritožbeno sodišče (5. točka obrazložitve), ki je že v sklepu, s katerim je ob prvem preizkusu vrnilo zadevo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje, zapisalo (sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 37451/2012 z dne 2. 6. 2017, 8. točka obrazložitve, in ponovno v 36. točki obrazložitve):

1. "Uprava banke pri svojem odločanju o odobritvi kreditov sicer res ni bila vezana na priročnik kot interni akt banke, kot to izpostavlja zagovornik obtoženega B. B., vendar je, kot je ugotovljeno v dokaznem postopku, prav priročnik predstavljal dobro bančno prakso. S sprejetjem takšnih sklepov pa so obtoženci tudi po presoji višjega sodišča opustili dolžnostno ravnanje glede obvladovanja kreditnih tveganj, kreditojemalcema omogočili pridobiti veliko premoženjsko korist in posledično ravnali v nasprotju z interesi lastnikov banke, s tem pa uresničili vse znake očitanega jim kaznivega dejanja zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti v sostorilstvu po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1."

14. To stališče je zmotno. Opustitvene izvršitvene oblike dejanja ni mogoče konkretizirati drugače kot z določno opredelitvijo zapovedanega dolžnostnega ravnanja, ki izhaja iz zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla, katerega opustitev se očita.1 Edini del opisa, ki zadosti tej zahtevi, je očitek kršitve četrtega odstavka 177. člena ZBan-1, torej opustitev ocene kreditne sposobnosti in ustreznosti zavarovanja. Istočasno pa je v opisu navedeno, da so bili obsojenci seznanjeni s tveganji in da so odobrili opisana kredita. To lahko pomeni le, da so oceno, ki jo zapoveduje četrti odstavek 177. člena ZBan-1, dejansko opravili.

15. Bistvo izvršitvene oblike "opustitve dolžnosti" je, da je bil storilec dolžan razpolagati s premoženjem na določen način, pa tega ni storil. Zloraba položaja pa, drugače, pomeni vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil (v pogodbi, statutu, navodilih članov družbe itd.) sicer upravičen, vendar pa pri tem namesto interesov gospodarske družbe (principala) zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb. V tem se tudi kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov (na primer, sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 7935/2009-44 z dne 13. 9. 20122).

16. Zato je pomembno, da prepoznamo težišče opisa v očitku, da pri tej oceni in odobritvi kreditov obsojenci niso ravnali skladno z merili skrbnosti, ki so jih pri tem zavezovala, tj. s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (prvi odstavek 263. člena ZGD-1), pri čemer bi morali izhajati iz priročnika Odobravanje naložb fizičnim osebam z dne 1. 3. 2009 (kot skupku meril, tudi dobre bančne prakse, na katerih bi morala temeljiti njihova presoja po drugem odstavku 177. člena ZBan-1) in iz 4. člena Sklepa o skrbnosti članov uprave in članov nadzornega sveta bank in hranilnic. V takšnem očitku je mogoče prepoznali le izvršitveno obliko zlorabe položaja. Obsojencem se očita, da so pri oceni kreditne sposobnosti in ustreznosti zavarovanj zasledovali interese tretjih oseb (obeh kreditojemalcev) in ne interesov banke.

17. Stališče v pravnomočni sodbi, da so obsojenci opustili svoje dolžnosti, ker "niso ravnali v korist banke" oziroma "opustili svojo dolžnost glede obvladovanja tveganj", je tako le drugačna ubeseditev _ratia_ 240. člena KZ-1, ki - splošno rečeno - inkriminira storilčevo poslovno nezvestobo svojemu principalu.

18. Vložniki zatrjujejo, da je zaradi nasprotujočih navedb v pravnomočni sodbi podana kršitev kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP, ker naj bi bilo podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe glede izvršitvene oblike dejanja.

Po presoji Vrhovnega sodišča tem navedbam ni mogoče slediti. Kljub izpostavljenim nasprotjem med izrekom in razlogi je za presojo zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe odločilnega pomena le, ali je obsojenec kaznivo dejanje storil z zlorabo položaja (prim. sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips I Ips 8234/2012 z dne 11. 2. 2021). V izreku je mogoče določno razbrati težišče očitkov, ki merijo na nespoštovanjem meril skrbnosti članov uprave banke. Sodba - kljub nejasnostim - vsebuje razloge, ki so pomembni in zadostni za razumevanje očitka zlorabe položaja. Pravnomočna sodba namreč ponuja opredelitev meril skrbnosti, ki bi jim morali obsojenci slediti (skupaj z opredelitvijo njihovega položaja v ustroju odobravanja kreditov v banki, ki so jo upravljali), in razloge, zaradi katerih sodišče v izpodbijani sodbi ocenjuje, da jim obsojenci niso sledili.

19. Ob pravilnem materialnopravnem izhodišču glede izvršitvene oblike zato tudi ni več pomembno (navidezno) razhajanje, ki ga izpostavlja zlasti zagovornik B. B., med protipravno odobritvijo kreditov in odobritvijo kreditov z nižjo obrestno mero. Kot očitano zlorabo položaja je namreč mogoče prepoznati ne le samo odobritev kreditov, ampak tudi (ali še toliko bolj) odobritev kreditov z nižjo obrestno mero, ki ne odraža visokega tveganja, ki ga je - zaradi kreditne nesposobnosti in nezadostnega zavarovanja - prevzela banka. Oboje, odobritev kreditov in odobritev pogojev kreditiranja, je namreč mogoče pripisati očitanemu odstopu od meril skrbnosti, ki so zavezovala obsojence.

**O kršitvah kazenskega zakona - zakonski znak pridobivanja velike premoženjske koristi kreditojemalcema**

20. Vložniki v pomembnem delu izpodbijajo stališča v pravnomočni sodbi o tem, ali, komu in v kakšni višini je (zaradi njihovega ravnanja) nastala premoženjska korist. Za celovito presojo njihovih očitkov je treba odgovoriti na naslednji vprašanji: – kdaj, če sploh, je mogoče govoriti o nastanku premoženjske koristi zaradi protipravne sklenitve kreditnih pogodb, tj. že ob sklenitvi oziroma izpolnitvi pogodb ali šele ob ugotovljenem nevračilu kreditov, in – katero premoženje naj bi pomenilo premoženjsko korist, tj. ali je pravilno stališče v pravnomočni sodbi, da korist predstavlja razlika med vrednostjo obresti po redni in po odobreni (nižji) obrestni meri? Vrhovno sodišče je že sprejelo stališče, da je pridobitev protipravne premoženjske koristi določena kot zakonski znak očitanega kaznivega dejanja, kot prepovedana posledica, ki mora nastati, da se šteje kaznivo dejanje za dokončano (sodba I Ips 45162/2011-698 z dne 13. 11. 2014, 9. točka obrazložitve).

21. V izpodbijani sodbi sodišče o odvzemu premoženjske koristi ni odločilo (na kar posebej opozarja zagovornik A. A.). Vendar pa izostanek odločbe o odvzemu premoženjske koristi ni pomemben za pravilno materialnopravno presojo nastanka in ugotavljanja premoženjske koristi (kot že višje sodišče v 40. točki obrazložitve sodbe) in s tem tudi ne za odločbo o krivdi (prim. stališče Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v sodbi I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017, 22. točka obrazložitve).

22. Prav tako ni odločilno, da v opisu ni konkretizirana škoda, povzročena banki (kar izpostavljata zagovornika B. B. in C. C.). V sodbi I Ips 257/2002 z dne 19. 5. 2005 je Vrhovno sodišče (pri razlagi 244. člena KZ/1995) zavrnilo stališče, da je premoženjska korist protipravna le, če hkrati pomeni tudi oškodovanje gospodarskega subjekta (ki naj bi se mu izneveril storilec). To stališče je ponovilo tudi v odločbi I Ips 170/2007 z dne 18. 11. 2008 (38. točka obrazložitve). Pri obravnavanem kaznivem dejanju je premoženjska korist protipravna že zato, ker izvira iz storilčeve zlorabe položaja ali pravic, ne glede na to, ali vpliva na premoženje gospodarskega subjekta (principala), t.j. ali principalu povzroči premoženjsko škodo. To pomeni, da je kaznivo dejanje ustrezno konkretizirano, tudi če se zatrjuje zgolj nastanek premoženjske koristi, ki jo je prejela druga oseba.3 To velja toliko bolj, če je hkrati opisano tudi prikrajšanje, ki ga utrpi gospodarska družba in ki ustreza prejeti koristi. V opisu obravnavanega dejanja je določno navedena višina izpada obrestnih prihodkov banke v višini, ki ustreza premoženjski koristi obeh kreditojemalcev.

23. Razumno je tudi stališče, po katerem premoženjsko korist predstavlja razlika med obrestmi po redni obrestni meri in obrestmi po odobreni (nižji) obrestni meri. To stališče je sodišče oprlo na: (i) vsebino kreditnih pogodb; (ii) predpostavko, da bodo obveznosti vračanja posojila redno izpolnjene (pacta sunt servanda); in (iii) stališče, da bosta kreditojemalca s tem še naprej razpolagala s premoženjem, ki jima ne bi smelo pripadati (ker bi ga sicer morala plačati banki v obliki obresti; prim. stališče Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017, 29. točka obrazložitve; prim tudi I Ips 9578/2015 z dne 24. 9. 2020; premoženjska korist bivšemu poroku nastane s prenehanjem poroštva, ker se izogne plačilu ob neizpolnitvi glavnega zavezanca). Takšna prognoza premoženja, ki ob nižji obrestni meri ostaja kreditojemalcema, je v vzročni zvezi z ravnanjem obsojencev in jo je mogoče zanesljivo oblikovati že ob sklenitvi oziroma izpolnitvi kreditodajalčeve obveznosti izplačila glavnice posojila.

Premoženjska korist tako ni v razpolaganju z nezapadlimi obrestmi, ampak v tem, da se premoženje kreditojemalcev zaradi ugodnejših obresti ne bo zmanjšalo (kot bi se moralo vsaj ob upoštevanju redne obrestne mere).4 Ob takšnem opisu so torej navedbe zagovornika B. B., da nezapadlih oziroma neobračunanih obresti ni mogoče šteti za "škodo", ki bi jo priznavalo kazensko pravo, povsem nepomembne (in, nenazadnje, tudi zmotne5).

24. In končno, pravilno je tudi stališče, po katerem je z opisanim ravnanjem kreditojemalcema pridobljena premoženjska in ne zgolj nepremoženjska korist. Pri tem je treba izhajati iz obravnavanega življenjskega primera kot celote, katerega posledica je ne le odobritev kreditov, ampak odobritev kreditov z ugodnejšo obrestno mero (in iz tega izhajajoča premoženjska korist v obliki nemotenega razpolaganja s premoženjem, kot pojasnjeno). Zato okoliščina, da sta kreditojemalca dolžna prejeti posojeni znesek vrniti s pripadajočimi obrestmi (zaradi česar naj ne bi bilo čistega presežka premoženja), ni odločilna. In nenazadnje, ni pomembno - za kar se vložniki poudarjeno zavzemajo -, da kreditojemalca posojilo redno odplačujeta.

25. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da so materialnopravna izhodišča presoje znaka pridobitve premoženjske koristi ustrezna in v tem delu zahtevam ne more slediti. Enako velja tudi za zatrjevanje povezanih kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Stališče, da redno vračilo kreditov ni pomembno za presojo premoženjske koristi (in s tem ne za odločitev o krivdi), je skladno z zahtevami pravila podjetniške presoje, ki narekuje ex ante presojo skrbnosti ravnanja obsojencev (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju).

**O kršitvah kazenskega zakona - zloraba položaja in pravilo podjetniške presoje - zahtevi zagovornikov A. A. in C. C.**

26. V nadaljevanju je treba presoditi še očitke, ki (smiselno) sporočajo bodisi (i) da so obsojenci ravnali v mejah predpisov, ki so jih zavezovali pri odločanju o odobritvi kreditov, bodisi (ii) da gre pri njihovi odločitvi za poslovno odločitev, pri kateri so ravnali skladno s pravilom podjetniške presoje. Konkretno, vložniki navajajo: (i) da so obsojenci ravnali v mejah predpisov, ki so urejali pooblastila članov uprave banke pri odločanju o odobritvi kreditov, in se pri tem niso izneverili interesom svojega principala (banke); (ii) da so obsojenci ravnali v mejah pravila podjetniške presoje; (iii) da naj bi se sodišče zmotno oprlo na 263. člen ZGD-1, ki naj v obravnavanem primeru ne bi bil uporabljiv, in (iv) da naj bi zmotno razlagalo vsebino 177. člena ZBan-1, 4. in 7. člena Sklepa o skrbnosti članov uprave in članov nadzornega sveta bank in hranilnic ter Priročnika za odobravanje naložb fizičnim osebam.

_Opredelitev položaja obsojencev_

27. Predpisi, navedeni v izreku - z že omenjeno izjemo četrtega odstavka 177. člena ZBan-1 - vsebinsko opredeljujejo položaj, ki so ga imeli obsojenci kot člani uprave pri odločanju o odobritvi kreditov. Nobenih ovir ni, da se ne bi pri presoji, ali so obsojenci zlorabili svoj položaj ali ne, oprli na določbe ZGD-1, konkretno prvi odstavek 263. člena ZGD-1. Za banko se uporabljajo določbe ZGD-1, ki veljajo za delniške družbe, če ni bilo z ZBan-1 drugače določeno (39. člen ZBan-1).

28. Zagovornik C. C. se sicer zavzema za stališče, da določba 66. člena ZBan-1 izključuje uporabo 263. člena ZGD-1. ZBan-1 je 66. členu določal:

1. "(1) Člani uprave banke morajo zagotoviti, da banka posluje v skladu: 1. s tem zakonom in predpisi, izdanimi na njegovi podlagi, 2. z drugimi zakoni, ki urejajo opravljanje finančnih storitev, ki jih opravlja banka, in predpisi, izdanimi na njihovi podlagi, 3. z drugimi pravili poslovnofinančne in bančne stroke.

(2) Člani uprave banke solidarno odgovarjajo banki za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih dolžnosti iz prvega odstavka tega člena, razen če dokažejo, da so pri izpolnjevanju svojih dolžnosti ravnali s profesionalno skrbnostjo stroke upravljanja banke."

29. Ne v besedilu 66. člena ZBan-1 in ne v pravni literaturi6 ni videti opore za vložnikovo stališče. Zapoved skladnega poslovanja iz prvega odstavka 66. člena ZBan-1 kvečjemu utrjuje zapoved ravnanja v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (prvi odstavek 263. člena ZGD-1). Zato 66. člen ZBan-1 nima učinkov, da bi kot _lex specialis_ izključeval uporabnost 263. člena ZGD-1. Skrbnost ravnanja članov uprave banke je profesionalna skrbnost, ki se presoja objektivno. Stališče višjega sodišča (37. točka obrazložitve sodbe) je zato pravilno.

30. Tudi določba drugega odstavka 177. člena ZBan-1 pomeni temelj za presojo očitkov zlorabe položaja, kolikor sporoča, da mora poslovno odločanje banke temeljiti na "primernih in jasno opredeljenih merilih." To pomeni, da morajo na "primernih in jasno opredeljenih meril" temeljiti tudi odločitve članov uprave banke. Zato je pravilna ugotovitev pravnomočne sodbe, da člani uprave banke pri odločanju o odobritvi kreditov niso bili "povsem svobodni" (53. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje) - tudi, če jih Priročnik, na katerega se opira opis kaznivega dejanja, ne zavezuje, in tudi, če imajo pooblastilo določati drugačno obrestno mero (53. točka obrazložitve, prav tam).

31. Na drugi strani pa drugega odstavka 177. člena ZBan-1 tudi ni mogoče razumeti kot zahtevo, da morajo "primerna in jasno opredeljena merila" izčrpno urejati odločanje organov banke. To določbo je treba razumeti skupaj s tretjim odstavkom 177. člena ZBan-1, po katerem mora banka "jasno opredeliti postopke odločanja o odobritvi, spremembi, obnovitvi in refinanciranju kreditov." Ta nam hkrati sporoča, da odločitev o odobritvi kredita (v primeru odločanja članov uprave7) ni pravno vezana odločitev, ampak gre za podjetniško odločitev. Določbi drugega in tretjega odstavka 177. člena ZBan-1 zahtevata vzpostavitev mehanizmov, ki zagotavljajo sprejemanje odločitev o odobritvi kredita na podlagi (po obsegu in kakovosti) primernih informacij o priložnostih in tveganjih kreditnega posla,8 zlasti o kreditojemalcu in o ustreznosti zavarovanj. Šele na tej podlagi morejo organi banke opraviti oceno, kot jo zahteva četrti odstavek 177. člena ZBan-1. 32. In končno, po presoji Vrhovnega sodišča je treba navedbo v izreku, da obsojenci niso ravnali skladno s Priročnikom (kot zapisom dobrih bančnih praks), razumeti kot navedbo, da je treba Priročnik šteti za podlago, na kateri naj temelji odločanje o odobritvi kreditov. Zato je položaj obsojencev, kot članov uprave, z navedbo predpisov, ki naj bi jih kršili z odobritvijo spornih kreditov, ustrezno opisan. V tem delu kršitev kazenskega zakona ni mogoče prepoznati.

_Zloraba položaja in pravilo podjetniške presoje_

33. Ker je odločanje o odobritvi kreditov poslovna (in ne pravno vezana) odločitev, je treba pri presoji, ali so obsojenci zlorabili svoj položaj kot člani uprave banke, uporabiti pravilo podjetniške presoje. Iz tega izhodišča sta pravilno izhajali obe sodišči v pravnomočni sodbi. Pravilo podjetniške presoje kot merilo skrbnosti članov uprave sprejema Vrhovno sodišče Republike Slovenije v gospodarskih sporih9 in tudi pri presoji očitkov kaznivega dejanja zlorabe položaja (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017, 22. točka obrazložitve). Kot merilo skrbnosti ravnanja članov organov vodenja in nadzora je sprejeto tudi v pravni literaturi.10

34. Tudi pri presoji zlorabe položaja skozi pravilo podjetniške presoje je zato treba

1. "upoštevati konkretne okoliščine, v katerih je bila sporna podjetniška odločitev sprejeta. Na osnovi teh okoliščin je treba napolniti pravni standard ravnanja skrbnega gospodarstvenika in presoditi, ali konkretna poslovna odločitev od tega standarda odstopa" (sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 18/2019 z dne 10. 3. 2020, 21. točka obrazložitve) in imeti pred očmi, da uprava poslovne odločitve

1. "sprejema v razmerah, ki vselej ne dovoljujejo povsem racionalnega odločanja. Namesto optimalnih odločitev se sprejemajo le zadovoljive odločitve za doseganje zadovoljivih ciljev. Iz narave podjetniške dejavnosti izhaja, da podjetniške odločitve ne prinašajo zgolj možnosti za uspeh, temveč so nujno povezane tudi z določeno stopnjo tveganja. Vsaka podjetniška odločitev, ki se izkaže za škodljivo, zato ne more pomeniti ravnanja v nasprotju z zahtevanim standardom skrbnosti" (sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 80/2010 z dne 9. 7. 2013, 8. točka obrazložitve).

35. Prvine pravila podjetniške presoje, kot je sprejeto v presoji Vrhovnega sodišča in slovenski pravni literaturi, je mogoče strniti v naslednjih izhodiščih: (i) pravilo podjetniške presoje je uporabno le, če gre za poslovno (in ne pravno urejeno oziroma vezano odločitev); (ii) odločevalec mora sprejeti odločitev na podlagi primernih informacij; (iii) odločitev mora biti usmerjena v dobro družbe, kar pa se presoja _ex ante_ (torej ne glede na kasnejši izplen odločitve, ki se razkrije šele ob njeni realizaciji), vendar pa je presoja ravnanja objektivizirana; (iv) odločitev ne smejo usmerjati interesi odločevalca ali tretjih oseb; in (v) odločevalec mora ravnati v dobri veri.

36. Uporaba pravila podjetniške presoje pomembno oži domet naknadne sodne presoje poslovnih odločitev. Vendar pa pravilo, kot je sprejeto v slovenskem prostoru, naknadne vsebinske presoje popolnoma ne izključuje.11 Vrhovno sodišče je v sklepu III Ips 18/2019 z dne 10. 3. 2020 sprejelo stališče, da:

1. "[v]arovanje podjetniške iniciative, kot se je izoblikovalo skozi doktrino _business judgement rule_, temelji na negotovostih in nepopolnosti vseh informacij, ki bi bile potrebne za popolnoma racionalno odločitev. Zdi se samo po sebi razumljivo, da varovanje podjetniške iniciative ne more uživati pravnega varstva v primeru, ko razpoložljive informacije kažejo na izrazito tveganje pri posamezni poslovni odločitvi."

37. Pravilo podjetniške presoje torej združuje tako izhodišča objektivne kot tudi izhodišča subjektivne narave. Med prva spada (i) presoja, ali je odločevalec odločal na podlagi (po obsegu in kakovosti) primernih informacij, (ii) presoja, ali je bila odločitev usmerjena v dobro družbe (ki mora biti objektivizirana, izhajajoč iz trenutka sprejemanja sporne odločitve), in (iii) presoja, ali so razpoložljive informacije kazale na izrazito tveganje pri posamezni poslovni odločitvi. V okviru izhodišč subjektivne narave, kot jih je razvila presoja v gospodarskopravnih zadevah, pa je treba presojati, (i) ali je odločevalca usmerjal lastni interes ali interes tretjih oseb, in (ii) ali je odločevalec ravnal v dobri veri. Z drugimi besedami, presoditi je treba, ali je odločevalec varoval interese principala, v tem primeru - banke.

38. Kot že ugotovljeno, sta nižji sodišči v pravnomočni sodbi izhajali iz zmotnega materialnopravnega izhodišča, da se obsojencem očita opustitev dolžnosti (kot izvršitvena oblika dejanja iz 240. člena KZ-1). To pomeni, da sta v odobritvi kreditov prepoznali predvsem pravno vezano in ne poslovno odločitev. Takšno stališče bi vodilo v napačno uporabo pravila podjetniške presoje. Kljub temu sta nižji sodišči presojali predvsem skrbnost ravnanja obsojencev in se pri tem oprli tudi na pravilo podjetniške presoje. Sodišče prve stopnje je sklepno presojo skrbnosti obsojencev (v 60. točki obrazložitve) oprlo na več pomembnih ugotovitev, med katerimi je nosilno stališče v 56. in 57. točki obrazložitve:

1. "56. ... Nobenega dvoma torej ni, da so bili vsi obtoženci seznanjeni s pogoji obeh kreditov, tako z obrestno mero, starostjo kreditojemalca ... in odplačilno dobo, varnostnim količnikom pri zastavi nepremičnine, obremenitvijo kreditojemalke ... z drugim kreditom, vrsto in kakovostjo zavarovanj ter nasploh z oceno kreditnih tveganj za banko.

57. Zaradi vseh teh odstopanj od internih navodil je bila odločitev obtožencev, da predlogoma ugodijo in kredita odobrijo, visoko tvegana. Kredita pod takimi pogoji so tudi strokovne službe ocenile s stopnjo srednje in visoko tveganje. Zagovor obtožencev, da so se pri odobritvi teh kreditov zanesli na prej že opravljeno presojo strokovnih služb ni na mestu, saj so bili opozorjeni na vsa odstopanja od ustaljenih kriterijev, pa so vseeno odobrili kredit, za katerega je bilo že ob odobritvi znano, da bo izpolnjevanje pogodbenih obveznosti negotovo ter da zavarovanja zanje niso ustrezna." Višje sodišče pa je prvostopenjski presoji pritrdilo in zapisalo (38. točka obrazložitve):

1. "... Višje sodišče pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da vse ugotovljene okoliščine, v katerih je bila odločitev obtožencev kot članov banke glede odobritve obeh obravnavanih kreditov sprejeta, presega okvir proste podjetniške presoje – po oceni višjega sodišča predvsem v tistem segmentu, ko navedeno pravilo od odločevalcev terja, da poslovno odločitev sprejmejo izključno v dobro pravnega subjekta."

39. Ob tem je pomembno tudi: (i) da kreditojemalca nista iskala konkurenčnih ponudb in tudi o kreditih z nikomer v banki nista komunicirala (49. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe); in (ii) da višina obrestne mere ne odraža stopnje tveganja, ki ga konkretna posla prinašata (47. - 49. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje).

40. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, (i) da sta nižji sodišči pravilno pristopili k presoji skrbnosti obsojencev, tj. _ex ante_; (ii) da sta razumno presodili, ali so obsojenci imeli pred seboj primerne in kakovostne informacije, iz katerih je izhajala visoka stopnja tveganja pravnega posla; (iii) da sta razumno prepoznali visoko tveganost pravnega posla; (iv) da sta razumno ovrednotili, ali je mogoče ravnanje šteti v dobro banke, t.j. ali bi bile ob visokem tveganju in nezadostnem zavarovanju podane kakšne druge koristi za gospodarsko družbo (kljub morebitnemu neuspehu posla12), ki bi se kazale v višini obresti ali v preprečitvi izgube komitenta.

Glede na dejanske ugotovitve o ravnanju obeh kreditojemalcev tako ni mogoče slediti vložnikom (zlasti zagovorniku C. C.), ki poudarjajo pomembnost konkurenčne ponudbe drugih bank in pomembnost presoje o obrestni meri, ki bi še bila sprejemljiva za oba kreditojemalca. Vložniki se s tem pravzaprav zavzemajo za presojo, s katero bi sodišče oblikovalo alternativno poslovno odločitev na podlagi podatkov, ki obsojencem pri sprejemanju odločitve o odobritvi kreditov sploh niso bili na voljo. Takšen pristop pa prav zaradi omejitev, ki izhajajo iz pravila podjetniške presoje, za katerega se zavzemajo vložniki, ni sprejemljiv.

41. O tem, ali so obsojenci pri tem opustili varstvo interesov banke, je mogoče v razlogih sodbe najti naslednje relevantne ugotovitve: (i) o prvem povpraševanju kreditojemalke pri A. A. o možnosti sklenitve kreditne pogodbe (21. točka prvostopenjske sodbe); (ii) o napotitvi k področnemu direktorju (prav tam); (iii) o naročilu A. A. direktorju poslovne mreže, v katerem je sodišče prve stopnje prepoznalo navodilo, naj bo kreditna pogodba sklenjena pod čim bolj ugodnimi pogoji (105. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe); (iv) o ponovni (in ugodnejši) bonitetni oceni poroka, družbe E., d.o.o., pripravljeni po naročilu področnega direktorja in obsojenega A. A., že po tem, ko sta bili kreditni pogodbi podpisana (kar ni običajno; 43. točka obrazložitve); (v) o pogovoru B. B. s področnim direktorjem, ali "stojijo" za predlogom, v čemer je sodišče prepoznalo obsojenčevo zavedanje vsebine predloge in posledic njegove odobritve, in (vi) v presoji okoliščin, v katerih je svoj podpis prispeval C. C. (ki za področje kreditiranja prebivalstva ni bil pristojen, ki je vloge podpisoval zadnji in "mimogrede", a je vlogo vseeno preletel in bil pozoren na obrestno mero in zavarovanje; 109. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe).

42. Vložniki, zlasti zagovornik C. C., se zavzemajo za stališče, da bi bilo treba v tem okviru presoditi obstoj konflikta interesov, ki bi ga bilo mogoče prepoznati v predhodnih povezavah oziroma med obsojenci in kreditojemalcema.

Merilo, za katerega se zavzemajo, je postavljeno previsoko. Za pravilno razlago zakonskega znaka "zlorabe položaja" zadošča že ugotovitev, da odločevalec pred seboj ni imel izključno interesov svojega principala. Okoliščine konkretnega primera zadoščajo za sklep, da obsojenci, soočeni s tveganji, kot so bila ugotovljena v tem primeru, pred seboj (v trenutku odobritve kreditov) niso imeli izključno interesov banke. Tega sklepa ne spremenijo trditve vložnikov, da so banki z odobritvijo kreditnih pogodb zagotovili prihodek v obliki dogovorjenih obresti (ker ta po presoji sodišč ne odtehtajo tveganj, ki jih je banka s tem sprejela), da so se pri tem zanašali na predlog strokovnih služb (kar ne izključuje njihove presoje v skladu z ugotovljenimi merili skrbnosti), da C. C. kreditojemalcev ni poznal in z njimi ni imel stikov, ali da je bilo podpisovanje malodane avtomatizem (kot zatrjuje zagovornik C. C., kar sicer kvečjemu utrjuje očitek, da obsojeni C. C. pravzaprav pred seboj ni imel interesov banke).

43. V izpodbijani sodbi je mogoče prepoznati razumno presojo skrbnosti ravnanja vseh treh obsojencev, v mejah pravila podjetniške presoje, kot se je izoblikovalo v presoji slovenskih sodišč. Vrhovno sodišče sprejema ugotovitve nižjih sodišč in pri tem ocenjuje, da v odločitvi, ki so jo sprejeli obsojenci, ni več mogoče prepoznati "zadovoljive odločitve" za zasledovanje "zadovoljivih ciljev" pri poslovanju banke. Razkoraka (i) med merili za ugotavljanje kreditne sposobnosti in podatki o kreditni sposobnosti kreditojemalcev ter (ii) med ocenjeno stopnjo tveganja in višino odobrene obrestne mere sta tolikšna, da tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni več mogoče govoriti o razumni poslovni odločitvi.

**O kršitvi kazenskega zakona in določb kazenskega postopka - namen in naklep pridobiti veliko premoženjsko korist - zahteva zagovornika C. C.**

44. Zagovornik C. C. pravnomočno sodbo izpodbija, ker naj bi sodišči v pravnomočni sodbi zmotno enačili voljno sestavino naklepa in namen pridobivanja protipravne premoženjske koristi. Pri presoji očitkov glede oblike krivde in namena, ki se očita obsojencem, je treba upoštevati, da so ugotovitve o vsebini storilčeve zavesti in volje v trenutku izvršitve kaznivega dejanja dejanske narave in jih zato ni mogoče izpodbijati z zahtevo za varstvo zakonitosti (glej sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 23679/2018 z dne 8. 7. 2021, I Ips 53223/2010-129 z dne 1. 9. 2011 in I Ips 10956/2013-168 z dne 3. 7. 2014). O kršitvi kazenskega zakona bi bilo mogoče govoriti le, če bi bilo stališče pravnomočne sodbe o upoštevni obliki krivde napačno ali če bi sodišči tej krivdni obliki pripisali napačno (materialnopravno) vsebino.

45. Namen storilca kaznivega dejanja je mogoče prepoznati iz tistih okoliščin, ki izkazujejo "zavestno usmerjenost k cilju, smotru, ki ga storilec zasleduje z izvršitvijo kaznivega dejanja."13 Namen storilca prepoznamo

1. "na podlagi storilčevih (ne)ravnanj in okoliščin, v katerih je do njih prišlo, torej navzven izraženih dejstev, ki jih lahko zazna tudi okolica. ... Tudi v primeru obarvanega naklepa situacija ni drugačna: storilčevega namena ... kot gibala njegovega ravnanja ..., usmerjenega v dosego določenega cilja, ni mogoče prepoznati, dokler se ne izkaže z rezultati v zunanjem svetu" (na primer sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 99/97 z dne 27. 5. 2004).

Vrhovno sodišče je (ob obravnavi kaznivega dejanja grožnje) že sprejelo stališče, da "mora biti namen kot izrecen zakonski znak kaznivega dejanja grožnje oziroma posebna oblika naklepa _(dolus coloratus)_ ugotovljen na podlagi dejstev in okoliščin vsakega konkretnega primera, njegova ugotovitev pa ne sme preprosto izhajati iz domnev in sklepanj o tem, kaj je storilec hotel oziroma zasledoval s svojim dejanjem ..." in zavrnilo stališče "da je že na podlagi posledice (ogroženost oškodovanke) mogoče samo po sebi sklepati na obsojenčev namen. Namen storilca je poseben element (znak) kaznivega dejanja grožnje, zato bi morala biti posebej ugotovljena dejstva in okoliščine, iz katerih bi izhajal nedvomen sklep, da je obsojenec očitano dejanje storil z namenom ustrahovanja ali vznemirjanja oškodovanke" (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 42930/2017 z dne 23. 5. 2019, 10. točka obrazložitve; sledeč sodbi I Ips 47349/2014-65 z dne 6. 4. 2017, 7. in 8. točka obrazložitve).

46. V obravnavnem primeru se obsojencem očita kvalificirana oblika dejanja po drugem odstavku 240. člena KZ-1, veljavnega v letu 2009. Krivdna oblika, ki jo je predpisovala določba prvega odstavka 240. člena KZ-1, je bila nedvomno t. i. obarvani naklep. Krivdno obliko je bilo mogoče prepoznati v določitvi namena pridobivanja premoženjske koristi kot subjektivnem zakonskem znaku (v prvem odstavku 240. člena KZ-1). Besedilo drugega odstavka 240. člena KZ-1 pa je, drugače, v opis ravnanja vključilo tako pridobitev velike premoženjske koristi kot tudi voljno sestavino naklepa, z besedami "in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist." Z ugotovitvijo obeh zakonskih znakov je nedvomno mogoče prepoznati "gibalo" storilčevega ravnanja, ki je (bilo) usmerjeno v pridobitev premoženjske koristi. Okoliščine, v katerih bi pri temeljni obliki dejanja prepoznali namen pridobivanja premoženjske koristi, bodo pri kvalificirani obliki prerasle v okoliščine, v katerih prepoznamo voljno sestavino naklepa.

47. Te okoliščine sta sodišči presodili v 101. - 111. točki prvostopenjske ter v 13. in 39. točki pritožbene sodbe (sklicujoč se na razloge sodišča prve stopnje). Ti razlogi razkrivajo pravilno materialnopravno presojo, ali je bilo ravnanje C. C. usmerjeno v pridobitev premoženjske koristi kreditojemalcema, in s tem pravilno materialnopravno presojo tako subjektivnega znaka kvalificirane oblike kot oblike krivde (naklepa). Nižji sodišči sta se oprli na ugotovitev, da se je C. C. seznanil tudi s tistimi podatki, zaradi katerih sta obravnavana kreditna posla visoko tvegana, ne da bi se ta ocena odrazila v obrestni meri (ampak prej nasprotno), in da je z odobritvijo soglašal. **O kršitvi kazenskega zakona - sostorilstvo - zahteva zagovornika C. C.**

48. Zagovornik C. C. navaja, da v pravnomočni sodbi niso konkretizirani zahtevani elementi sostorilstva. Pri tem posebej poudarjajo: (i) da prispevek C. C. ni bil odločilne narave, kljub formalni nujnosti njegovega soglasja, ker naj bi obsojeni C. C. v podobnih primerih redoma sledil glasovoma preostalih članov uprave; odločilna naj bi bila le prispevka preostalih soobsojencev; (ii) da se zaradi avtomatizma pri odločanju ni mogla oblikovali skupna volja sostorilcev; (iii) da v pravnomočni sodbi ni mogoče razbrati oblikovanja skupne volje (dogovora) za dejanje, niti na konkludenten način. S tem zatrjuje tako kršitve kazenskega zakona kot tudi kršitev določb kazenskega postopka (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

49. Prvostopenjsko sodišče je razloge o izvršitvi dejanja v sostorilstvu podalo v 112. točki obrazložitve sodbe. Višje sodišče je okoliščine, na katere se opirajo očitki v tem delu, presodilo v 13. točki obrazložitve sodbe.

50. Za presojo navedenih očitkov je odločilno, ali so sodišča v pravnomočni sodbi navedla okoliščine, zaradi katerih lahko ravnanja vsakega od soobsojencev pripišemo drugima dvema. V sodbi I Ips 26606/2016 z dne 10. 10. 2019 (14. točka obrazložitve) se je glede meril sostorilstva oprlo na objektivno-subjektivno teorijo sostorilstva in na teorijo funkcionalne oblasti nad dejanjem:

1. "Za obstoj sostorilstva je pri obeh navedenih teorijah ključnega pomena skupna odločitev oziroma volja izvršiti dejanje. Ta subjektivni element omogoča, da se posamezniku pripišejo ravnanja drugih, kakor da bi bila njegova. Gre za vzajemno pripisovanje učinkov skupnega delovanja vsakemu od sostorilcev. Kadar med udeleženci ni nikakršne komunikacije, ki bi kazala na enotno zavest in voljo, je zaključek o obstoju sostorilstva mogoče napraviti šele, če iz okoliščin ter ravnanja vsakega posameznika jasno izhaja, da je v času izvrševanja kaznivega dejanja anticipiral ravnanje drugih ter hotel (privolil), da njegovo ravnanje kot dopolnitev ravnanj drugih privede do prepovedane posledice." Okoliščine, ki so tem merilom zadostile v presoji Vrhovnega sodišča, so tudi "skupno, usklajeno in dinamično delovanje" sostorilcev (sodba I Ips 9199/2012 z dne 12. 9. 2019) oziroma njihovo "koordinirano delovanje" (sodba I Ips 355/2009 z dne 16. 12. 2010).

51. Ugotovitve, na katera se v tem delu opira pravnomočna sodba (112. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe) so: (i) da je vsak od soobsojencev s podpisom sklepa o odobritvi kreditov kreditojemalcema omogočil pridobitev protipravne premoženjske koristi v obliki nižje obrestne mere; (ii) da so bili za odobritev kredita potrebni podpisi vseh treh obtožencev, če je kredit odstopal od internih pravil banke, zaradi česar je bil prispevek vsakega izmed njih v obliki podpisa sklepa nujen in odločilen pri izvršitvi kaznivega dejanja; (iii) da se obsojenci med seboj o teh kreditih niso pogovarjali; (iv) da je A. A. podal iniciativo za začetek postopka odobritve kredita in je ob odobritvi vedel, za kaj gre, (v) preostala obsojenca pa sta sklepa kot člana uprave podpisala, kar storila zavestno in voljno, s podpisom pa sta pristala na posledice njegove izvršitve.

52. Subjektivni element sostorilstva je mogoče prepoznati v usklajenem, vzajemno dopolnjujočem se ravnanju vseh obsojencev kot članov uprave. Okoliščina, da so ravnali na vnaprej določen ali vsaj običajen način, in da so svojo voljo kot člani uprave izjavljali ločeno in zaporedoma, tega ne more omajati. Pomembno je, da so - vključno z C. C. - vsak po seznanitvi z relevantnimi podatki o spornih kreditih - skupaj gradili njihove pravne učinke. Navedbi, da "avtomatizem" odločanja izključuje odločilnost prispevka C. C. in možnost oblikovanja skupne sostorilske volje, ni mogoče slediti. Četudi bi le sledil odločitvam preostalih članov uprave (kot zatrjuje vložnik), ni mogoče mimo ugotovitve, da mu je položaj člana uprave - zlasti ob ugotovljeni seznanitvi z vsebino spornih kreditnih poslov - omogočal tudi preprečitev njihove odobritve. Zato tudi ni utemeljeno sklicevanje vložnikov na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 97/2015 z dne 9. 12. 2015, iz katere naj bi izhajalo, da notranja delitev dela med člani uprave izključuje odškodninsko, še bolj pa kazensko odgovornost. V obravnavani zadevi je bila odločitev o odobritvi kreditov v rokah vsakega od članov uprave, tudi C. C. Okoliščine, ugotovljene v pravnomočni sodbi, zato zadoščajo za sklep, da so v obravnavani zadevi podane vse, tudi subjektivne prvine sostorilstva.

**O drugih kršitvah**

53. Prvič, ni mogoče slediti navedbam, da je sodišče s tem, ko se je oprlo na strokovno mnenje J. Capuder, strokovnjakinje, ki jo je angažiralo državno tožilstvo, kršilo določbe kazenskega postopka. Po ustaljeni presoji sodišča strokovna mnenja pomočnikov državnega tožilca presojajo kot vsak drug dokaz, skladno z načelom proste presoje dokazov (npr. sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 318/2008 z dne 12. 2. 2009). Vložnik sicer izpostavlja procesna jamstva, ki v primeru odrejenega izvedenstva obrambi omogočajo, da se o izvedencu izjavi in doseže dopolnitev ali ponovitev izvedenstva (251., 258. člen ZKP). Vendar pa so to jamstva, ki odražajo poseben procesni položaj izvedenca kot pomočnika sodišča; tega položaja pa J. Capuder ni imela.

Prav tako ni mogoče slediti stališču, da strokovno mnenje J. Capuder pomeni le del navedb državnega tožilca, zaradi česar ga ni mogoče šteti kot dokaz. Vložnik se opira na stališča v sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 159/2009 z dne 2. 7. 2009, ki obravnava dokaznopravni pomen strokovnih mnenj, ki jih predloži obramba. To stališče je, v luči odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-234/13 z dne 10. 12. 2015, že preseženo. Vložnikovo stališče ne upošteva jasne ločnice med trditvenim in dokaznim bremenom obeh strank, tudi državnega tožilca (drugi in tretji odstavek 16. člena ZKP). Ker pomeni opis dejanja v obtožnem aktu trditve (očitke) o (domnevnem) kaznivem dejanju, je predloženo mnenje tožilčevega strokovnega pomočnika - tako kot mnenje strokovnega pomočnika obrambe - treba obravnavati kot del dokaznega gradiva in se do njega v tem pomenu tudi opredeliti (prim. o presoji pomočnika obrambe, v Up-234/13 z dne 10. 12. 2015, 14. točka obrazložitve).

54. Drugič, ni mogoče slediti navedbam, da bi sodišče moralo odrediti izvedenstvo "s področja bančništva" (zagovornik C. C.). S tem vložniki zatrjujejo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka (drugi odstavek 371. člena ZKP, v zvezi z 248. členom ZKP).

Takšno izhodišče bi bilo pravilno, če bi dokaz z izvedenstvom zapovedovale določbe ZKP (obvezno izvedenstvo). V obravnavanem primeru ne gre za takšen primer, zato je pomembno le, ali je sodišče sledilo merilu, da se izvedenstvo odredi, kadar je za "ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje" (prvi odstavek 248. člena ZKP).

Sodišče se je na mnenje J. Capuder oprlo hkrati z izpovedbo priče D. D.(in z drugimi dokazi) pri naslednjih ugotovitvah: (i) da bi morala biti obrestna mera višja, kot kompenzacija za višje tveganje (49. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), (ii) da je interes banke, da za posojeni denar zaračuna čim višje obresti (52. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), (iii) da se banke pri oblikovanju svoje obrestne politike morajo ravnati tudi po razmerah na bančnem trgu (prav tam); (iv) da je tveganje zelo veliko, ker sta kredita najela kreditno nesposobna kreditojemalca in ker nista bila ustrezno zavarovana, da je naloga uprave zagotoviti, da so tveganja pri kreditiranju čim nižja, zaradi česar jim ni potrebno sprejeti vsega, kar pripravijo nižji nivoji, da je pomembno, da je kreditojemalec sposoben prevzeti kredit, pri tem pa se presoja njegova zmožnost vrniti kredit z obrestmi (z višino rednih prilivov), da se tveganje za banko se povečuje, če deluje zgolj na podlagi zaupanja, in da mesečna obremenitev ne sme preseči 65 % prihodkov, vsekakor pa ne sme poseči v višino minimalne plače; in (v) pri presoji, da kreditojemalca glede na t. i. mehke kriterije nista odstopala od ostalih primerjanih kreditojemalcev (95. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje).

Posebnost grajanega dokaznopravnega položaja je v obilju strokovnih gradiv, ki so nastala pri notranjem in zunanjem nadzoru poslovanja banke (Revizijsko poročilo o izrednem pregledu Odobravanja kredita podjetju E. d.o.o. ter postopkov kreditiranja fizične osebe E. E. in z njo povezanih oseb; Interni zapisnik o opravljenem pregledu NLB d.d., Ljubljana, april 2011). Prvostopenjsko sodišče sporoča, da mnenje J. Capuder - drugače kot mnenje R. Fišer, strokovne pomočnice obrambe - podpirajo prav ta strokovna gradiva (glej 26. in 27. točko obrazložitve prvostopenjske sodbe). V takšnem dokaznopravnem položaju v ravnanju sodišča ni mogoče prepoznati zatrjevane kršitve.

55. Tretjič, prav zaradi tega tudi ni mogoče pritrditi očitkom kršitve pravila _in dubio pro reo_. Vložniki se sklicujejo na sodbo I Ips 53384/2014 z dne 11. 10. 2018. Glede na pravkar opisano dokaznopravno situacijo ni mogoče govoriti o spoznavni stiski, ki naj bi jo - ob presoji nasprotujočih si (izvedenskih, v tem primeru strokovnih) mnenj - reševalo pravilo _in dubio pro reo_ (40. in 41. točka obrazložitve navedene sodbe).

56. Četrtič, dokazna ocena mnenja in izpovedbe J. Capuder nedvomno vsebuje tudi oceno pomočnice obrambe, R. Fišer (kot ugotavlja pritožbeno sodišče v 8. točki obrazložitve sodbe). Zato ni mogoče slediti očitkom, da je sodišče njeno mnenje spregledalo. Nasprotno, dokazno oceno njenega mnenja in izpovedbe je vpelo v celovito dokazno oceno zbranega gradiva (61. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe).

57. Petič, ni mogoče slediti navedbam, da bi sodišče moralo postaviti izvedenca za ugotovitev obstoja in višine premoženjske koristi. Pri tem se sklicujejo na sodbo Vrhovno sodišča I Ips 45162/2011 z dne 13. 11. 2014. Vendar pa je v navedeni sodbi Vrhovno sodišče prepoznalo kršitev določb kazenskega postopka ob zavrnitvi postavitve izvedenca ekonomske stroke zaradi nasprotij v razlogih sodbe, v katerih je sodišče obenem izrazilo nujnost postavitve izvedenca zaradi ocene vrednosti gospodarske družbe - in ne zaradi same opustitve dokazovanja z izvedencem. Ob tem se tudi v tem delu pravnomočna sodba opira na že opravljene izračune v kreditni mapi (ki je bila na voljo obsojencem) in zgoraj omenjeni poročili notranje in zunanje revizije. V takšnem dokaznopravnem položaju ni mogoče slediti trditvi, da je podana kršitev določb kazenskega postopka.

58. Šestič, zagovornik A. A. zatrjuje kršitev določb iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zaradi nezadostne obrazložitve zavrnitve dokaznih predlogov glede poizvedb na NLB, d.d. o plačevanju kreditov in morebitnih dodatnih zavarovanjih, o višini pribitka za kredite fizičnim osebam, odobrenim med oktobrom 2008 in oktobrom 2009, in o primerljivih kreditih, ki jih je banka kasneje prodala z diskontom.

Prvostopenjsko sodišče je zavrnitev dokaznih predlogov obrazložilo v 19. točki sodbe, pritožbeno sodišče pa se je na tovrstne navedbe odzvalo v 9. točki sodbe. Razloge obe sodbi imata, pri čemer je sodišče dokazne predloge obrambe zavrnilo bodisi zaradi njihove nerelevantnosti, bodisi zaradi nepotrebnosti (ker z ustreznimi podatki že razpolaga). Takšna merila so skladna z ustaljeno ustavnosodno presojo (glej, na primer, odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-203/97 z dne 16. 3. 2000, 10. točka obrazložitve).

59. Sedmič, zagovornik C. C. zatrjuje, da naj bi sodišče zmotno zavrnilo dokazne predloge o ugotavljanju dejanskega premoženja kreditojemalcev, o konkurenčnih ponudbah bank in o obrestni meri, ki bi bila še sprejemljiva za oba kreditojemalca. Kolikor s tem zatrjuje kršitev pravice do izvajanje dokazov v korist obrambe sta sodišči pravilno (glej 40. točko obrazložitve, zgoraj) obrazložili, da ta dejstva za odločitev niso bila pomembna.

Zagovornik C. C. utemeljuje pomembnost dejanskega premoženjskega stanja obeh kreditojemalcev z očitkom, da naj bi sodišči sodbo izrekli zaradi t. i. obrnjene pravne zmote. Zadovoljili naj bi se z ugotovitvijo, da so obsojenci odobrili kredita zmotno misleč, da imajo pred seboj kreditno nesposobna kreditojemalca in nezadostno zavarovanje. S tem hkrati zatrjuje kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ker naj bi bili obsojenci spoznani za krive ravnanja, ki sploh ni kaznivo. Vendar pa vložnik spregleda, da je prav nepopolnost informacij, ki jih imajo odločevalci pred seboj, okoliščina, zaradi katere se je pravilo podjetniške presoje sploh oblikovalo in s tem v središče presoje poslovnih odločitev postavilo skrbnost odločevalcev (in ne (ne)uspeha njihovih odločitev, ki je, seveda, lahko odvisen tudi od pravilnosti podatkov, ki jih imajo pred seboj). Odločilno je vprašanje, ali so obsojenci - ob informacijah, ki so jih imeli pred seboj - ravnali skrbno, kot to zahtevajo v izreku sodbe opredeljeni predpisi, ali pa so - kljub tem merilom - dali prednost interesom drugih oseb pred interesi svojega principala. Trditve o t. i. obrnjeni pravni zmoti in dejstva, na katera se te trditve opirajo, zato niso pomembna.

60. Osmič, zagovornik C. C. zatrjuje kršitve enakega varstva pravic zaradi odstopa od ustaljene sodne prakse, s sklicevanjem na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 45162/2011 z dne 8. 5. 2013. Vložnik zatrjuje, da je dejansko stanje v navedeni odločbi primerljivo z obravnavanim primerom. Vrhovnemu sodišču se ni treba opredeljevati, ali obstoj ene sodne odločbe že zadošča za ustaljenost sodne prakse. Prvostopenjsko sodišče je namreč ponudilo razumne razloge, zaradi katerih je štelo obravnavano zadevo za drugačno (106. in sledeče točke obrazložitve sodbe). Zato tem navedbam vložnika ni mogoče slediti.

61. Devetič, zagovornik C. C. uveljavlja kršitev določb 378. in 379. člena ZKP ter obsojenčeve pravice do poštenega postopka, ker je pritožbeno sodišče opravilo pritožbeno sejo dne 16. 7. 2020, ne da bi obrambo o tem obvestilo, kakor je to storilo glede prvega predvidenega datuma seje, 9. 7. 2020. Tik pred prvim datumom je sejo preklicalo (dopis z dne 22. 6. 2020). Kršitev utemeljuje tudi v zvezi z zapisom v uvodu sodbe višjega sodišča, da je razsodilo "na seji dne 16. 7. 2020 in po posvetovanju dne 17. 7. 2020," pritožbena sodba pa nosi datum 17. 7. 2020. ZKP predvideva, da pritožbeno sodišče odloči na seji senata ali glavni obravnavi, ne predvideva pa odločanja na ločenem posvetovanju. Vložnik se sklicuje na ustaljeno presojo Vrhovnega sodišča, ki - ob ugotovljeni kršitvi prvega in četrtega odstavka 378. člena ZKP - ne zahteva utemeljevanja vpliva na zakonitost pritožbene sodbe.

Prvi odstavek 378. člena ZKP določa, da sodišče o seji obvesti vse stranke, zagovornike in oškodovanca, ki se je pritožil zoper sodbo, če katerikoli izmed njih zahteva, da je o seji senata obveščen ali če predsednik senata oziroma senat oceni, da je njihova navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari. V obravnavani zadevi je višje sodišče dne 19. 5. 2020 samostojno razpisalo javno pritožbeno sejo za dne 9. 7. 2020 (list. št. 1623) in o tem obvestilo vse obsojence in njihove zagovornike. Dne 4. 6. 2020 je višje sodišče prejelo prošnjo zagovornika A. A. za obvestilo o sestavi senata in o datumu pritožbene seje (list. št. 1624). Dne 6. 7. 2020 je višje sodišče sejo, razpisano za 9. 7. 2020, preklicalo; o novem datumu pritožbene seje (dne 16. 7. 2020) pa je obvestilo le zagovornika A. A. (list. št. 1639).

Vendar pa to ne pomeni, da je mogoče zahtevi v tem delu slediti. Ne C. C. ne njegov zagovornik obveščanja o datumu seje nista zahtevala. Takšna zahteva, po svoji vsebini, pomeni način izvrševanja pravice do sojenja v navzočnosti (29. člen Ustave) v pritožbenem postopku. Udeleženec, ki ne zahteva obveščanja o pritožbeni seji, prepušča odločitev o tem, ali je njegova navzočnost na pritožbeni seji koristna, pritožbenemu sodišču. V takšnem primeru je mogoče s kasnejšim zatrjevanjem kršitve prvega in četrtega odstavka 378. člena ZKP uspeti le, če vložnik zatrjuje bodisi neenako obravnavanje udeležencev pritožbenega postopka bodisi neupoštevanje meril, ki jih mora višje sodišče upoštevati pri presoji, ali naj se pritožbena seja opravi v njihovi navzočnosti (glej odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-122/19-17, Up-700/16-24 z dne 28. 5. 2020). Ne enega ne drugega vložnik ne zatrjuje, Vrhovno sodišče pa se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP). Sklicevanje na neobrazložen preklic sprva razpisane pritožbene seje, ne da bi obramba kadarkoli zahtevala od pritožbenega sodišča, naj jo o (novem) datumu pritožbene seje obvesti, ne zadošča. Vložnik prav tako ne pojasni, kako naj bi na zakonitost sodbe višjega sodišča vplival zapis v njenem uvodu, da je bilo v pritožbenem postopku odločeno po posvetovanju dne 17. 7. 2020. Zapis sporoča le, da je bila pritožbena seja izvedena v dveh delih, posvetovanje pa je z zakonom predpisan korak pri sprejemanju odločitev pri senatnem sojenju v kazenskem postopku (prvi odstavek 113. člena ZKP).

62. Desetič, ni mogoče slediti stališču (zagovornik C. C.), da naj bi bili sodišči dolžni posebej pojasniti okoliščine, ki upravičujejo kazenskopravni odziv na obravnavano poslovno odločitev. Pri tem se sklicujejo na presojo nemških sodišč in se zavzemajo za stališče, da je mogoče kazensko odgovornost za poslovne odločitve vzpostaviti zgolj v primeru najbolj "srditih kršitev temeljnih korporacijskih in fiduciarnih načel." Odločitev, ali naj bodo poslovne odločitve (in pod katerimi pogoji) deležne (tudi) kaznovalnopravnega odziva, je v prvi vrsti odločitev zakonodajalca. Dolžnost pojasniti potrebo po kazenskopravnem odzivu - ob danem besedilu 240. člena KZ-1 in dejstvih, ki so se razkrila v postopku - so kazenska sodišča izpolnila prav z razlogi, ki so jih ponudila v izpodbijani pravnomočni sodbi. Vložnik tako s svojimi navedbami pravzaprav sporoča, da je obsodilna sodba v tem primeru nesorazmerna pomenu dejanja, ki se obsojencem očita. Po svoji vsebini to pomeni očitek, da sodišče ni uporabilo 4. točke 358. člena ZKP (institut majhnega pomena dejanja) in izdalo oprostilne sodbe. Vendar pa je za presojo takšnega očitka - upoštevajoč merila, na katerih naj temelji uporaba tega instituta - zahteva premalo konkretizirana in nanjo ni mogoče vsebinsko odgovoriti (prvi odstavek 424. člena ZKP).

63. In končno, neutemeljene so trditve, da pravnomočna sodba pomeni kršitev svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) obsojencev. Vložniki (zagovorniki C. C. in A. A.) to kršitev prepoznajo v (nesorazmernem) kazenskopravnem sankcioniranju poslovnih odločitev oziroma v "kriminalizaciji" obravnavane poslovne odločitve. Jedro njihovega očitka je torej uperjeno zoper ureditev, po kateri se je na poslovne odločitve sploh mogoče odzvati (tudi) kazenskopravno. Do takšnih očitkov se je smiselno že opredelilo Ustavno sodišče Republike Slovenije v sklepu Up-268/05-26 z dne 5. 7. 2007 (18. točka obrazložitve) in zavrnilo zatrjevano neskladje s 74. členom Ustave.14 C.

64. Ker zatrjevane kršitve v zahtevah niso podane, deloma pa vložniki pravnomočno sodbo izpodbijajo zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, je Vrhovno sodišče zahteve na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP zavrnilo.

65. Odločbo o stroških je sprejelo na podlagi 98.a člena, ob smiselni uporabi 95. člena ZKP, in na podlagi Zakona o sodnih taksah (ZST-1), tar. št. 7111, 71113 in 7152, ter podatkov o premoženju obsojencev, ki so na voljo v kazenskem spisu.

66. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Kozina, v: D. Korošec, K. Filipčič, S. Zdolšek (uredniki): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS / Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, str. 997; M. Deisinger, Kazenski zakonik 2017, Posebni del s komentarjem, sodno prakso in literaturo, Poslovna založba MB, 2017, str. 513. 2 Tudi Kozina, prav tam, str. 995; Deisinger, prav tam, str. 513. 3 V tem se dejanje iz 240. člena KZ-1 razlikuje od sorodnega dejanja iz §266 nemškega StGB, na katerega se sicer opirajo stališča o neizogibnosti nastanka premoženjske škode (glej M. Turinek, Zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti z vidika gospodarskega prava, magistrska naloga, Maribor, 2016, str. 125 in 126, in tam navedena literatura). Ta stališča temeljijo na predpostavki, da je korist drugemu nastala zaradi škode principalu. Vendar pa je prav v takih primerih - v luči določbe 240. člena KZ-1 - dejanje lahko ustrezno opisano tako z zatrjevanjem škode (ki je nastala principalu) kot tudi z zatrjevanjem premoženjske koristi (ki jo je pridobila druga oseba). 4 Glej tudi M. Deisinger, prav tam, str. 514. 5 Iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 165/2002 z dne 11. 3. 2004 izhaja, da povrnitev škode, ki je bila povzročena s kaznivim dejanjem in jo je kot posebni pogoj mogoče naložiti obdolžencu v pogojni obsodbi, ne more zajemati tudi prisojenih zamudnih obresti. Sodba torej obravnava vprašanje, ali je mogoče obsojencu v okviru posebnega pogoja poleg vrnitve "glavnice" naložiti tudi prisojene zakonske obresti, in ni uporabljiva v obravnavani zadevi. 6 P. Podgorelec, Pravilo podjetniške presoje in odškodninska odgovornost članov uprave banke, Podjetje in delo, XLI (2015) 3 - 4, str. 449 - 450. 7 P. Podgorelec, prav tam, str. 458. 8 P. Podgorelec, prav tam. 9 Glej odločbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, npr. sodba III Ips 80/2010 z dne 9. 7. 2013, med zadnjimi sklep III Ips 18/2019 z dne 10. 3. 2020. 10 Npr. M. Dolenc, Odgovornost uprave gospodarske družbe za škodo, povzročeno družbi, Pravni letopis: zbornik Inštituta za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, str. 117-128; L. Selinšek, Meje med slabo poslovno odločitvijo in kaznivim dejanjem, v: Zbornik Konferenca kazenskega prava in kriminologije, Ius software / GV založba, Ljubljana, 2014, str. 25 - 34; P. Podgorelec, Pravilo podjetniške presoje in odškodninska odgovornost članov uprave banke, Podjetje in delo, XLI (2015) 3 - 4, str. 445 - 461; Kozina, prav tam, str. 1003 in sl.; M. Turinek, 2016, str. 85 in sl.. Z zadržki, K. Podobnik, Pasti uvedbe pravila poslovne odločitve (_business judgment rule_) v slovensko korporacijsko pravo, Pravnik, 71 (2016) 3/4, str. 191-205. 11 O različnih odtenkih pravila, glej K. Podobnik, 2016, str. 197 in sl. 12 Prim. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 18/2019 z dne 10. 3. 2020, 25. točka obrazložitve. 13 Bavcon, Šelih idr., Kazensko pravo, Splošni del, 6. izd., Uradni list RS, 2020, str. 284. 14 Ustavno sodišče Republike Slovenije je v navedenem sklepu ob presoji določbe 244. člen KZ/1995 (ki je enako zasnovana kot določba 244. člena KZ-1) smiselno zavrnilo navedbe, "da je izpodbijana določba KZ, ... v neskladju z načelom svobodne gospodarske pobude, če je državnemu tožilcu prepuščena odločitev, kaj je za lastnike podjetja dobro in kaj ne, ne da bi bila pri tem upoštevana njihova volja."