Jedro

Tožena stranka ocene, na kateri ugotovitev o tožnikovi begosumnosti v izpodbijani odločbi temelji, da je tožnik zapustil Bolgarijo po lastni volji in da v to nikakor ni bil prisiljen, kljub temu, da je tožnik že v prošnji za mednarodno zaščito opisoval nasilje, ki ga je nad njim izvajala policija v Bolgariji, ni obrazložila. Odločbe zato v bistvenem delu, da je tožnik povsem prostovoljno zapustil Bolgarijo, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno, ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka.

Pri ugotavljanju okoliščine iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ni nepomembno, pod kakšnimi okoliščinami je prosilec sploh zaprosil za mednarodno zaščito v drugi državi državi in kaj so bili razlogi, da jo zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji dokončno odločeno.

Iz upravnega spisa izhaja, da tožnik tekom postopka (niti pri podaji prošnje za mednarodno zaščito) ni bil vprašan o bistvenih okoliščinah, na katere je toženka opira svojo odločitev. Tako ni bil vprašan niti, zakaj je v Bolgariji zaprosil za mednarodno zaščito, niti zakaj ni počakal na odločitev o njegovi prošnji, niti zakaj je za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji zaprosil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1561/2016/3 (1313-40) z dne 27. 12. 2016 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

II. Zahtevo za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka na podlagi drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. 6. 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (v nadaljevanju: Uredba Dublin III), v povezavi s 5. alinejo prvega odstavka 84. člena, četrtim odstavkom 84. člena ter 7. točko 2. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1), prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1998 v kraju Bolan, državljana Afganistana, pridržala za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce v Postojni do predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III (1. točka izreka); in sklenila, da se tožnika pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 25. 12. 2016 od 15.20 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v šestih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica (2. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnik dne 25. 12. 2016 podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Ob podaji prošnje je bil soočen s policijsko depešo, iz katere izhaja, da je bil tožnik dne 1. 12. 2016 obravnavan s strani Policijske uprave Koper, kamor je pripotoval peš iz Hrvaške. Ugotovljeno je bilo, da tožnik ne poseduje potnega lista za prestop notranje meje, pripeljan je bil v Center za tujce v Postojni, ker ni takoj zaprosil za mednarodno zaščito, nato pa je dne 12. 12. 2016 podal namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito. Na vprašanje uradne osebe, ali je za mednarodno zaščito že zaprosil v kateri izmed držav članic EU, je tožnik izjavil, da je zaprosil v Bolgariji. Tožnik je pojasnil, da je Bolgarijo zapustil, ker so bile tam težke razmere. Ugotovljeno je bilo, da je prošnjo za mednarodno zaščito v Bolgariji podal dne 14. 8. 2016. 3. Tožena stranka tožnikovo begosumnost utemeljuje z ugotovitvami, da je Bolgarijo zapustil samovoljno, še preden bi lahko o njegovi prošnji za mednarodno zaščito sploh odločali, kar ustreza okoliščini nesodelovanja v postopku skladno s 5. alinejo prvega odstavka 68. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2). Na vprašanje, katera je njegova ciljna država, je tožnik odgovoril, da mu je vseeno, samo, da je mirna. Na Hrvaškem pa ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker je ni niti videl, saj je bil ves čas zaprt v kamionu. Tožena stranka je prepričana, da je tožnik Bolgarijo zapustil po lastni volji in v to ni bil prisiljen, poleg tega pa v Sloveniji ne bi zaprosil za mednarodno zaščito, če ga tu ne bi prijela policija. To prepričanje utrjuje tudi dejstvo, da je prosilec podal namero za prošnjo za mednarodno zaščito šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce, kar kaže na tožnikovo begosumnost skladno s 4. alinejo drugega odstavka 68. člena ZTuj-2. Dejstvo, da je tožnik v Slovenijo vstopil na nedovoljen način pa predstavlja zadnjo okoliščino, ki utemeljuje nevarnost pobega tožnika skladno s 1. alinejo drugega odstavka 68. člena ZTuj-2. Navedeno kaže na utemeljen sum, da bi tožnik, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in ponovno odšel v kakšno drugo državo članico EU. Če bi tožnik dejansko želel podati prošnjo za mednarodno zaščito, bi to storil takoj in ne šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce. Tožena stranka je prepričana, da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito zgolj zato, da bi bil lahko nato premeščen v azilni dom v Ljubljani in bi tako odšel v drugo državo članico EU, saj mu tam ne bi bilo omejeno gibanje. Za nadaljevanje postopka je tako nujno potrebno tožniku omejiti gibanje na prostore Centra za tujce, hkrati pa bo mogoče zagotoviti, da bo tožnik ostal na ozemlju Slovenije, dokler ne bo opravljena njegova predaja državi, pristojni za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito.

4. Nadalje tožena stranka pojasnjuje, zakaj milejši ukrep pridržanja na območju azilnega doma ni primeren in je zato uporabila strožji ukrep pridržanja na Center za tujce (drugi odstavek 84. člena ZMZ-1). Poudarja, da v azilnem domu ni mehanizmov za preprečitev odhoda tujca, zato s pridržanjem na območje azilnega doma ne bi bilo mogoče doseči namena Uredbe Dublin III. Delež samovoljnih zapustitev glede na nastanjene prosilce v azilnem domu od 1. 1. 2016 do vključno 27. 12. 2016 je 63,51%, kar pomeni, da je več kot polovica prosilcev zapustilo azilni dom še preden je bil njihov postopek končan. Izrečen strožji ukrep je tudi skladen z določbami Recepcijske direktive(1), ki v 10. členu, pod določenimi pogoji, dopušča nastanitev prosilcev v zaporu, zaradi česar okoliščine pridržanja prosilca v Centru za tujce na zakonitost odrejenega ukrepa ne morejo vplivati. Pri tem se sklicuje na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS (sodba I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014). Skladno s tretjim odstavkom 28. člena Uredbe Dublin III pridržanje traja čim manj časa in ne sme trajati dlje, kot je razumno potrebno za skrbno izvedbo potrebnih upravnih postopkov vse do izvršitve predaje. Tako bo pridržanje trajalo od ustne naznanitve dne 25. 12. 2016 od 15.20 uro do predaje, oziroma mora biti predaja opravljena najkasneje v šestih tednih od sprejema odgovornosti ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper dublinski sklep. Po preteku tega časa oseba ne sme biti več pridržana.

5. Tožnik zoper odločitev tožene stranke vlaga tožbo in izpodbijani sklep izpodbija v celoti zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka ter nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da se izpodbijani sklep odpravi.

6. Tožnik najprej ugovarja, da je tožena stranka o odvzemu prostosti v nasprotju z zakonodajo in sodno prakso odločala na podlagi prostega preudarka. V zvezi s tem se sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi I U 26/2016, po katerem odločanje tožene stranke o pridržanju ni utemeljeno na diskreciji, temveč na oceni, ali so izpolnjeni vsi v Uredbi Dublin III predpisani pogoji za tak ukrep.

7. Tožnik nadalje ugovarja, da je tožena stranka izpustila pomembno ugotovitev iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I U 26/2016, in sicer to, da ne morejo biti uporabljeni vsi objektivni kriteriji za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Ker je potrebno ugotoviti izjemno begosumnost prosilca, tožnik meni, da med kriteriji že po svoji naravi ne morejo soditi „milejše oblike okoliščin“, ki bi kazale na nevarnost pobega iz drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III, saj so v neskladju z njenimi zahtevami o ugotovitvi izjemne begosumnosti.

8. Tožnik meni, da je sklicevanje na 5. alinejo prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 napačno, ker se ne nanaša na nesodelovanje v predmetnem postopku, ampak v postopku v Bolgariji, o čemer pa tožena stranka nima nobenih informacij, razen tega, da je tožnik Bolgarijo zapustil preden je bilo odločeno o njegovi prošnji ter, da so bile razmere tam zelo težke - tožnik je v prošnji pojasnil tudi, da so ga policisti v Bolgariji tako pretepli, da je potreboval 3 mesece, da je okreval in da so nanj spustili tudi pse. To pa ne more biti dovolj za izrazito begosumnost, saj bi bil potem vsak prosilec, ki je zapustil Bolgarijo (ali katerokoli drugo državo) in prišel v Slovenijo, izrazito begosumen in bi ga morali zapreti. Kot drugič pa je obrazložitev tožene stranke v tem delu pomanjkljiva, ker tožena stranka navedb tožnika o pretepu in težkih življenjskih razmerah ni preverila, se ni do njih opredelila in je zgolj pavšalno zaključila, da je tožnik Bolgarijo zapustil po lastni volji. Obenem je takšen zaključek tudi sporen, saj, če tožena stranka za prisilo šteje zgolj situacije, ko bi bili prosilci s pomočjo fizične prisile bolgarskih uradnih oseb nagnani čez mejo v Srbijo, se to ni zgodilo ter takšno ozko pojmovanje prisile ni ustrezno.

9. Problematični so tudi argumenti tožene stranke glede utemeljevanja okoliščin iz 4. alineje drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, da ni zaprosil za mednarodno zaščito na Hrvaškem pa tudi, da v Sloveniji ne bi zaprosil, če ne bi bil prijet, ker od neizobraženega prosilca ni mogoče pričakovati, da bo poznal Slovenijo in Hrvaško ter razmere v teh državah, ob upoštevanju, da je pri prosilcu izkušnja z Bolgarijo igrala pomembno vlogo. Poleg tega pa tožena stranka ni upoštevala, da je bil tožnik na poti pod nadzorom tihotapcev in ni bil svoboden pri odločanju na poti. Spremljali so ga kriminalci, ki tihotapijo ljudi v zameno za denar in jim je v interesu, da ljudi odpeljejo čim dlje v Evropo, saj je tako njihovo plačilo višje. V takih razmerah ni pričakovati, da bodo prosilci ravnali samoiniciativno in proti načrtom tihotapcev npr. tako, da bi povedali, da želijo oditi na policijo in zaprositi za azil. 10. Očitek, da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito šele po 12 dneh bivanja, je nerazjasnjen, ker tožena stranka tožniku ni nikoli zastavila vprašanja o tem, kar pa predstavlja kršitev načela kontradiktornosti in načela zaslišanja stranke. Sklep ali odločba ne bi nikoli smela temeljiti na okoliščinah, ki niso bile razjasnjene in stranki ni bila dana možnost, da se o tem izjasni. Tožnik v tožbi navaja, da je dobival nasprotujoče si informacije o tem kaj naj oziroma kaj lahko stori in to prav od uradnih oseb, ki bi mu morale pomagati pri zavarovanju njegovih pravic. V zvezi z zadnjo okoliščino, ki po mnenju tožene stranke utemeljuje tožnikovo nevarnost pobega, in sicer nedovoljen prehod meje, pa navaja, da so ga na poti spremljali tihotapci, zato od njega ni mogoče pričakovati svobodnega odločanja in ravnanja. Poleg tega nima dokumentov, s katerimi bi lahko vstopil v katerokoli državo na svetu, še manj pa v državo članico EU. Moral je zbežati in ni bilo časa za urejanje tovrstnih dokumentov.

11. Tožnik meni, da ni izrazito begosumen, ker je za mednarodno zaščito zaprosil zgolj enkrat v Bolgariji, kjer je doživel tako nasilje kot tudi pomanjkanje. Njegova ravnanja pojasnjujejo okoliščine, da je bil pod nadzorom tihotapcev, da ni imel dovolj informacij in, da je bil nezaupljiv oziroma previden po tem, kar je doživel v Bolgariji. Nedvomno je možno pripisati izjemno begosumnost prosilcu, ki nezakonito potuje po Evropi iz države v državo, prosi za azil in jih kasneje zapusti (npr. ob vročitvi negativne odločbe) ter zaprosi drugje, vendar tak primer ni tožnikov.

12. V zvezi s primernostjo strožjega ukrepa pa navaja, da je ukrep na prostore Centra za tujce v konkretnem primeru nesorazmeren in nepotreben ter je mogoče zasledovani cilj doseči tudi z milejšimi ukrepi. Ni primeren argument tožene stranke, da ne more sama zagotoviti, da bi vsi prosilci za azil, ki jim je izrečen milejši ukrep, ostali na območju azilnega doma. Gre za pomanjkljivosti, ki jih mora odpraviti tožena stranka. Če pa omejitev gibanja na Azilni dom ni operativna, se pojavlja vprašanje, ali milejši ukrep omejitve gibanja v Sloveniji sploh obstaja. Glede na vse navedeno tožnik meni, da tožena stranka ni imela podlage za izrek ukrepa pridržanja in ga je potrebno odpraviti.

13. Tožnik hkrati s tožbo vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in predlaga, da sodišče določi, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve stanje uredi tako, da mora tožena stranka takoj po prejemu tega sklepa prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna). Tožnik je že izkazal zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za izrek ukrepa, hkrati pa navaja, da mu bo izvrševanje ukrepa prizadelo nepopravljivo škodo. V Centru za tujce se počuti izredno slabo, dni brez osebne svobode mu ne bo mogel nihče nadomestiti. V konkretnem primeru gre za poseg v njegovo osebno svobodo iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, zato kršitev te pravice predstavlja škodo že samo po sebi (tako Upravno sodišče v sodbi in sklepu opr. št. I U 1289/2014 z dne 19. 8. 2014, 30. točka in Ustavno sodišče v sklepu opr. št. Up 729/03 z dne 11. 12. 2003). Tožnik predlaga izdajo začasne odredbe tudi v primeru, če bo sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim.

14. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena ZUS-1 predložila predmetne upravne spise ter obenem vložila odgovor na tožbo, v katerem brez vsebinske opredelitve do tožbenih navedb v celoti le-te prereka navedbe in vztraja pri izpodbijani odločbi.

K I. točki izreka

15. Tožba je utemeljena.

16. Predmet obravnavanega upravnega spora je sklep, s katerim je tožena stranka pridržala tožnika za namen predaje odgovorni državi članici EU po Uredbi Dublin III na prostore in območje Centra za tujce Postojna.

17. Po drugem odstavku 28. člena Uredbe Dublin III lahko države članice, kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici.

18. Po prvem odstavku 84. člena ZMZ-1 lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep obveznega zadrževanja na območje azilnega doma (tudi) v skladu z 28. členom Uredbe Dublin III (5. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1), po drugem odstavku tega člena pa se lahko prosilcu, ki ni mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva, odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, če pristojni organ ugotovi, da v tem (posameznem) primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prejšnjega odstavka ali če prosilec samovoljno zapusti območje obveznega zadrževanja.

19. Sodišče uvodoma pritrjuje tožbenim navedbam tožnika, ki jim toženka ni oporekala, da gre v primeru njegovega pridržanja v Centru za tujce za ukrep, ki po svojih značilnostih ustreza odvzemu prostosti, kot je Vrhovno sodišče presodilo že v primerljivih zadevah I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015, I Up 15/2016 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016. Čeprav je izrek tovrstnega ukrepa v postopkih predaje prosilcev odgovorni državi članici zaradi zagotovitve učinkovite izvedbe postopka sicer mogoč, kot jasno navaja Vrhovno sodišče v zadevah I Up 15/2016 (16. točka obrazložitve) in I Up 26/2016 (10. točka obrazložitve),(2) po presoji sodišča v obravnavanem primeru pogoji za izrek tovrstnega ukrepa, kot bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju, v izpodbijani odločbi niso izkazani.

20. Ob upoštevanju prej citiranih določb 84. člena ZMZ-1 in drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III mora biti za sprejem odločitve, da se prosilca pridrži na način, da se mu omeji gibanje na Center za tujce z namenom omogočiti izvedbo postopka za njegovo predajo odgovorni državi članici EU, ugotovljeno, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil, in da je ukrep pridržanja sorazmeren ter ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, pa tudi, da je za izvedbo postopka predaje nujen.

21. Pojem „nevarnost pobega“ po točki (n) 2. člena Uredbe Dublin III pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnil, v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom. Slovenski zakonodajalec teh objektivnih kriterijev begosumnosti z zakonom (še) ni posebej uredil, vendar sta tako Upravno kot tudi Vrhovno sodišče že zavzela stališče, da ustrezno uporabo Uredbe Dublin III omogoča opredelitev pojma „nevarnost pobega“, vsebovana v 68. členu ZTuj-2)(3) Vrhovno sodišče je s tem v zvezi v zadevah I Up 15/2015 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016(4) navedlo, da ni mogoče uporabiti vseh kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, pač pa le tiste, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III, to pa so to najmanj kriteriji po 3., 4. in 5. alineji prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Novo uveljavljeni ZMZ-1 poleg tega določa, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila.

22. Nevarnost pobega mora biti po dikciji drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III „znatna“, pri čemer je Upravno sodišče med drugim v zadevah I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 že navedlo, da je ta standard treba razlagati bližje standardu „velike“ nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj „zaznavne“ nevarnosti. Ta sklep namreč izhaja iz primerjave z angleško različico („significant“), italijansko različico („notevole“), hrvaško različico („velika opasnost“) tega standarda, med tem ko francoska različica Uredbe Dublin III govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti („un risque non négliegable“). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.(5) Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

23. Tožena stranka je izpodbijan sklep o omejitvi gibanja v bistvenem oprla na ugotovitev, da obstaja znatna nevarnost pobega tožnika, ki bi onemogočila izvedbo postopkov v zvezi s predajo odgovorni državi članici, zato je nujno in sorazmerno uporabiti strožji ukrep pridržanja tožnika na prostore in območje Centra za tujce. Svoj zaključek o tožnikovi znatni begosumnosti utemeljuje z ugotovitvijo, da bi tožnik v primeru, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom v Sloveniji in ponovno odšel v kako drugo državo EU, kot je to enkrat storil že v Bolgariji, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito, vendar jo je samovoljno zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnjo odločeno, kar ustreza okoliščini nesodelovanja v postopku iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Tožnik je poleg tega prehajal meje držav na nedovoljen način, kar ustreza okoliščini iz 1. alineje drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, in ni takoj ob vstopu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce, ko je bil prijet s strani policije, kar ustreza okoliščini iz 4. alineje drugega odstavka 68. člena ZTuj-2. 24. Sodišče na podlagi navedb, ki jih je tožnik podal ob podaji prošnje in na zaslišanju na glavni obravnavi, zaključku tožene stranke o obstoju znatne nevarnosti pobega tožnika, če mu gibanje ne bo omejeno na prostore Centra za tujce, iz razlogov, kot bodo obrazloženi v nadaljevanju, ne more pritrditi.

25. Tožena stranka namreč ocene, na kateri ugotovitev o tožnikovi begosumnosti v izpodbijani odločbi temelji, da je tožnik zapustil Bolgarijo po lastni volji in da v to nikakor ni bil prisiljen, kljub temu, da je tožnik že v prošnji za mednarodno zaščito opisoval nasilje, ki ga je nad njim izvajala policija v Bolgariji, ni obrazložila. Odločbe zato v bistvenem delu, da je tožnik povsem prostovoljno zapustil Bolgarijo, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno, ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP).

26. Za razliko od tožene stranke, ko je kljub temu, da je tožnik v prošnji izjavil, da je Bolgarijo zapustil zaradi težkih razmer, brez ugotavljanja dodatnih okoliščin ocenila, da je Bolgarijo zapustil po lastni volji in v to nikakor ni bil prisiljen, s čimer utemeljuje okoliščino nesodelovanja v postopku iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2, namreč sodišče ocenjuje, da pri ugotavljanju navedene okoliščine ni nepomembno, pod kakšnimi okoliščinami je prosilec sploh zaprosil za mednarodno zaščito v drugi državi državi in kaj so bili razlogi, da jo zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji dokončno odločeno.

27. Tožnik je že v prošnji opisoval težke razmere v Bolgariji, in sicer je navedel, da ga je v Bolgariji policija pretepala in nadenj spustila pse, na zaslišanju na glavni obravnavi pa je pojasnjeval, da je za mednarodno zaščito v Bolgariji zaprosil samo zato, ker je bil tam zaprt in so z njim grdo ravnali in da je bila podaja prošnje za mednarodno zaščito edina možnost, da ga pristojni organi spustijo iz zaprtega tabora in se tako posledično izogne nasilju, ki so ga izvajali nad njim. Prav tako je pojasnil, zakaj je zapustil Bolgarijo, še preden je bilo o njegovi prošnji dokončno odločeno. Vse to pa so po presoji sodišča razlogi, ki bi lahko kazali na to, da tožniku ni mogoče očitati nesodelovanja v postopku samo zato, ker je v Bolgariji zaprosil za mednarodno zaščito, pa jo je zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno. Toženka bo morala zato v ponovljenem postopku navedene okoliščine raziskati tudi tako, da tožniku omogoči, da v zvezi z njimi poda izjavo, in se do njih opredeliti.

28. Pravica do izjave izhaja iz splošnih pravnih načel EU, izrecno pa je določena tudi v ureditvi slovenskega upravnega postopka, natančneje v 9. členu ZUP, ki se po določbi 33. člena ZMZ-1 uporablja tudi v postopku za pridobitev mednarodne zaščite, če ZMZ-1 ne določa drugače, skladno s katero ima prosilec pravico da pojasni vse pomembne elemente pred odreditvijo ukrepa omejitve gibanja. Stranki je treba pred izdajo odločbe dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (prvi odstavek 9. člena ZUP), organ pa svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom (tretji odstavek 9. člena ZUP). Poleg tega 146. člen ZUP določa, da mora uradna oseba, ki vodi postopek, stranki na ustni obravnavi ali izven ustne obravnave pisno oziroma ustno na zapisnik omogočiti, da se izreče o vseh okoliščinah in dejstvih, ki so bila navedena v ugotovitvenem postopku, in da se seznani z uspehom dokazovanja ter se o tem izreče (tretji odstavek 146. člena ZUP), pristojni organ pa ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP).

29. Iz upravnega spisa izhaja, da tožnik tekom postopka (niti pri podaji prošnje za mednarodno zaščito) ni bil vprašan o bistvenih okoliščinah, na katere je toženka opira svojo odločitev. Tako ni bil vprašan niti, zakaj je v Bolgariji zaprosil za mednarodno zaščito, niti zakaj ni počakal na odločitev o njegovi prošnji, niti zakaj je za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji zaprosil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce.

30. Glede zaključka tožene stranke o tem, da tožnik ni takoj ob vstopu v Republiko Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po tem, ko je 12 dni bival v Centru za tujce, sodišče ugotavlja, da je tožnik na zaslišanju na glavni obravnavi navedel, da je že 1. 12. 2016 na policijski postaji povedal, da želi zaprositi za mednarodno zaščito. Očitno pa je prišlo do nesporazuma, saj je bil na policijski postaji prisoten tolmač za iranski jezik. Ko mu je bilo po 12 dnevih povedano, da za mednarodno zaščito še ni zaprosil, je takoj izrazil namero, da želi za mednarodno zaščito zaprositi. Resničnost tožnikovih navedb potrjuje zaznamek PP Koper z dne 2. 12. 2016, iz katerega izhaja, da je bil ob prijetju tožnika prisoten tolmač za iranski farsi jezik, ki ni tožnikov materni jezik, razlikuje pa se tudi od jezika, ki ga tožnik govori kot drugi jezik (dari farsi, tako je navedel ob podaji prošnje za mednarodno zaščito), zato sodišče ugotavlja, da tožniku tudi ni bilo omogočeno obravnavanje v jeziku, ki ga razume. Navedeni razlogi bi lahko bili prepričljivi razlogi, zakaj tožnik ni že takoj ob vstopu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ki pa jih toženka zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter opisanih kršitev upravnega postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP ni ugotavljala.

31. Glede prehajanja mej na nedovoljen način, ki v obravnavnem primeru ni sporen, pa je naslovno sodišče že večkrat pojasnilo, da ob odsotnosti drugih relevantnih okoliščin, ne gre za okoliščino, ki bi izkazovala znatno begosumnost. Ni namreč mogoče spregledati, da tujci, ki v države članice EU prihajajo z namero zaprositi za azil, večinoma vstopajo nezakonito, saj nimajo dovoljenj za bivanje, za združitev z družino ali za kakšen drug zakonit vstop na ozemlje EU, zaradi česar bi se uporaba kriterija nedovoljenega vstopa torej dejansko približala stanju, ko bi bil tujec zgolj zato, ker je prosilec, pridržan, kar pa je po prvem odstavku 28. člena Dublinske uredbe prepovedano. Po 1. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 je nedovoljen vstop tudi zgolj milejša oblika okoliščine, ki kaže na begosumnost. Iz izjav tožnika izhaja, da je v Evropo prišel z namero zaprositi za mednarodno zaščito, zgolj dejstvo, da je prehajal meje držav na nedovoljen način, pa samo po sebi še ne more utemeljevati zaključka, da je podana njegova znatna begosumnost in da bi ga bilo zato potrebno skladno z Uredbo Dublin III pridržati, da ne bi preprečil vračanja odgovorni državi članici. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi zatrdil, da mu je v Sloveniji všeč in da namerava tu počakati na odločitev. Nepomembne pa tudi niso okoliščine, pod katerimi je tožnik potoval, na kar utemeljeno opozarja tožnik v tožbi. Prav gotovo bi lahko bila pomembna okoliščina tudi, da je bil tožnik na poti pod nadzorom tihotapcev in da se ni mogel povsem svobodno odločati.

32. Za odločitev v obravnavanem primeru je poleg obrazloženega pomembno še, da je sodišče na zaslišanju na glavni obravnavi tožnika vprašalo, ali ve, zakaj mu je omejeno gibanje, in odgovoril je, da ne ve, da misli, da je razlog Bolgarija, kar izkazuje, da tožnik za sum o obstoju svoje begosumnosti, ki po presoji tožene stranke utemeljuje odvzem njegove prostosti, ne ve, kljub temu, da bi o razlogih za omejitev gibanja po četrtem odstavku 84. člena ZMZ-1 moral biti seznanjen že z zapisnikom, prejetim ob ustnem izreku ukrepa. Iz zapisnika z dne 25. 12. 2016 zgolj izhaja, da sta podlaga za ukrep 2. in 3. odstavek 28. člena Dublinske uredbe v povezavi s 5. alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, kar po presoji sodišča ne zadostuje zadostitvi pogoju po seznanitvi prosilca z razlogi za ukrep omejitve gibanja.

33. Tožena stranka s svojimi izjavami na glavni obravnavi na drugačno presojo ne more vplivati, saj je povedala zgolj, da je tožnik v Centru za tujce iz razloga, da se ugotovi, katera država je pristojna za obravnavo njegove prošnje, pri čemer prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III izrecno določa, da se pridržanje prosilca ne sme odrediti zgolj zaradi tega, ker je v postopku predaje po tej uredbi.

34. Glede na navedeno je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo izpodbijani sklep in vrnilo zadevo toženki v ponovni postopek. V ponovnem postopku bo morala toženka ugotovljene kršitve odpraviti.

K II. točki izreka

35. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe ob smiselni uporabi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo, saj tožnik za izdajo začasne odredbe nima pravnega interesa. Glede na določbo 71. člena ZMZ-1 o sodnem varstvu namreč pritožba zoper sodbo ni dovoljena, kar pomeni, da je sodišče z izdajo te sodbe (I. točka izreka) pravnomočno odločilo v zadevi, tožnik pa torej nima več pravnega interesa za zahtevo za začasno ureditev stanja, ki je časovno vezana na čas do pravnomočne sodne odločbe.

opomba (1) : Direktiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.

opomba (2) : Vrhovno sodišče izrecno navaja, da je „tožena stranka v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičena izreči (tudi) ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo“.

opomba (3) : ZTuj-2 v prvem odstavku 68. člena določa, da so okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, kateremu je bila izdana odločba o vrnitvi, zlasti: tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji (1. alineja), vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa (2. alineja), tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja (3. alineja), posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine (4. alineja), navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku (5. alineja), tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev, ne bo zapustil (6. alineja). V drugem odstavku 68. člena ZTuj-2 pa je določeno, da so milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca zlasti: nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo (1. alineja), prekoračitev zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni (2. alineja), nima možnosti bivanja v Republiki Sloveniji (3. alineja) in druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave (4. alineja).

opomba (4) : Odločbi Vrhovnega sodišča sta bili sicer izdani še v zvezi s prej veljavnim Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ), vendar gre pri teh zadevah za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Uredbe Dublin III, na katera spremembe v določbah ZMZ-1 glede na določbe ZMZ ne vplivajo.

opomba (5) : Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi dublinske uredbe), da zgolj „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika“ (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14).