Jedro

Zgolj dejstvo, da je morala tožnica omejiti svoj nabor izdelkov, ki jih je prodajala v določenem obdobju, po presoji sodišča še ne kaže na to, da ne gre za specializirano trgovino z otroškim programom. Ključno je, da je tožnica na dan nadzora, torej v času veljavnosti Odloka o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v Republiki Sloveniji, prodajala zgolj otroške artikle (ostalo blago, ki se je sicer nahajalo v prodajalni, ni bilo predmet prodaje) in je torej svoje poslovanje v celoti prilagodila „pogojem“ iz Odloka (prodajala je zgolj otroške artikle in ne tudi ostalega). Da bi bilo v prodajalnah prepovedano imeti (brez da bi bili na voljo za prodajo) katerekoli artikle, ki ne sodijo v „otroški program“, pa iz Odloka ne izhaja. Sodišče ugotavlja nezakonitost izpodbijane odločbe, saj sta tako prvostopenjski kot drugostopenjski upravni organ materialno pravo napačno uporabila in bi morala tožnico šteti kot „specializirano prodajalno z otroškim programom“ in je torej spadala pod izjeme iz 5. člena Odloka.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je odločba Tržnega inšpektorata Republike Slovenije, Območne enote Ljubljana št. 0610-1917/2021-8-30032 z dne 15. 2. 2021 nezakonita.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v celoti povrniti njene stroške postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

Obrazložitev

1. Tržni inšpektorat Republike Slovenije, Območna enota Ljubljana (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo odločil, da se odločba prvostopenjskega organa št. 0610-1917/2021-6-30032 z dne 3. 2. 2021 odpravi (1. točka izreka), da se tožeči stranki začasno, za čas trajanja ukrepa iz 1. člena Odloka o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS 9/21; v nadaljevanju Odlok), v prodajalni A., na naslovu ..., Ljubljana, prepoveduje promet z otroško in mladinsko obutvijo in mladinskimi nogavicami, športnimi nahrbtniki, otroškimi denarnicami ter z izdelki za nego obutve oz. z obutvijo povezanimi izdelki (spreji, kreme, čistila, krtače) ter se takoj prepove opravljanje dejavnosti ponujanja in prodajanja blaga neposredno potrošnikom (2. točka izreka), da se z izpodbijano odločbo nadomesti odločba prvostopenjskega organa št. 0610-1917/2021-6-30032 z dne 3. 2. 2021 (3. točka izreka) ter da bo o morebitnih stroških izdan poseben sklep (4. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijanega akta izhaja, da je tržni inšpektor 29. 1. 2021 opravil inšpekcijski nadzor v prodajalni tožeče stranke A., na naslovu ..., Ljubljana v zvezi s spoštovanjem določb Odloka (splošno prepovedjo poslovanja) in ugotovil, da je bila navedena prodajalna odprta. V prodajalni se je ponujalo in prodajalno naslednje blago: različni modeli otroške in mladinske obutve do št. 42, otroške in mladinske nogavice do št. 38, športni nahrbtniki, otroške denarnice, ter izdelki za nego obutve oz. z obutvijo povezani izdelki, dostop do izdelkov za odrasle pa je bil onemogočen s trakovi. Tržni inšpektor je skladno z določbo 211. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) izdal ustno (in nato še pisno) odločbo, s katero je tožnici prepovedal promet z otroško obutvijo in ostalim prodajnim programom, ker prodaja teh izdelkov ne spada med izjeme iz 5. člena Odloka, saj navedena prodajalna ni specializirana prodajalna z otroškim blagom. Zoper pisno odločbo je tožnica vložila pritožbo, ki ji je tržni inšpektor z izpodbijano odločbo delno ugodil. V pritožbi je nasprotovala zaključku inšpektorja, da tožnice ni mogoče šteti za specializirano prodajalno z otroškim programom, poleg tega je odločitev inšpektorja nezakonita, ker izrek ni dovolj jasen in nima omejitve trajanja prepovedi. Prepoved namreč ne more veljati za nedoločen čas, ne glede na to, da je izrečena na podlagi Odloka, katerega veljavnost je časovno omejena. Toženka v izpodbijani odločbi navaja, da sicer drži, da pojem „specializirana prodajalna z otroškim programom“ v Standardni klasifikaciji dejavnosti (v nadaljevanju SKD) ne obstaja, vendar je treba pri presoji, ali je gre za takšno prodajalno, upoštevati celoten prodajni asortiman in ne samo del, namenjen za otroke. Pri tem je treba izhajati iz analogije določbe v Odloku, ki se nanaša na izjemo, da prepoved ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom ne velja za prodajalne, ki v pretežni meri prodajajo živila in blago za osebno nego in čiščenje, pri čemer to pomeni, da več kot polovico asortimana predstavljajo ti izdelki. Tako obravnavane prodajalne tožnice ni mogoče šteti za „specializirano prodajalno z otroškim programom“, ker otroški program glede na celotno ponudbo ne predstavlja večine blaga v tej prodajalni, ne glede na to, da je bilo na dan inšpekcijskega nadzora v ponudbi samo otroško blago. Predmetna prodajalna predstavlja specializirano prodajalno z obutvijo, ki pa ni specializirana samo za otroški program, saj tožnici sicer ne bi bilo treba ničesar izločiti iz prodaje. Dejstvo, da je morala tožnica omejiti svoj nabor izdelkov, kaže na to, da obravnavana prodajalna v osnovi ni specializirana za prodajo otroškega programa, ampak je morala tožnica otroški program šele izdvojiti iz vsega ostalega programa. Zato po mnenju prvostopenjskega organa ni mogoče govoriti o specializirani prodajalni z otroškim programom. Prvostopenjski organ pa je ugotovil nepravilnosti izdane pisne odločbe, zato je z izpodbijano odločbo na podlagi prvega odstavka 242. člena ZUP odpravil ugotovljene nepravilnosti, pri tem pa ni posegel v vsebino obveznosti, kot je bila tožnici izrečena že z ustno odločbo.

3. Drugostopenjski organ je zavrnil tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo in odločil, da tožnica sama nosi stroške pritožbenega postopka. Sklicuje se na drugi odstavek 210. člena in 211. člen ZUP, prvi odstavek 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), Odlok, Odlok o razglasitvi epidemije nalezljive bolezni COVID-19 na območju RS ter 3. alinejo prvega odstavka 16. člena Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (v nadaljevanju ZZUOOP). Pojasnjuje, da je bila tožnici izrečena prepoved vezana na veljavnost Odloka (tj. od 23. 1. 2021 do 29. 1. 2021), kar pomeni, da je naložena obveznost prenehala veljati 30. 1. 2021. Ustna odločba z dne 29. 1. 2021 je tako začela učinkovati takoj in je prenehala veljati 30. 1. 2021, izdaja pisnega odpravka ustne odločbe z dne 3. 2. 2021 oziroma njegova nadomestna odločba pa je predstavljala le še formalnost. Pri tem ni nobenega dvoma oziroma je splošno znano, da tožničina prodajalna ni specializirana prodajalna z otroškim programom, pač pa specializirana prodajalna z obutvijo (v Poslovnem registru Slovenije, pa tudi v tožničinem aktu o ustanovitvi, je kot njena glavna dejavnost vpisana dejavnost pod šifro 47.720 - Trgovina na drobno v specializiranih prodajalnah z obutvijo in usnjenimi izdelki), saj nudi tako otroško obutev kot tudi obutev za moške in ženske. Presojo, ali gre za specializirano prodajalno z otroškim programom, je treba opraviti z vidika ponudbe pravne osebe, ki zajema celoten prodajni program skozi vse leto in ne samo del, ki je bil v prodajalni na voljo ob veljavnosti Odloka. Četudi določen del izdelkov, ki jih tožnica prodaja v predmetni prodajalni, predstavlja otroško obutev, to ne more pomeniti, da gre za specializirano prodajalno z otroškim programom. Otroški program glede na celotno ponudbo tudi ne predstavlja večine blaga. Drugostopenjski organ dodaja, da tožnici iz prodaje ne bi bilo treba ničesar odstraniti, pač pa bi lahko prodajala vse blago brez izločanja, če bi dejansko šlo za specializirano prodajalno z otroškim programom. Dejstvo, da je morala tožnica omejiti svoj nabor izdelkov in otroški program šele izdvojiti iz vsega ostalega programa (ki so ga sicer pustili v prodajalni in ločili s trakovi), kaže na to, da prodajalna v osnovi ni specializirana za prodajo otroškega programa. V zvezi s pritožbeno navedbo, da so na enak način tudi živilske prodajalne umikale nekatere izdelke iz prodaje in to ni bilo problematično, pojasnjuje, da je Odlok izrecno določil, da so od prepovedi ponujanja in prodajanja blaga potrošnikom izvzete prodajalne, ki v pretežni meri prodajajo živila, blago za osebno nego in čiščenje, vključno s prodajo kmetijskih pridelkov, pri čemer se kot izjema ne šteje prodaja oblačil in obutve v teh prodajalnah. Ker se v tožničini prodajalni v pretežni meri ne prodajajo živila, blago za osebno nego ali kmetijski pridelki, se tožnica v zvezi z izločitvijo izdelkov iz prodaje ne more sklicevati na to izjemo. V pojem specializirane prodajalne z otroškim blagom so tako zajete prodajalne, ki prodajajo v glavnem otroški program, lahko pa tudi zgolj otroško obutev, a mora ta zajemati večji del njene ponudbe. Dejstvo, da SKD izrecno ne definira dejavnosti specializirane prodajalne z otroškim programom, ni bistveno. Pomembno je, kaj dejansko zajema prodajni program določene prodajalne. S sklepom z dne 22. 1. 2021, s katerim je tožnica od 23. 1. 2021 do preklica svojo glavno dejavnost pod šifro 47.720 dodatno dopolnila tako, da se šteje za specializirano prodajalno z otroškim programom, ni mogoče spreminjati narave prodajalne in ta okoliščina na odločitev v zadevi nima vpliva. Zgolj dejstvo, da je tožnica svojo ponudbo začasno omejila na prodajo obutve za otroke, še ne pomeni, da je specializirana za otroški program. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da prvostopenjski organ v drugih primerih nadzora ni ugotovil nepravilnosti in ni izdal prepovednih odločb, drugostopenjski organ pojasnjuje, da to na odločitev v konkretni zadevi ne vpliva, saj gre za druge postopke zoper tožnico. Kot neutemeljeno zavrača tudi tožničino sklicevanje na zadevo, v kateri je bila izdana odločba št. 0610-1685/2021-9-22007 z dne 12. 3. 2021, ker gre v slednji zadevi za drugačne okoliščine. Zaključi, da je prvostopenjski organ pravilno in popolno ugotovil dejansko stanje, pravilno vodil postopek in izdal pravilno, na zakonu utemeljeno odločbo.

4. Tožnica se s takšno odločitvijo ne strinja in zoper izpodbijano odločbo vlaga ugotovitveno tožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka, nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Navaja, da ji je bila prepoved prometa z otroško obutvijo in ostalim prodajnim programom iz razloga, ker ne spada med izjeme po Odloku, izrečena neutemeljeno in nezakonito. Podan je pravni interes tožnice na ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločbe zaradi uveljavljanja odškodninskega zahtevka, saj je do zaprtja prodajaln ustvarjala dohodek oziroma je imela možnost ustvarjati dohodek, z zaprtjem pa ji je bila ta možnost nezakonito odvzeta in ni več ustvarjala dohodka. Zatrjuje arbitrarnost odločitve in veliko poslovno škodo. Pravni interes za ugotovitev, da v času veljave Odloka ni zagrešila kršitev, ima že iz razloga, ker inšpekcijskemu običajno sledi prekrškovni postopek, katerega podlaga bi bila prav izpodbijana odločba. Odlok je v 5. členu določal, da v določenih statističnih regijah velja izjema od prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev, med drugim tudi za specializirane prodajalne z otroškim programom. Dan pred uveljavitvijo Odloka, to je 22. 1. 2021, je tožnica s poslovnim sklepom družbe svojo glavno dejavnost, registrirano pod šifro 47.720, dodatno dopolnila kot specializirano prodajalno z otroškim programom, v kateri se od 23. 1. 2021 prodaja samo otroški program oziroma blago, namenjeno otrokom. Tožnica zatrjuje, da je s tem, glede na to, da se pravno ni mogla registrirati za opravljanje dejavnosti „specializirana prodajalna z otroškim programom“, saj takšna dejavnost ne obstaja, pridobila ustrezno podlago, da se šteje kot izjema po 5. členu Odloka. Od 23. 1. 2021 je tožnica prodajala samo otroški program in tako tudi dejansko, ne le pravno, predstavljala specializirano trgovino z otroškim programom. Ostali izdelki so se skladiščili in strankam niso bili na voljo. Prav tako so bile odprte le poslovne enote, ki spadajo v statistične regije, za katere je veljala izjema po Odloku, kamor spada tudi predmetna prodajalna. V okviru inšpekcijskega pregleda je bilo kot nesporno ugotovljeno, da je tožnica prodajala izključno otroško obutev in artikle, ostalo blago pa je bilo zaščiteno s trakovi in priloženim obvestilom, da blago ni naprodaj. Zato je v nasprotju z navedenimi dejanskimi ugotovitvami navedba v obrazložitvi izpodbijane odločbe, da naj bi tožničin prodajni asortiman predstavljal obutev za odrasle in otroke, nogavice, moške pasove, spreje za impregnacijo, vložke za obutev itd., kar predstavlja prodajni asortiman, preden se je tožnica za čas veljave Odloka specializirala za prodajo otroškega programa.

5. Tožnica nadalje navaja, da se prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi med drugim sklicuje na 5. člen Odloka, vendar pri tem ne obrazloži, kaj ta določba določa, ali je izpodbijano odločbo oprl ravno na to določbo, niti razlogov za uporabo te določbe in odločitev prvostopenjskega organa. Izpodbijana odločba ne vsebuje obrazložitve glede bistvenih razlogov za izdajo prepovedi prometa otroške obutve in ostalih otroških artiklov v predmetni prodajalni, kar predstavlja nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in bistveno kršitev določb postopka. Da prvostopenjski organ ni dovolj natančno obrazložil razlogov za svojo odločitev, je razvidno tudi iz dejstva, da je drugostopenjski organ skušal dopolniti obrazložitev prvostopenjskega organa, vendar drugostopenjski organ s svojo obrazložitvijo ne more nadomestiti razlogov prvostopenjske odločbe, saj je s tem stranki vzeta pravica do pravnega sredstva. Tožnica opozarja tudi na odločbo št. 0610-1783/2021-13-32012, ki je v obrazložitvi vsebinsko enaka izpodbijani odločbi in za katero je drugostopenjski organ z odločbo št. 0211-9/2021-5-MD z dne 31. 8. 2021 ugotovil, da je neobrazložena. Izpodbijana odločba ni obrazložena na način, da bi jo bilo mogoče preizkusiti in učinkovito izpodbijati, zaradi česar tožnici ni dana možnost za učinkovito pravno varstvo. S tem, ko je drugostopenjski organ dopolnil razloge za izpodbijano odločitev, je kršil določbo drugega odstavka 248. člena ZUP, s čimer je storil bistveno kršitev določb postopka in tožnici odvzel pravico do pravnega sredstva.

6. Tožnica uveljavlja tudi napačno uporabo materialnega prava in v zvezi s tem opozarja, da Odlok ni opredeljeval pojma „specializirane otroške trgovine“, poleg tega tudi ni določal meril, na podlagi katerih se prodajalna šteje za specializirano za otroški program, in tudi ne, da bi morala imeti družba status specializirane prodajalne z otroškim programom že pred veljavnostjo Odloka. Iz ugotovitev v obrazložitvah odločb upravnih organov je razvidno, da so se v prodajalni ob izvedbi nadzora in ves čas veljavnosti Odloka prodajali le otroški artikli. Tožnica je specializiranost trgovine za prodajo otroškega programa v dejanskem smislu izvedla na način, da je pričela prodajati le otroške artikle, v pravnem smislu pa specializiranosti za otroški program ni mogla doseči, ker ni urejena, saj definicija „specializirane otroške trgovine“ ni obstajala. Navedenemu pogoju je v pravnem smislu v največji možni meri zadostila s sklepom z dne 22. 1. 2021, s katerim je med svoje dejavnosti dodala še „specializirano prodajalno z otroškim programom“. V času veljavnosti Odloka je bila tožnica tako nedvomno specializirana trgovina z otroškim programom, saj ostali program kupcem ni bil na voljo do preklica in je bil fizično ločen od otroškega programa. Pripominja, da je v celoti zadostila tudi vsem ostalim pogojem, ki jih določa 4. člen Odloka. Opozarja, da v postopkih, ki so se nanašali na druge tožničine poslovalnice, inšpektorji niso ugotovili kršitev Odloka, čeprav je šlo za isto vrsto poslovanja kot v predmetni poslovalnici, kar je pomembno z vidika enakega obravnavanja stranke in enakega varstva pravic.

7. Tožnica nadalje navaja sodno prakso, iz katere izhaja, da za presojo specializiranosti prodajalne ni odločilno, ali prodajalna „v glavnem“ opravlja določeno dejavnost, temveč, ali je bila specializirana dejavnost, ki jo lahko predpiše le SKD, vpisana v poslovni register. V konkretnem primeru pa vpis v poslovni register ni mogoč, ker sporna dejavnost po SKD ne obstaja. Navaja tudi, da vseskozi dosega nivo specializacije, saj so njene prodajalne prilagojene otrokom, njeni zaposleni pa imajo poglobljeno znanje na področju dela z otroki. Nasprotuje stališču prvostopenjskega organa, ki kot eno od odločilnih okoliščin šteje, da tožničin otroški program ne predstavlja 50 % programa, ne glede na to, kaj je bilo na dan inšpekcijskega pregleda v ponudbi. Izpostavlja, da se pogoji presojajo v času veljavnosti Odloka, ne pa glede na siceršnji program oziroma program pred veljavnostjo Odloka. Odlok ne določa, na kateri dan mora trgovina izpolnjevati pogoje, zato se ti presojajo od dneva uveljavitve Odloka. Zatrjuje kršitev njene pravice do svobodne gospodarske pobude. Tožnica je svoje poslovanje v celoti prilagodila pogojem iz Odloka in je zagotovo veljala za specializirano prodajalno z otroškim programom.

8. Tožnica tudi izpostavlja, da je toženkina interpretacija določb ZNB in Odloka povsem neživljenjska in posledično tudi nerazumna ter v direktnem nasprotju s samim namenom Odloka (in predvsem tudi izjem, ki so bile določene v njem), ki je prav v omejitvi gibanja prebivalstva ter zajezitvi in obvladovanju epidemije Covid-19 na eni strani ter na drugi stani v zagotovitvi najnujnejših dejavnosti in storitev v tem obdobju ter ohranitvi delovnih mest in socialne stabilnosti ljudi v času epidemije. V danem primeru je treba pri interpretaciji nedoločnega pojma „specializirane prodajalne z otroškim programom“ izhajati predvsem iz namena relevantnih predpisov, to je ZNB, Odloka in Zakona o interventnih ukrepih za pripravo na drugi val Covid-19. Izhajati je treba iz načela prilagajanja prava družbenim razmeram, v luči tega pa imajo inšpekcijski organi ne le pravico, temveč tudi dolžnost, da svoje odločitve in interpretacijo posameznih predpisov prilagajo družbenim razmeram in okoliščinam konkretnega primera. Vlada je z Odloki o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom začasno prepovedala ponujanje in prodajanje blaga in storitev neposredno potrošnikom na območju RS z namenom, da se omeji gibanje prebivalstva ter zaradi zajezitve in obvladovanja epidemije Covid-19. Ob tem je Odlok predvideval več izjem od navedene prepovedi, tako iz Odloka jasno izhaja, da je vlada, ob izboljšanju epidemiološke slike, kot izjemo predvidela zagotavljanje dejavnosti „(specializirane) podajalne z otroškim programom“. Vlada je namreč obenem s sprejemom Odloka, ki je predvideval določene izjeme v regijah z boljšo epidemiološko sliko, odločila tudi o ponovnem odpiranju vrtcev in šol. Od zaprtja trgovin z otroško obutvijo je v času sprejema Odloka namreč minilo že več kot 3 mesece, zato je logično, da so (predvsem manjši otroci) potrebovali novo obutev. Otrokom pa se lahko zagotovi ustrezna, kvalitetna in primerna obutev ravno v specializiranih prodajalnah z obutvijo, kjer je ponudba neprimerno večja, kot npr. v prodajalnah B., C., itd., in je tako mogoče slediti individualnim potrebam otrok. Javni interes in s tem namen izjem po Odloku je brez dvoma v tem, da se določeni populaciji, to je otrokom in mladini, zagotovi dostop do nujno potrebnih življenjskih potrebščin, zato razlikovanje med prodajalnami, ki se po stališču toženke štejejo za izjeme po Odloku (npr. B., C., D., itd.) in tožnico vsekakor ne ustreza namenu Odloka in ni utemeljeno ne na kakršnikoli zakonski ali podzakonski določbi. Tožnik sklepno predlaga, da sodišče tožbi ugodi ter ugotovi, da je izpodbijana odločba nezakonita. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

9. Toženka je predložila upravne spise, na tožbo pa ni odgovorila.

10. Tožba je utemeljena.

11. Tožnica je svojo tožbo oblikovala kot ugotovitveno. Pri tem je argumentirala, da njen pravni interes na ugotovitev, da je izpodbijana odločba nezakonita, z izvršitvijo odrejenega ukrepa, ni prenehal. Vzpostavitev prejšnjega stanja sicer ni možna, vendar pa si svoj pravi interes in izboljšanje pravnega položaja lahko zagotovi le s postavitvijo ugotovitvenega zahtevka. Tožnica ima interes, da se ugotovi nezakonitost izpodbijane odločbe zaradi uveljavljanja odškodninskega zahtevka, saj ji je bila možnost ustvarjanja dohodka nezakonito odvzeta. Trdi, da je utrpela veliko poslovno oz. premoženjsko škodo, ki jo bo uveljavljala v civilnem postopku. Prav tako pa navaja, da ima pravni interes za tožbo, ker inšpekcijskemu postopku (običajno) sledi prekrškovni postopek, kateremu podlaga je prav izpodbijana odločba. Toženka se glede tožničinega predloga za ugotovitev nezakonitosti ni posebej opredelila.

12. Po določbi druge alineje 33. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS‑1) se lahko s tožbo zahteva ugotovitev nezakonitosti upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v tožnikove pravice in pravne koristi. Tožba, kot jo uveljavlja tožnica, je torej po navedeni določbi izrecno predvidena, po presoji sodišča pa je tožnica zanjo tudi izkazala pravni interes. Tožnica namreč med drugim zatrjuje veliko poslovno škodo, ki ji je po njenih trditvah nastala zaradi nezakonitega postopanja toženke, protipravnost pa je ena od predpostavk odškodninske odgovornosti.

13. V obravnavani zadevi ugotovljeno dejansko stanje med strankama ni sporno. Tako ni sporno, da je tržni inšpektor 29. 1. 2021, torej v času veljavnosti Odloka, opravil inšpekcijski nadzor v prodajalni tožeče stranke A., na naslovu ..., Ljubljana, in ugotovil, da je bila navedena prodajalna odprta. V prodajalni se je ponujalo in prodajalno naslednje blago: različni modeli otroške in mladinske obutve do št. 42, otroške in mladinske nogavice do št. 38, športni nahrbtniki, otroške denarnice ter izdelki za nego obutve oz. z obutvijo povezani izdelki, dostop do izdelkov za odrasle pa je bil onemogočen s trakovi. Sporna pa je uporaba Odloka, na podlagi katerega je bil odrejen izpodbijani ukrep, to je prepoved prometa z otroško obutvijo in ostalim prodajnim programom za čas trajanja Odloka. Natančneje, sporno je, ali prodajalna tožnice spada pod izjeme navedene v 5. členu Odloka, torej ali gre za specializirano prodajalno z otroškim programom ali ne in ali je toženka posledično pravilno in zakonito izdala izpodbijano odločbo, s katero je tožnici za čas veljavnosti Odloka prepovedala poslovanje.

14. Pravna podlaga za izdajo izpodbijane odločbe je 39. člen ZNB, ki določa, da kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije odredi tudi naslednje ukrepe: 1. določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav; 2. prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; 3. prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni; 4. omeji ali prepove promet posameznih vrst blaga in izdelkov (prvi odstavek). O ukrepih iz prejšnjega odstavka mora Vlada Republike Slovenije nemudoma obvestiti Državni zbor Republike Slovenije in javnost (drugi odstavek).

15. Na podlagi navedenega člena ZNB je vlada sprejela Odlok, ki v 1. členu določa, da se z namenom, da se omeji gibanje prebivalstva in zaradi zajezitve in obvladovanja epidemije COVID-19 s tem odlokom začasno1 prepoveduje ponujanje in prodajanje blaga in storitev neposredno potrošnikom na območju Republike Slovenije. V 5. členu Odloka je nadalje določeno, da v statističnih regijah Osrednjeslovenska, Podravska, Gorenjska, Obalno-kraška, Koroška, Zasavska, Primorsko-notranjska, Pomurska in Savinjska izjema od prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev velja tudi za 1. premične stojnice za prodajo kmetijskih pridelkov in proizvodov kmetovalcev; 2. servisne delavnice, v katerih se opravljajo storitve popravil in vzdrževanja motornih vozil in koles (vulkanizerske, avtomehanične ali avtokleparske delavnice, delavnice za popravilo koles) in 3. specializirane prodajalne z otroškim programom.

16. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je Ustavno sodišče z odločbo U-I-155/202-24 z dne 7. 10. 20212 odločilo, da je točka 4 prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo (1. točka izreka), da mora Državni zbor ugotovljeno neskladje odpraviti v roku dveh mesecev po objavi te odločbe v Uradnem listu RS (2. točka izreka) in da se do odprave ugotovljenega neskladja iz 1. točke izreka uporablja 4. točka prvega odstavka 39. člena ZNB, pri čemer se uporablja tudi za storitve (3. točka izreka); nadalje je tudi odločilo, da je bil Odlok o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v RS (Ur. l. RS, št. 25/20, 29/20, 32/20, 27/20, 42/20, 44/20, 47/20, 53/20, 58/20 in 59/20) v neskladju z Ustavo (4. točka izreka) ter da ima ugotovitev iz prejšnje točke učinek razveljavitve (5. točka izreka).

17. Iz v cit. odločitvi Ustavnega sodišča obširno pojasnjenih razlogov je Ustavno sodišče na podlagi 48. člena in drugega odstavka 40. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) odločilo, da je 4. točka prvega odstavka 39. člena ZNB3 v neskladju z Ustavo, vendar pa se do odprave ugotovljenega neskladja navedena določba ZNB vseeno še najprej uporablja. S tem je vnaprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe iz 4. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, hkrati pa tudi za vse še veljavne podzakonske predpise, ki so bili sprejeti na podlagi izpodbijanih zakonskih določb. Posledično sodišča navedenim podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu RS, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti ne smejo odreči veljave.4

18. Glede na navedeno mora sodišče v tem upravnem sporu pri odločanju o utemeljenosti tožbe upoštevati, da točka 4 prvega odstavka 39. člena ZNB predstavlja veljavno zakonsko podlago za sprejetje Odloka. Prav tako sodišče ugotavlja, da je bil Odlok v času izdaje izpodbijane odločbe, glede na predhodno navedeno obrazložitev Ustavnega sodišča, v veljavi.5

19. Odlok o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev je pričel veljati s 23. 1. 2021 in je veljal do 29. 1. 2021. Tožnici je bil ukrep prepovedi poslovanja izrečen 29. 1. 2021 z izpodbijano odločbo. Sporni Odlok je v 5. členu določal, da prepoved ponujanja in prodajanja blaga ter storitev v določenih statističnih regijah ne velja za „_specializirane prodajalne z otroškim programom_“. Sodišče ugotavlja, da Odlok ni opredeljeval pojma „specializirane prodajalne z otroškim programom“, poleg tega ni določil meril, na podlagi katerih bi se prodajalna štela za specializirano za otroški program, kakor tudi ni bilo določeno, da bi morala imeti družba status specializirane prodajalne z otroškim programom že pred uveljavitvijo Odloka. Nadalje sodišče ugotavlja, da »specializirana trgovina z otroškim programom«, kot dejavnost po Standardni klasifikaciji dejavnosti 2008 (SKD) ne obstaja. Glede na navedeno nobena trgovina ne more biti registrirana kot »specializirana trgovina z otroškim programom«, zato v primeru, če bi se pri presoji izjeme od splošne prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev strogo zasledovalo (formalni) pojem dejavnosti kot je opredeljen po SKD, nobena prodajalna ne bi spadala pod izjeme od splošne prepovedi ponujanja in prodajanja blaga ter storitev.6 To pa ni bil namen Odloka in izjeme, ki jo določa. Zato je po presoji sodišča treba kot odločilno okoliščino upoštevati dejstvo, ali gre za specializirano prodajalno z otroškim programom v dejanskem smislu in ne na formalističen način. Vsled navedenega so nerelevantne navedbe tožnice, da je dan pred uveljavitvijo Odloka s poslovnim sklepom družbe svojo glavno dejavnost dopolnila kot specializirano prodajalno z otroškim programom, v kateri se od 23. 1. 2021 prodaja samo otroški program oziroma blago, namenjeno otrokom.

20. Glede na to, da ne Odlok ne kakšen drug predpis pojma „_specializirane prodajalne z otroškim programom_“ ni opredelil oziroma natančneje določil, hkrati pa tudi ni določil meril, na podlagi katerih bi se prodajalna štela za specializirano za otroški program, je treba ta pojem vsebinsko napolniti.

21. Iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika (SSKJ) izhaja, da glagol „specializirati“ pomeni, 1. _usmerjati, omejevati dejavnost česa na ozko področje7_; 2. _pridobivati si izurjenost za opravljanje določene ožje dejavnosti_; 3. _pridobivati si posebno, poglobljeno znanje na ožjem področju kake stroke_. Nadalje SSKJ pridevnik „otroški“ opredeli kot _nanašajoč se na otroke_. Otroški program je torej tisti, ki se nanaša na otroke. Nesporno je, da je dejavnost tožnice specializirana, in sicer gre za trgovino z obutvijo8, hkrati pa njen prodajni asortiman zajema (tudi) otroško obutev in druge otroške artikle. Tožnica je na dan inšpekcijskega nadzora nesporno prodajala zgolj otroško obutev, dostop do ponudbe za odrasle pa je bil onemogočen. Odlok izrecno ni določal, da bi morala prodajalna, ki bi spadala pod izjeme od splošne prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev, še pred uveljavitvijo Odloka prodajati zgolj otroški program oz. v obravnavanem primeru zgolj otroško obutev. V skladu z načelom legalitete je tako ključno stanje vezano na čas trajanja ukrepa iz Odloka, ne pa siceršnje stanje.9 Toženka sicer navaja okoliščine, ki se ji po njeni lastni presoji zdijo pomembne za presojo specializiranosti prodajalne z otroškim programom, vendar te okoliščine ne izhajajo iz materialnega prava, ki je bilo podlaga za izrek izpodbijanega ukrepa. Tako toženka navede, da je treba pri presoji, ali gre za prodajalno, ki ustreza izjemi po Odloku, upoštevati celoten prodajni asortiman skozi vse leto in ne samo del, namenjen za otroke. Vendar ne pojasni, na kakšni podlagi je prišla do takšnega zaključka, saj, kot navedeno, Odlok natančnejših opredelitev in pogojev ni določil. Toženka nadalje navede, da bi moral otroški program glede na celotno ponudbo predstavljati večino blaga, torej več kot 50 %, vendar pa ne pojasni, na kakšni podlagi je prišla do prav takšnega zaključka oz. odstotka. Prav tako ni jasno, kako je toženka v konkretnem primeru prišla do zaključka, da del prodajnega asortimana tožnice, ki predstavlja otroški program, predstavlja manj kot 50 % celotnega prodajnega asortimana tožnice. Nadalje tudi ni jasno, kako naj bi se 50 % sploh izračunavalo; denimo glede na število artiklov, glede na vrednost artiklov ali glede na kaj tretjega.

22. Toženka v izpodbijani odločbi izjemo „specializirane prodajalne z otroškim programom“ obravnava in tolmači, kot bi Odlok izjemo omogočal za „prodajalne, specializirane za otroški program“. Vendar pa to ni ubeseditev, ki jo je Odlok izbral. Za pravilno jezikovno razumevanje izjeme, ki jo določa Odlok (specializirane prodajalne z otroškim programom), je treba upoštevati dvoje: (i) besedni vrstni red, ki ga je izbral Odlok; namreč beseda „specializirana“ je umeščena pred besedo „prodajalna“, pri tem pa ni opredeljeno področje specializacije; (ii) rabo predloga „z“ v kombinaciji z orodnikom („z otroškim programom“), ki se uporablja za izražanje prisotnosti,10 to je denimo kakovosti oz. lastnosti, vsebine ali dodatka. Navedeno po presoji sodišča jasno pomeni podanost te izjeme v tožničinem primeru. Tožničina dejavnost je dejavnost specializirane podajalne (in sicer z obutvijo in usnjenimi izdelki), prav tako pa je prodajala otroški program (v konkretnem primeru dne 29. 1. 2021 celo izključno otroški program).

23. Sodišče se tudi ne strinja z zaključkom toženke, da je odločilna okoliščina, da je morala tožnica del blaga izločiti iz svoje prodaje in da se zato ne šteje za specializirano prodajalno z otroškim programom. Zgolj dejstvo, da je morala tožnica omejiti svoj nabor izdelkov, ki jih je prodajala v določenem obdobju, po presoji sodišča še ne kaže na to, da ne gre za specializirano trgovino z otroškim programom. Ključno je, da je tožnica na dan nadzora, torej v času veljavnosti Odloka, prodajala zgolj otroške artikle (ostalo blago, ki se je sicer nahajalo v prodajalni, ni bilo predmet prodaje) in je torej svoje poslovanje v celoti prilagodila „pogojem“ iz Odloka (prodajala je zgolj otroške artikle in ne tudi ostalega). Da bi bilo v prodajalnah prepovedano imeti (brez da bi bili na voljo za prodajo) katerekoli artikle, ki ne sodijo v „otroški program“, pa iz Odloka ne izhaja. Tudi sklicevanje toženke, da je treba izhajati iz analogije z določbo v Odloku, ki se nanaša na izjemo, da prepoved ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom ne velja za prodajalne, ki v pretežni meri prodajajo živila in blago za osebno nego in čiščenje, po mnenju sodišča ni ustrezno. Prva alineja prvega odstavka 2. člena Odloka je namreč izrecno določala „prodajalne, ki v pretežni meri prodajajo živila...“, medtem ko je 3. alineja prvega odstavka 5. člena Odloka določala zgolj „specializirane podajalne z otroškim programom“. Poleg tega so morale tudi živilske trgovine del svoje ponudbe izločiti iz prodaje, pa so zato še vedno spadale med izjeme iz prvega odstavka 2. člena Odloka. Tožnica zgolj zato, ker se je v prodajalni nahajalo še drugo blago (teoretično bi ga lahko tožnica umaknila iz prodajalne v skladišče in bi se potem v prodajalni tudi fizično nahajala zgolj otroška obutev), ki pa ni bilo predmet prodaje, ne more biti obravnavana strožje kot trgovina, ki morda niti ni specializirana za prodajo svojega programa, pa v prodajalnah ponuja le otroški program (in se torej tam ne nahaja še kakšno drugo blago). Takšna razlaga Odloka bi pomenila kršitev načela enakosti pred zakonom ter načela zakonitosti. Glede na navedeno je po presoji sodišča tožnico po jezikovni razlagi Odloka moč šteti za „specializirano prodajalno z otroškim program“.

24. Do enakega zaključka pa pripelje tudi namenska (teleološka) razlaga. Obdobje, v katerem je Vlada sprejela sporni Odlok, je bilo obdobje epidemije Covid-19. V tem obdobju sta tako zakonodajalec kot tudi Vlada sprejela številne predpise, katerih namen je bil v omejitvi gibanja prebivalstva ter zajezitvi in obvladovanju epidemije, ob tem pa je po razumevanju sodišča bilo neobhodno potrebno, da se prebivalcem vseeno zagotovijo najnujnejše storitve in blago ter da se v najmanjšem obsegu posega v gospodarsko pobudo in socialni položaj prebivalcev.

25. Vlada je z odloki, ki so urejali začasne prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v Republiki Sloveniji, začasno prepovedala ponujanje in prodajanje blaga in storitev neposredno potrošnikom z namenom, da se omeji gibanje prebivalstva in zaradi zajezitve in obvladovanja epidemije Covid-19. Tako tudi namen Odloka izhaja že iz njegovega prvega člena. Ob tem je od navedene prepovedi Odlok predvidel več izjem, za katere prepoved ni veljala. Iz Odloka nadalje izhaja, da je bilo kot izjema predvideno zagotavljanje dejavnosti „specializirane prodajalne z otroškim programom“. To je splošnoizkustveno razumno, saj so otroška oprema in potrebščine seveda nujni artikli, prav tako tudi obutev, zlasti tudi glede na potek časa in menjavo letnih časov. In če je bil namen Vlade, da omogoči nakup otroškega programa, to še toliko bolj velja za nakup otroške obutve; če je bilo namreč dovoljeno prodajati tudi druge otroške artikle, ki jih imajo v svoji ponudbi specializirane podajalne, ki jih v izpodbijani odločbi izpostavlja toženka in ki niso življenjsko nujni niti običajni, ampak so namenjeni zabavi in rekreaciji, potem mora to po sodni presoji še toliko bolj veljati za otroško obutev.

26. Glede na navedeno sodišče ugotavlja nezakonitost izpodbijane odločbe, saj sta tako prvostopenjski kot drugostopenjski upravni organ materialno pravo napačno uporabila in bi morala tožnico šteti kot „specializirano prodajalno z otroškim programom“ in je torej spadala pod izjeme iz 5. člena Odloka. Zato je treba tožbi na podlagi 64.a člena ZUS-1 ugoditi in ugotoviti, da je izpodbijana odločba nezakonita

27. ZUS-1 v tretjem odstavku 25. člena določa, da če sodišče tožbi ugodi in ugotovi nezakonitost izpodbijanega akta, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Prisojeni znesek plača tožena stranka. Po določbi četrtega odstavka 163. člena Zakona o pravdnem postopku, ki se v upravnem sporu uporablja na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1, o zahtevi za povrnitev stroškov odloči sodišče v sodbi ali v sklepu, s katerim se konča postopek pred njim; lahko pa v sodbi ali sklepu, s katerim se konča postopek, sodišče odloči le, katera stranka nosi stroške postopka in v kakšnem deležu. V takšnem primeru se sklep o višini stroškov izda po pravnomočnosti odločbe o glavni stvari. Na podlagi navedene določbe lahko tako sodišče ob odločitvi o glavni stvari o stroških postopka odloči le po temelju, in sicer kdo krije stroške ter v kakšnem deležu. Glede na navedeno je sodišče odločilo, kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.

28. Sodišče je o tožbi v skladu s prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo na seji, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi.

1 To je za čas veljavnosti Odloka, od 23. 1. 2021 do 29. 1. 2021 (7. člen Odloka). 2 Objavljeno v Uradnem listu RS, št. 178/21 z dne 12. 11. 2021. 3 Ustavno sodišče je z odločbo U-I-79/20-24 z dne 13. 5. 2021 ugotovilo, da sta tudi 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo. 4 30. točka citirane ustavne odločbe. 5 Ustavno sodišče z odločbo U-I-155/202-24 z dne 7. 10. 2021 namreč Odloka, ki je sporen v tej zadevi, izrecno ni razveljavilo. 6 Kot izhaja iz sodnega registra in je to torej splošno znano, ima trgovina B., ki jo toženka navaja kot tipično specializirano prodajalno z otroškim programom, svojo glavno dejavnost registrirano pod šifro 47.650 - Trgovina na drobno v specializiranih prodajalnah z igračami in rekviziti za igre in zabavo. 7 SSKJ kot primer navaja _specializirati trgovine za prodajanje otroške obutve_. 8 Svojo dejavnost ima tožnica registrirano pod šifro 74.720 - trgovina na drobno v specializiranih prodajalnah z obutvijo in usnjenimi izdelki. 9 Odlok je predpisal izjeme od splošne prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev za čas veljavnosti Odloka, to je od 23. 1. 2021 do 29. 1. 2021. 10 Tako SSKJ.