Jedro

Po ustaljenem stališču sodne prakse se določbe ZKP o hišni preiskavi za preiskavo vozila uporabljajo v primeru, ko gre za preiskavo skritih prostorov prevoznih sredstev, pregled vozila samo s čutili, kar izpostavlja pritožnica, pa se nanaša na pregled prevoznih sredstev na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP, ko policisti pregledujejo njihovo notranjost. V določilih ZKP o ogledu soglasje lastnika stvari za opravo tega preiskovalnega dejanja ni predpisano.

Snemanje pogovora med udeleženci, ne glede na to, ali se odvija na javnem kraju ali v zaprtem prostoru, in ne glede na vsebino pogovora, pomeni poseg v komunikacijsko zasebnost, če osebe, ki v pogovoru sodelujejo, ne dajo dovoljenja za snemanje.

Izrek

I. Pritožbi zagovornice obtoženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijani sklep v drugi alineji izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje predlog obtoženčeve zagovornice za izločitev dokazov, in sicer Poročila o preiskavi z mnenjem NFL z dne 30. 9. 2016 ter USB nosilca z zvočnim zapisom in njegovim prepisom s kraja dogodka z dne 7. 4. 2016, zavrnilo kot neutemeljenega.

2. Zoper sklep se je pravočasno pritožila obtoženčeva zagovornica „zaradi napačne uporabe materialnih in procesnih določb področnih zakonov“ in predlagala, da višje sodišče pritožbi ugodi in predlagane dokaze iz spisa izloči; podredno, da izpodbijani sklep razveljavi in „spis vrne v ponovno odločanje prvi stopnji“, ter da naj se v obeh primerih „ugodi zahtevi za izločitev poslujočega sodnika v domeni 39. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)“.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Sodišče druge stopnje se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da je policist sledi, zavarovane z obtoženčevega osebnega vozila znamke Suzuki SX4 z reg. št. LJ 00-000, pridobil zakonito. V točki 7 razlogov izpodbijanega sklepa je pravilno izpostavilo določbo prvega odstavka 148. člena ZKP, da mora policija, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, ukreniti potrebno, da se izsledi storilec kaznivega dejanja, da se storilec ali udeleženec ne skrije ali ne pobegne, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja in predmeti, ki utegnejo biti dokaz. Iz zapisnika o ogledu (list. št. 18-19) je razvidno, da je policist B. B. zaradi odkritja in zavarovanja morebitnih kontaktnih mikrosledi, ki bi lahko na obtoženčevem vozilu ostale zaradi njegovega domnevnega trčenja v oškodovanca C. C. dne 8. 4. 2016, torej dan po obravnavanem dogodku, na naslovu Ulica 9, na podlagi drugega odstavka 164. člena ZKP v zvezi z 245. členom ZKP, opravil ogled obtoženčevega osebnega vozila, ki je bilo parkirano ob vozišču mestne ulice. Z lepilnim trakom je zavaroval sledi z zadnjega odbijača in s pokrova prtljažnega prostora vozila, ki so bile v nadaljevanju poslane v preiskavo Nacionalnemu forenzičnemu laboratoriju (NFL). Iz Poročila o preiskavi z mnenjem z dne 30. 9. 2016 izhaja, da so bile hlače oškodovanca zelo verjetno v stiku s pokrovom prtljažnega prostora obtoženčevega vozila.

5. ZKP v 245. členu določa, da se ogled opravi, kadar je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega pomembnega dejstva v postopku potrebno neposredno opazovanje. Ogled je v procesnem pomenu posebno preiskovalno dejanje, ki ga opravi sodišče ali policija z namenom, da se na podlagi neposrednega opazovanja odkrijejo, opišejo in zavarujejo sledovi in predmeti kaznivega dejanja ali ugotovijo druga, za kazenski postopek pomembna dejstva. Neposredno opazovanje se opravi z uporabo raznih čutil, predvsem vida, ter s pomočjo sodobnih tehničnih sredstev za merjenje, snemanje, iskanje mikrosledov in podobno. Predmet ogleda je lahko vse, kar je primerno za neposredno opazovanje in je povezano s kaznivim dejanjem, najpogosteje pa je to: 1. kraj kaznivega dejanja; 2. sredstvo, s katerim je bilo kaznivo dejanje storjeno, in 3. predmet, ki je nastal s kaznivim dejanjem. Ker je ogled največkrat že po naravi stvari takšno dejanje, ki bi ga bilo nevarno odlašati, ga smeta policija in preiskovalni sodnik opraviti tudi v predkazenskem postopku (drugi odstavek 164. člena ZKP)1. 6. Pritožbeno stališče zagovornice, da je policist z zavarovanjem sledi na obtoženčevem vozilu dejansko opravil hišno preiskavo, je pravno zmotno. Do enakih navedb zagovornice v zahtevi za izločitev dokazov se je v razlogih sklepa (točka 7) opredelilo že sodišče prve stopnje in pravilno zaključilo, da v konkretnem primeru policist vozila ni preiskal po določbah ZKP, ki urejajo hišno preiskavo, niti ni vozila pregledal na podlagi pooblastila, določenega v drugem odstavku 148. člena ZKP. Po ustaljenem stališču sodne prakse se določbe ZKP o hišni preiskavi za preiskavo vozila uporabljajo v primeru, ko gre za preiskavo skritih prostorov prevoznih sredstev, pregled vozila samo s čutili, kar izpostavlja pritožnica, pa se nanaša na pregled prevoznih sredstev na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP, ko policisti pregledujejo njihovo notranjost. V konkretnem primeru je policist izvajal policijska pooblastila, določena v prvem odstavku 148. člena ZKP, v tem okviru pa je z namenom zavarovati morebitne sledove kaznivega dejanja, ki utegnejo biti dokaz v kazenskem postopku, opravil ogled (zunanjosti) obtoženčevega vozila ter zavaroval na zadnjem odbijaču in na pokrovu prtljažnega prostora najdene sledi. Zato zagovornica s pritožbenim zatrjevanjem, da je policist z zavarovanjem sledi z obtoženčevega vozila opravil preiskavo vozila v smislu hišne preiskave, ne more uspeti.

7. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da obtoženec ni podal soglasja za „kakršen koli postopek na njegovem vozilu“, saj v določbah ZKP o ogledu soglasje lastnika stvari za opravo tega preiskovalnega dejanja ni predpisano. Res je, da obtoženec o zavarovanju sledi z njegovega osebnega vozila ni bil obveščen, in da je bil ogled opravljen v njegovi nenavzočnosti, vendar pa zagovornica, ki zatrjuje, da je bila posledično kršena njegova pravica do zasebne lastnine, teh pritožbenih trditev ni podkrepila s konkretnimi okoliščinami, ki bi izkazovale dejanski poseg v to ustavno pravico, zato jih sodišče druge stopnje ne more preizkusiti in se do njih opredeliti.

8. Utemeljene pa so pritožbene navedbe v zvezi z dokazi - USB nosilec z zvočnim zapisom in njegovim prepisom s kraja dogodka z dne 7. 4. 2016 - ki jih je na predobravnavnem naroku predlagal in vložil v spis oškodovanec C. C. 9. Razlogi izpodbijanega sklepa, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo svojo presojo, da je kljub oškodovančevemu zvočnemu snemanju pogovora z obtožencem, brez njegove vednosti, podano sorazmerje med posegom v osebno integriteto obtoženca v odnosu do varstva osebnosti oškodovanca na eni strani ter zagotavljanja javnega reda in miru na drugi strani, niso prepričljivi. Sodišče prve stopnje je takšno presojo oprlo na naslednja dejstva: obtoženčevo predhodno ravnanje (zmerjanje in žaljenje ter zadetje oškodovanca z vozilom); da je bil zvočni posnetek narejen na javnem mestu; da je oškodovanec s snemanjem poskrbel za svojo lastno varnost oziroma se je le želel zaščititi; ter, da je izvajal zakonska pooblastila v zvezi z ugotavljanjem identitete kršitelja in kasneje tudi varovanjem javnega reda in miru.

10. Ustavna pravica do zasebnosti obsega tudi pravico človeka do lastnega glasu oziroma pravico na glasu. Posameznik z garancijo države sam odloča, katere posege v zasebnost bo dopustil, torej sam tudi odloča, kdo bo slišal vsebino komunikacije oziroma določa krog oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. V tem okviru odloča tudi, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretji osebi. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. Ta pravica tudi ni omejena glede na vsebino razgovora, saj njegovega poteka velikokrat ni mogoče vnaprej predvideti. Oseba bi lahko opustila pogovor, če bi vedela, da se snema, in da bo lahko posnetek uporabljen v kasnejšem sodnem postopku. Ta možnost pa ji je odvzeta, če ji ni omogočeno, da sama odloči o tem, ali bo snemanje dopustila. Čeprav sta se obtoženec in oškodovanec nahajala na javnem kraju (parkirišče pred Zdravstvenim domom T.), na katerem je upravičenost do pričakovane zasebnosti manjša, pa ni mogoče trditi, da je obtoženec pristal tudi na snemanje vsebine njunega pogovora; glede na okoliščine pa tudi ni mogel utemeljeno pričakovati, da oškodovanec pogovor snema oziroma, da bo posnetek kasneje uporabljen kot dokaz v kazenskem postopku. Snemanje pogovora med udeleženci, ne glede na to, ali se odvija na javnem kraju ali v zaprtem prostoru, in ne glede na vsebino pogovora, pomeni poseg v komunikacijsko zasebnost, če osebe, ki v pogovoru sodelujejo, ne dajo dovoljenja za snemanje. Poseg v zasebnost s tajnim snemanjem je sicer izjemoma lahko dopusten, če obstajajo posebej utemeljene okoliščine, zaradi katerih ima izvedba takšnega dokaza v kazenskem postopku poseben pomen za izvrševanje neke druge pravice, ki jo varuje Ustava.2

11. Iz podatkov spisa je razvidno, da je oškodovanec pogovor z obtožencem (brez njegove vednosti) posnel kot občinski redar, torej kot uradna oseba, ter med opravljanjem uradnih dejanj ugotavljanja identitete (12. člen Zakona o občinskem redarstvu – ZORed) in zadržanja osebe, katere identiteto mora ugotoviti, do prihoda policije (2. alineja tretjega odstavka in četrti odstavek 13. člena ZORed); oškodovanec torej snemanja ni izvajal kot civilna, temveč kot uradna oseba lokalne skupnosti oziroma, kot občinski prekrškovni organ (prvi odstavek 4. člena ZORed) in pri izvrševanju z zakonom določenih pooblastil, za izvajanje katerih se, če z ZORed ni drugače določeno, uporabljajo določbe zakona, ki ureja naloge in pooblastila policije (drugi odstavek 10. člena ZORed). Sodišče prve stopnje sicer teh okoliščin ni prezrlo, vendar pa se, kot utemeljeno navaja pritožnica, v razlogih izpodbijanega sklepa ni opredelilo do tega, na kakšni (zakonski) podlagi je oškodovanec kot občinski redar zvočno snemal pogovor z obtožencem, niti ni pojasnilo, kako naj bi pravzaprav oškodovanec s snemanjem pogovora varoval javni red in mir ter poskrbel za lastno varnost. 12. Zaključkov sodišča prve stopnje, da je bilo zvočno snemanje pogovora z obtoženca namenjeno izključno lastni varnosti oškodovanca ter varovanju javnega reda in miru, pa ne potrjujejo niti pojasnila samega oškodovanca (priloga C8-C10), v katerih je sicer omenil, da je pogovor snemal zaradi lastne zaščite, predvsem pa je izpostavil, da ga je posnel zaradi morebitnega kasnejšega dokazovanja v postopkih, da posnetek potrjuje njegovo pričanje, kot tudi dejstvo, da obtoženec v redarskem postopku ni hotel nikakor sodelovati oziroma, da posnetek dokazuje pravilnost njegove izjave in ovrže zagovor obtoženca. Takšne navedbe oškodovanca pa kažejo, da je pogovor z obtožencem, brez njegove vednosti, snemal predvsem za potrebe dokazovanja v kazenskem postopku, in ne iz razlogov, ki izhajajo iz obrazložitve izpodbijanega sklepa.

13. Glede na vse navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčeve zagovornice delno ugodilo, izpodbijani sklep v drugi alineji izreka razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Morebitno zahtevo za izločitev predsednika senata oziroma razpravljajočega okrožnega sodnika posameznika, pa bo morala zagovornica vložiti pri sodišču prve stopnje.

14. Pri ponovnem odločanju o predlogu zagovornice za izločitev USB nosilca z zvočnim zapisom in njegovim prepisom s kraja dogodka z dne 7. 4. 2016, bo moralo sodišče prve stopnje pri presoji sorazmernosti oškodovančevega ravnanja upoštevati, da je pogovor snemal kot uradna oseba in pri izvajanju zakonskih pooblastil občinskega redarja, opredeliti pa se bo moralo tudi do drugih v obrazložitvi tega sklepa izpostavljenih vprašanj.

1 Horvat, Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 564 2 Prim. s sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009