Jedro

Bistvo ugovora po drugem odstavku 635. člena OZ ni v tem, da bi moral naročnik izbrati enega od jamčevalnih zahtevkov (tega zaradi poteka roka tako ali tako več ne more opraviti), temveč v njegovi ugovorni tezi, da zaradi stanja stvari (in slabo opravljenega dela) izvajalec ni materialnopravno upravičen do plačila (ali pa vsaj ne do celotnega plačila).

Izrek

I. Pritožbama pravdnih strank se ugodi in se izpodbijani del sodbe in sklepa (II., III., IV. in V. točka izreka odločbe) razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. Pritožbi tožene stranke zoper sklep z dne 19. 6. 2019 se delno ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se v II/4 točki izreka znesek 350,00 EUR nadomesti z zneskom 284,60 EUR.

III. V preostalem se pritožba tožene stranke zoper sklep z dne 19. 6. 2019 zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

IV. Tožena stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka glede pritožbe zoper sklep z dne 19. 6. 2019, odločitev o pritožbenih stroških v zvezi s pritožbama pravdnih strank zoper sodbo in sklep z dne 3. 9. 2019 pa se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo z dne 3. 9. 2019 zavrglo tožbo tožeče stranke v delu, da se ugotovi, da je zaradi njenega odstopa prenehala veljati 2. alineja 2. točke prvega odstavka IV. točke prodajne pogodbe z dne 19. 12. 2011, oziroma da se pogodba v navedeni točki razveljavi, ter da ji je toženec dolžan plačati 57.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 1. 2012 dalje do plačila (I/1 točka izreka). Postopek je ustavilo v delu, da je toženec dolžan plačati tožeči stranki 9.000,00 EUR v zaporednih mesečnih obrokih po 1.000,00 EUR (I/2 točka izreka). Odločilo je, da je toženec dolžan tožeči stranki plačati 57.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot je razvidno iz izreka izpodbijane sodbe (II/3 točka izreka) in da je tožeča stranka dolžna tožencu (tožniku po nasprotni tožbi) plačati 14.208,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot je razvidno iz izreka izpodbijane sodbe (III/1 točka izreka), v presežku je tožbeni zahtevek v 1. točki nasprotne tožbe zavrnilo (III/2 točka izreka). Zavrnilo je naslednje tožbene zahtevke toženca po nasprotni tožbi: - da se ugotovi, da obstoji zahtevek toženca do tožeče stranke za znižanje kupnine v višini 22.190,79 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve nasprotne tožbe; - da se kupnina po prodajni pogodbi z dne 19. 12. 2011 še dodatno zniža za znesek 22.190,79 EUR, tako da kupnina znaša 4.813,21 EUR in je v celoti poplačana; - da je tožeča stranka dolžna tožencu plačati znesek preveč plačane kupnine v višini 22.190,89 EUR; - da ne obstoji denarna terjatev tožeče stranke do toženca v znesku posojila 57.000,00 EUR; - da se posledično ugotovi, da je prenehala in da ne obstoji zastavna pravica (hipoteka), ustanovljena na podlagi prodajne pogodbe z dne 19. 12. 2011; - da je tožeča stranka dolžna tožencu izdati zemljiškoknjižno dovolilo za izbris hipoteke (III/3 točka izreka). Sklenilo je, da se zavržejo pobotni ugovori toženca: - da se ugotovi, da obstoji zahtevek toženca do tožeče stranke za znižanje kupnine v višini 79.190,79 EUR; - da se kupnina v pogodbeno določeni višini 84.004,00 EUR zniža za znesek 57.000,00 EUR in je tako v celoti plačana; - da ne obstoji denarna terjatev tožeče stranke do toženca v znesku posojila 57.000,00 EUR; - da se posledično ugotovi, da je prenehala in da ne obstoji zastavna pravica (hipoteka), ustanovljena na podlagi prodajne pogodbe; - da je tožeča stranka dolžna tožencu izdati zemljiškoknjižno dovolilo za izbris hipoteke (IV. točka izreka). Odločilo je, da je toženec dolžan tožeči stranki povrniti 6.586,54 EUR pravdnih stroškov in da je toženec dolžan nositi stroške izvedenca, o katerih bo odločeno s posebnim sklepom.

2. Sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom z dne 19. 6. 2019 sklenilo, da se sodnemu izvedencu prizna nagrada in povrnitev stroškov v skupnem znesku 1.811,60 EUR, ki se izplača po pravnomočnosti sklepa iz sredstev predujma (I. točka izreka). Pravdnima strankama je naložilo, da je vsaka dolžna doplačati predujem v višini 350,00 EUR ter da je dolžna v izogib izvršbi sodišču predložiti potrdilo o plačilu (II. točka izreka).

3. Tožeča stranka v pravočasni pritožbi zoper III/1 in V/3 točko izreka izpodbijane sodbe kot bistveno navaja, da je toženec hišo prevzel v posest najkasneje 3. 12. 2011, zato je zmotna ugotovitev, da je bila primopredaja opravljena 19. 12. 2011. Posledično je zmotna ugotovitev sodišča, da je toženec napake grajal pravočasno, saj napak ni reklamiral v osmih dneh. Izvedenec je ugotovil, da nobena od reklamiranih napak ni skrita, vendar se sodišče do vprašanja skritih oziroma očitnih napak ni opredelilo, čeprav je od tega odvisna pravočasnost reklamacije. Sodišče je v nasprotju z določbo 461. člena Obligacijskega zakonika (OZ) upoštevalo v letu 2012 in kasneje grajane napake ter torej ni upoštevalo, da ni bilo skritih napak. Sodišče je zato zmotno uporabilo materialno pravo, saj ni upoštevalo 461. in 462. člena OZ.

Sodišče ni upoštevalo izpovedb prič (podizvajalcev), da jim je tožeča stranka plačala za vsa dela na objektu ter da so po njenem navodilu večino napak odpravili, razen če jim je toženec odpravo napak onemogočal. Sodišče je kljub ugotovitvi, da je toženec onemogočal odpravo napak, zmotno zaključilo, da je razlog za neodpravo napak na strani tožeče stranke. Toženec je bil nepošten, glede odprave napak je ravnal namerno in špekulativno, zato je razlog za neodpravo napak na njegovi strani. Pravila OZ določajo, da mora pogodbena stranka storiti vse za zmanjšanje škode, medtem ko je toženec ravnal nasprotno.

Tožeča stranka navaja, da je toženec o odpravi napak nikoli ni obvestil in ji ni predložil obračuna stroškov. Toženec tudi ni zatrjeval niti dokazal, da ji je posredoval obrazložitev stroškov odprave napake, zato bi sodišče moralo ob pravilni razlagi VI. člena druge prodajne pogodbe zahtevek toženca v celoti zavrniti. Toženec je šele v postopku predložil fakture brez specifikacije. Ker toženec ni dokazal stroškov odprave napak oziroma ni dokazal plačil ter ni predložil potrdil za gotovinska plačila, ni upravičen do zakonskih zamudnih obresti. Meni, da je toženec namerno zavračal njene podizvajalce zato, da bi pridobil dokaze o visokih stroških za odpravo napak ter s tem podlago za znižanje kupnine. Navedeno posredno potrjuje izpovedba priče T. J., da je večino napak prevzela družba njegove žene, ki tudi po oceni sodišča ni bila usposobljena. Prav tako toženec mizarskih napak sam še ni odpravil, vendar kljub temu mizarju V. R. ni dovolil vstopa v hišo, zato bi sodišče moralo zavrniti toženčeve reklamacije mizarskih del. Neutemeljen je očitek sodišča, da si je tožeča stranka sama otežila situacijo s tem, ko je tožencu izročila hišo v posest. Toženec je zamudil 1-letni rok za uveljavljanje svojih pravic, vključno s pravico do znižanja kupnine (prvi odstavek 480. člena OZ). Toženec tudi ne more uveljavljati ugovorov po drugem odstavku 480. člena OZ, ker predmet zahtevka ni kupnina, temveč posojilo. Sodišče bi zato moralo vse zahtevke toženca zavreči kot prepozne. Tožeča stranka navaja, da ji toženec ni pustil dodatnega roka za odpravo napak (637. člen OZ). Nasprotuje višini zahtevka, in sicer podaja pritožbene navedbe glede posameznih napak. Opozarja, da izvedenec ni ugotavljal vrednosti napak, ki naj ne bi bile odpravljene. Teh napak tudi ni ugotavljajo sodišče niti v zvezi s temi napakami ni izvajalo dokazov (sodišče na 82. strani samo primeroma navede nekaj napak, ki zagotovo niso vredne 8.183,04 EUR). Izvedenec je ocenil zmanjšano vrednost hiše ob upoštevanju vseh s strani toženca danih reklamacij, čeprav večina reklamacij ni utemeljenih. Uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka zaradi nasprotja med razlogi sodbe in izrekom, saj je zaključek sodišča, da je za neodpravo napak izključno odgovorna v nasprotju z ugotovljenim dejanskim stanjem. Nasprotuje odločitvi sodišča o pravdnih stroških, ker je neutemeljeno zavrnilo priglašene stroške pod II. in III. točko stroškovnika, saj se navedeni stroški nanašajo na nasprotni tožbeni zahtevek. Predlaga spremembo, podredno razveljavitev izpodbijane sodbe.

4. Toženec v pravočasni pritožbi zoper II., III/2, III/3, IV. in V. točko izreka izpodbijane odločbe kot bistveno navaja, da je sodišče napačno uporabilo 8. člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP), saj je dejansko stanje ugotovilo izključno na podlagi izpovedb tožeče stranke in prič predlaganih z njene strani. Njegove izpovedbe in izpovedbe prič, predlagane s strani toženca, sodišče ni ovrednotilo. Sodišče je z negativnim predznakom ugotavljajo njegova ravnanja, iz česar smiselno izhaja očitek, da je kršil temeljna načela OZ. Pri tem je sodišče spregledalo, da je potrošnik in zato šibkejša stranka, ki uživa posebno varstvo. Takšno neupravičeno grajanje se je odrazilo tudi v sprejeti odločitvi.

Toženec se ne strinja z razlago tretjega odstavka VI. člena prodajne pogodbe, ki jo je podalo Višje sodišče. Meni, da navedeno določilo določa, da ima ob pravilnem grajanju napak možnost prekiniti plačevanje celotnega posojila. Pravico ima zadržati neodplačani znesek posojila, zato je napačen zaključek sodišča, da bi lahko zadržal le znesek posojil v višini zneska odprave napak po drugem izvajalcu. V obdobju zadržanja toženec ne more zaiti v zamudo, zato tožeči stranki ne pripadajo obresti. Sodišče take presoje ni opravilo in je zato zmotno uporabilo materialno pravo. Posledično je napačna odločitev sodišča (II/3 točka izreka), da je toženec tožeči stranki dolžan plačati vse obroke posojila z zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega obroka, kot da ne bi bilo grajanja napak, kot da napak po drugih izvajalcih toženec ni izvedel, kot da odplačilo posojila ni zadržano in kot da ni prišlo do poračuna terjatev. Nezakonita je tudi odločitev sodišča pod točko III/1 izreka izpodbijane sodbe, ker sodišče ni opravilo poračunavanja medsebojnih terjatev. Sodišče bi moralo opraviti materialnopravno pobotanje tako glede napak, ki jih je odpravil po drugih izvajalcih kot glede napak, ki ji ni odpravljal in jih uveljavlja kot manjvrednost nepremičnine.

Napačen je zaključek sodišča, da je bil obseg škode znan šele z izdelavo izvedenskega mnenja, saj toženec od tožeče stranke terja povračilo neupravičeno prejetega in ne škode. Z obsegom okoriščanja tožeče stranke je bil seznanjen, ko je prejel račune svojih izvajalcev, navedeno pa je bistveno za presojo dospelosti terjatve. Zaključki sodišča glede zapadlosti posameznih plačil (95. točka obrazložitve izpodbijane odločbe) so v nasprotju s sklenjeno pogodbo.

Opozarja na napačno postopanje sodišča, ki je prek izvedenca ugotavljalo pravočasnost, obseg in pravilnost grajanja napak, saj navedeno ni v domeni izvedenca. Sodišče se tudi ne more opreti na mnenje izvedenca, kaj predstavlja napako in kaj izboljšavo, saj takega odgovora izvedenec v izvedenskem mnenju ne daje. V zvezi s tem sodba nima razlogov. Prav tako tožeča stranka glede navedenega ni podala nobenih ugovorov, zato je sodišče ugotavljalo dejansko stanje mimo trditvene podlage. Prav tako tožeča stranka ni podala ugovora glede obstoja posesti toženca, v posledici česar naj bi bilo oteženo odpravljanje napak, zato je sodišče navedeno presojalo mimo trditvene podlage.

Napačni so zaključki sodišča o kumuliranju jamčevalnih zahtevkov. Toženec opozarja na napačno stališče sodišča, da lahko zahtevek za znižanje plačila uveljavlja zgolj z nasprotno tožbo in da ugovor ne zadošča, saj je procesni ugovor zaobsežen v izreku sodbe, zato so zaključki sodišča nejasni. Ne drži, da njegov tožbeni zahtevek po tretjem odstavku III. točke izreka izpodbijane sodbe predstavlja ponovljen zahtevek na znižanje kupnine, kot ga je že postavil pod 1. točko njegovega zahtevka iz naslova refleksne škode. Taki zaključki sodišča temeljijo na zmotni materialnopravno presoji zahtevkov iz naslova jamčevanja. Z ugoditvijo delu tožbenega zahtevka pod točko III sodišče ni odločilo o zahtevku na znižanje kupnine, zato je posledično neutemeljeno kot identičnega zavrnilo zahtevek pod točko II nasprotne tožbe. Napačna je tudi obrazložitev sodišča, da nima pravnega interesa za postavitev ugotovitvenega zahtevka (V. in VI. točka nasprotne tožbe).

Toženec poudarja, da zahtevki po pobotnem ugovoru ne predstavljajo istovrstnih zahtevkov. Zahtevki po nasprotni tožbi in pobotnih ugovorih, ki se nanašajo na ugotavljanje prenehanja terjatve tožeče stranke, torej na neobstoj njenih pravic, so dopustni skladno s 181. členom ZPP. Posledično je napačen zaključek sodišča, da gre za nedopustno ugotavljanje dejstev. Pomanjkljivi in nepreverljivi so razlogi sodišča glede zavrnitve zahtevkov pod točko II do točke VII nasprotne tožbe. Prav tako v izpodbijani odločbi ni razlogov, zaradi pomanjkanja katerih procesnih predpostavk je sodišče kot nedopustne zavrglo vse točke podanega pobotnega ugovora.

Toženec nadalje podaja navedbe glede presoje odgovornosti za posamezne grajane napake. Meni, da tožeča stranka nima nobenega materialnopravnega ugovora glede načina in postopka odprave napak, saj je napake odpravil po za to usposobljeni osebi in ne sam. Takega ugovora zato sodišče ne bi smelo upoštevati. V zvezi s tem je sodišče zmotno sledilo izvedencu. Prereka očitek sodišča, da bi moral sodno zavarovati dokaze.

Sodišče je v nasprotju z mnenjem izvedenca zaključilo, da del manjvrednosti (14.208,04 EUR) predstavlja tudi znesek napak, ki jih je toženec že odpravil (6.025,00 EUR). Napake, ki jih je odpravil, se ne morejo upoštevati v okviru ocenjene manjvrednosti gradnje. Mnenje izvedenca in posledično razlogi sodbe glede manjvrednosti nepremičnine so v nasprotju s 640. členom OZ in stališčem VS RS v zadevi II Ips 38/2012. V zvezi z manjvrednostjo nepremičnine toženec opozarja na pomanjkljivost razlogov v izpodbijani sodbi, saj ni navedeno, katere so tiste napake, ki naj bi poleg neizdelave nadstreška predstavljale manjvrednost objekta, zato se sodbe v tem delu ne da preizkusiti.

V izpodbijani sodbi ni razlogov glede zaključka sodišča, da toženec ni uspel vzpostaviti zadostne stopnje dvoma v pravilnost in popolnost izvedenskega mnenja. Prav tako ni razlogov za zaključke sodišča glede domnevne pretiranosti zatrjevanega stroška v zvezi z grajanimi napakami. Nasprotuje izvedenskemu mnenju z vidika zgrešenosti uporabe kriterija generalne odprave napak. Izvedensko mnenje je napačno glede ocene stroškov posameznih napak. Nasprotuje zaključku sodišča, da je kupnina znašala 166.000,00 EUR, saj je tak zaključek v nasprotju z izpovedbo zakonitega zastopnika tožeče stranke.

Toženec opozarja, da je sodišče v nasprotju z ZPP izvedencu dovolilo, da je bil navzoč pri zaslišanju strank in prič ter da jim je zastavljal vprašanja. Tako izvajanje dokaza z izvedencem je nezakonito. Uveljavlja bistveno kršitev postopka, ker izvedenec na pripombe ni odgovoril pisno. Prav tako izvedenec ni znal obrazložiti, kako je prišel do izračuna manjvrednosti hiše. Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z izgradnjo shrambe in opornega zidu za hišo, ker ni izvedlo predlaganega ogleda hiše. Sodišče je glede vseh odpravljenih napak sledilo izvedencu, pri tem pa ni upoštevalo njegove izpovedbe in izpovedbe priče T. J. ter predloženih računov. Nasprotuje ugotovitvi sodišča, da bi moral odplačevati posojilo že od poteka roka za odpravo prve napake. Zaradi neodprave prve napake namreč ni zaupal tožeči stranki za odpravo drugih, bolj resnih napak. Predlaga spremembo, podredno razveljavitev izpodbijane odločbe.

5. Toženec v pravočasni pritožbi zoper izpodbijani sklep z dne 19. 6. 2019 kot bistveno navaja, da dolgotrajna izdelava izvedenskega mnenja vpliva na zahtevnost mnenja, da izvedensko mnenje ni zelo zahtevno, ampak je glede na količino napisanega in vsebino obravnavane problematike običajno zahtevno. Iz izpodbijanega sklepa ne izhaja, katero dodatno dokumentacijo je izvedenec moral pregledati. Navaja, da je bil prvi ogled nepremičnine nepotreben, zato se izvedencu ne more priznati nagrada za ogled ter posledično ni upravičen do povrnitve stroškov za čas potovanja in potnih stroškov. Opozarja, da sodišče predujma ne more izterjati, zato je odločitev glede navedenega napačna. Posledično mu je sodišče naložilo plačilo predujma v previsokem znesku. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa.

6. Pravdni stranki sta na pritožbo nasprotne stranke zoper izpodbijani del odločbe z dne 3. 9. 2019 odgovorili in predlagata zavrnitev. Prav tako je tožeča stranka odgovorila na pritožbo toženca zoper izpodbijani sklep z dne 19. 6. 2019 in predlaga njeno zavrnitev.

7. Pritožbi zoper izpodbijano odločbo z dne 3. 9. 2019 sta utemeljeni, pritožba toženca zoper izpodbijani sklep z dne 19. 6. 2019 je delno utemeljena.

O pritožbah pravdnih strank zoper izpodbijano odločbo z dne 3. 9. 2019:

8. V obravnavanem primeru sta se stranki s pogodbo z dne 19. 12. 2011 dogovorili, da je toženec še neplačani del kupnine za nepremičnino, ki jo je do V. gradbene faze zgradila tožeča stranka, v znesku 57.000,00 EUR, dolžan plačati v 57 zaporednih mesečnih obrokih po 1.000,00 EUR mesečno, pri čemer je prvi obrok zapadel v plačilo 1. 1. 2012, zadnji pa 1. 9. 2016. Toženec je zadržal plačilo preostanka kupnine oziroma ni začel z odplačevanjem, ker tožeča stranka do dogovorjenega roka ni odpravila stvarne napake. Tretji odstavek IV. člena pogodbe z dne 19. 12. 2011 namreč določa, da ima toženec (kupec) možnost kadarkoli prekiniti plačevanje preostanka kupnine in iz zadržanega dela kupnine poplačati svoje terjatve do tožeče stranke (prodajalke) iz naslova jamčevanja za napake po prodajnih pogodbah z dne 20. 10. 2011 in 19. 12. 2011, ki jih tožeča stranka kljub pravočasnemu grajanju ni odpravila. V tem primeru se terjatve kupca štejejo za poplačane z dnem oddaje pisnega obvestila kupca, da je sam odpravil napake s priložitvijo obrazloženega obračuna stroškov. Z dnem takega poplačila se za preostanek posojila oblikuje nova glavnica, ki jo kupec poplačuje skladno z določili IV. člena pogodbe.

9. V tej zadevi pritožbeno sodišče odloča drugič. S sodbo in sklepom I Cp 1195/2016 je v zvezi s citiranim določilom pogodbe z dne 19. 12. 2011 obrazložilo, da ima toženec pravico do zadržanja dela kupnine zgolj v višini svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova grajanih in v roku neodpravljenih napak, ki jih je odpravil sam, in ga ne upravičuje do zadržanja celotnega dela neplačane kupnine, temveč le v višini njegove terjatve. Posledično je sodišče prve stopnje v novem sojenju združilo pravdno zadevo po osnovni tožbi s pravdno zadevo po nasprotni tožbi toženca. Toženec je poleg drugih zahtevkov z (nasprotno) tožbo od tožeče stranke namreč zahteval povračilo stroškov za odpravo napak preko drugega izvajalca. Za napake, ki jih toženec ni odpravil, pa je med drugim uveljavljal s pobotnim ugovorom znižanje kupnine.

10. Sodišče prve stopnje je odločitev v obravnavanem primeru pravilno oprlo na določbe OZ. Za odločitev ni relevanten Zakon o varstvu potrošnikov (ZVPot), kot se za to smiselno zavzema toženec, saj ZVPot pravnih posledic stvarnih napak na nepremičninah ne ureja. Prav tako Zakon o varstvu kupcev stanovanj in enostanovanjskih stavb (ZVKSES) ne ureja rokov za sodno uveljavljanje zahtevkov pri jamčevanju za stvarne napake, niti ne odkazuje na ureditev iz ZVPot. 11. Tožeča stranka v pritožbi utemeljeno opozarja na ključno vprašanje toženčeve zamude roka, v katerem je mogoče sodno uveljavljati pravico iz naslova jamčevanja za stvarne napake (prvi odstavek 635. člena OZ). Zamuda roka je namreč odločilnega pomena za presojo odločitve tako o nasprotni tožbi kot o procesnem ugovoru pobota. Glede slednjega to velja zaradi pravnomočnega učinka sodne odločbe o njem (tretji odstavek 319. člena ZPP). Sodišče prve stopnje se do navedenega ni opredelilo, čeprav je potek enoletnega roka tožeča stranka zatrjevala v odgovoru na nasprotno tožbo. V primeru izteka enoletnega roka od obvestila o napaki lahko skladno z drugim odstavkom 635. člena OZ toženec z ugovorom zoper zahtevek tožeče stranke za plačilo uveljavlja svojo pravico do znižanja plačila in do povračila škode. Iz zakonske določbe izhaja, da zadostuje ugovor, če želi uveljavljati zahtevek na znižanje plačila, in mu ni treba vložiti nasprotne tožbe.1 V zvezi s tem ne drži pritožbena navedba tožeče stranke, da se toženec z ugovorom ne more braniti, ker naj bi od njega zahtevala povračilo posojila in ne plačilo kupnine.

12. Toženec je uveljavljal dva jamčevalna zahtevka, in sicer je zahteval sorazmerno znižanje kupnine in jamčevalni zahtevek za pravilno izpolnitev, tj. pravica odpraviti napako na prodajalčeve stroške. Jamčevalnih zahtevkov ni mogoče kumulirati, vendar to ne drži v primeru, če se na stvari pokaže več napak, saj lahko kupec za vsako napako izbere in uveljavi različne jamčevalne zahtevke. Napačno je zato stališče sodišča prve stopnje, da je toženčev zahtevek v osnovi zahtevek na znižanje plačila in gre zato za oblikovalno pravico. Pravica odpraviti napako na prodajalčeve stroške je jamčevalni zahtevek, ki ima značilnost obligacijske pravice v ožjem pomenu in ne značilnost oblikovalne pravice.2 Kupnine namreč ni mogoče znižati za stroške, potrebne za odpravo napak.3 Sodišče prve stopnje je zato napačno razlogovalo, da je potrebna oblikovalna tožba (oblikovalni tožbeni zahtevek), v posledici česar lahko toženec učinek doseže le z nasprotno tožbo. Kljub takemu razlogovanju pa je sodišče nato ugodilo toženčevemu dajatvenemu zahtevku.

13. Ne glede na obrazloženo pa navedeno ni odločilno, če bo sodišče prve stopnje ugotovilo toženčevo zamudo roka, v katerem je mogoče sodno uveljavljati pravico iz naslova jamčevanja za stvarne napake. Bistvo ugovora po drugem odstavku 635. člena OZ namreč ni v tem, da bi moral naročnik izbrati enega od jamčevalnih zahtevkov (tega zaradi poteka roka tako ali tako več ne more opraviti), temveč v njegovi ugovorni tezi, da zaradi stanja stvari (in slabo opravljenega dela) izvajalec ni materialnopravno upravičen do plačila (ali pa vsaj ne do celotnega plačila). Sodišče bo torej v okviru ugovora toženca lahko znižalo zahtevek tožeče stranke na plačilo, in sicer tako na podlagi pravice do znižanja kupnine kot tudi pravice do povračila škode, ki se odraža v odpravi napak na toženčeve stroške. Povračilo škode, ki ga lahko uveljavlja zoper materialnopravni zahtevek izvajalca, se namreč konceptualno nanaša na jamčevalni odškodninski zahtevek, tj. zahtevek, ki daje naročniku v primeru, ko prevzemnik ne odpravi napake v danem roku, upravičenje, da to odpravi na njegov račun.4

14. Da se lahko zahtevek tožeče stranke na plačilo kupnine ustrezno zniža, je odločilno, ali so grajane napake skrite ali očitne, kot na to utemeljeno opozarja tožeča stranka. Sodišče se do navedenega natančno ni opredelilo, čeprav je od navedenega odvisna pravočasnost grajanja napak. Iz ugotovitve izvedenca, da bi toženec lahko grajal napake že pred podpisom primopredajnega zapisnika, ne izhaja, da so bile napake skrite, vendar je sodišče kljub temu upoštevalo tudi napake, ki jih je toženec grajal po primopredaji nepremičnine. Sodišče prve stopnje bi torej moralo natančno najprej ugotoviti, katere napake so očitne in katere ne, ter na podlagi tega ugotoviti pravočasnost grajanja napak. V navedeni posledici obe pravdni stranki tudi utemeljeno navajata, da ni mogoče preizkusiti neobrazložene odločitve sodišča o priznanju zmanjšanja vrednosti nepremičnine, tj. katere pravočasno grajane in utemeljene napake, ki jih toženec ni odpravil, so upoštevane pri oceni manjvrednosti nepremičnine. Sodišče prve stopnje je na podlagi navedenega nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

15. Glede vprašanja zakonskih zamudnih obresti je relevanten 101. člen OZ. V obravnavanem primeru gre namreč za dvostransko pogodbo, kjer ni sočasnosti izpolnitve. Pravdni stranki se smiselno sklicujeta na ugovor neizpolnjene pogodbe, tj. pravico tistega, ki izpolnjuje kasneje, da zadrži izpolnitev, dokler ne izpolni druga stranka. Zamuda nasprotne stranke z odpravo (stvarne) napake sicer ne daje ugovora neizpolnitve pogodbe, saj se lahko ugovor uveljavlja samo, če je prišlo do neizpolnitve glavne obveznosti,5 vendar v obravnavanem primeru tožencu to pravico daje pogodba. Obveznost tožeče stranke je bila deljiva, zato je šel tožencu ugovor le v obsegu, ki ustreza neizpolnitvi. Toženec bi posledično lahko zadržal plačilo prvega obroka za znesek odprave stvarne napake (vtičnice), za katero je rok odprave napake potekel pred zapadlostjo toženčevega prvega obroka. V zvezi s tem je zato pri prisoji zakonskih zamudnih obresti relevantna okoliščina o obvestitvi tožeče stranke o odpravi napak s priložitvijo obrazloženega obračuna stroškov, kot to izhaja iz pogodbenega določila in kot na to opozarja tožeča stranka v pritožbi. Po tem, ko je bila navedena stvarna napaka odpravljena (oziroma je bila v tem delu obveznost tožeče stranke izpolnjena), prenehajo učinki ugovora (tožeča stranka ni bila več v zamudi). V obravnavanem primeru je to trenutek, ko je toženec na svoje stroške odpravil napako oziroma o tem obvestil tožečo stranko, kot to izhaja iz pogodbenega določila („za čas zadržanega plačila se ne obračunavajo obresti“). Vendar ker toženec tožeči stranki ni plačal niti razlike med obrokom in zneskom odprave napake, je nastopila toženčeva lastna dolžniška zamuda. Toženec torej ni izpolnil svoje obveznosti niti delno, zato je v celoti utemeljen ugovor neizpolnitve pogodbe s strani tožeče stranke. Posledica ugovora je, da ne nastopijo pravne posledice zamude. Navedeno pomeni, da tožeča stranka ni bila v zamudi (razen eventualno za znesek prve stvarne napake) oziroma je bil v zamudi s plačilom obrokov toženec.

16. Neutemeljeno je pritožbeno nasprotovanje toženca v zvezi z izvajanjem dokaza z izvedencem. Izvedenec ima specifičen položaj (pomočnik sodišču), ki se kaže tudi v vzajemno aktivnem razmerju s sodnikom. Izvedenec ima namreč skladno z 252. členom ZPP pravico zahtevati tudi določena pojasnila (od sodnika ali strank). Smisel njegove aktivnosti se nanaša na vprašanja, ki zadevajo pravila znanosti, stroke in izkušenj ter gre torej za njegovo razjasnjevalo dolžnost.6 Poleg tega je toženčevo pritožbeno izpostavljanje, da je izvedenec pri zaslišanju zastavljal vprašanja pravdnima strankama in pričam, neodločilno, saj se izpodbijana odločba na tako izveden dokazni postopek ne opira. Prav tako ni sporna izvedenčeva prisotnost na naroku oziroma pri zasliševanju prič in strank, saj izvedenec za razliko od prič ne izpoveduje o dejstvih, temveč podaja znanje o načinu interpretacije teh dejstev, ki so predmet posebne, nepravne stroke. Ker torej izvedenec posreduje sodišču čisto drugačne podatke kot tiste, o katerih so izprašane priče, posledično ne more vplivati na kvaliteto dokazovanja.7 Pritožbene navedbe v zvezi s tem so zato neutemeljene.

17. Ker kot obrazloženo sodišče prve stopnje ni presojalo toženčeve zamude roka, v katerem je mogoče sodno uveljavljati pravico iz naslova jamčevanja za stvarne napake, in ni popolno ugotovilo dejanskega stanja glede narave napak in s tem povezane pravočasnosti grajanja napak, je sodišče pritožbama pravdnih strank ugodilo, izpodbijani del odločbe razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (prvi odstavek 355. člena ZPP). Ob tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da glede na naravo stvari in okoliščine primera ne more samo dopolniti postopka. Drugačna odločitev pritožbenega sodišča bi namreč nesorazmerno posegla v pravico strank do izjave, medtem ko bo dopolnitev postopka na prvi stopnji bolj ekonomična in ne bo povzročila kršitve strankine pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Poleg tega bi se s tem, ko bi se pravno relevantna dejstva prvič ugotavljala šele v pritožbenem postopku, strankam odvzela pravica do pritožbe.

18. Odločitev o stroških pritožbenega postopka v zvezi z odločbo z dne 3. 9. 2019 se v skladu z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

O pritožbi toženca zoper izpodbijani sklep z dne 19. 6. 2019:

19. Neutemeljeno je pritožbeno nasprotovanje toženca odločitvi sodišča prve stopnje, da izvedencu pripada nagrada za izdelavo zelo zahtevnega izvedenskega mnenja. Glede na obsežnost zadeve ter glede na obsežnost grajanih napak in njihovo oceno vrednosti, se pritožbeno sodišče strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, da gre za izdelavo zelo zahtevnega izvedenskega mnenja ne glede na zatrjevan daljši čas za izdelavo mnenja. Dodatno, da gre za kompleksno gradbeno zadevo izhaja tudi iz obrazložitve sodišča v izpodbijani odločbi z dne 3. 9. 2019. 20. Pravilno je sodišče prve stopnje sodnemu izvedencu priznalo nagrado za pregled dodatne dokumentacije. V zvezi s tem je neutemeljena pritožbena navedba, da iz izpodbijanega sklepa ne izhaja, katero dodatno dokumentacijo je izvedenec pregledal. Iz podanega stroškovnika izvedenca namreč izhaja, da gre za dodatno elektronsko dokumentacijo, zato je neodločilna tudi pritožbena navedba, da je bila izvedencu priznana že nagrada za pregled spisa.

21. Neutemeljeno toženec nasprotuje priznanju nagrade in povrnitvi stroškov za čas potovanja in potnih stroškov izvedencu v zvezi s prvim ogledom nepremičnine. Izvedenec je namreč opravil ogled zunanjega objekta, naselja in vzorčne hiše. Ogleda notranjosti nepremičnine izvedenec ni mogel opraviti, ker toženca ni bilo (izostanka pa tudi ni opravičil). Pritožbene navedbe v zvezi s tem so zato neutemeljene.

22. Sklep sodišča, da dokazni postopek z izvedencem še ni končan, zato bodo nastali še dodatni stroški, ki jih je treba založiti, saj bo sicer sodišče predujem prisilno izterjalo, ni v skladu s tretjim odstavkom 153. člena ZPP. Če znesek, ki je potreben za stroške, ni založen v roku, ki ga je določilo sodišče, sodišče opusti izvedbo dokaza. Sodišče bi lahko zato naložilo plačilo predujma s posledico izvršljivosti le v znesku, kot je potreben za plačilo že izvedenega dokaza. Za izvedbo nadaljnjega postopka z izvedencem pa sodišče predujma, kot že obrazloženo, ne more izterjati. Vendar glede na to, da je sodišče prve stopnje izvedencu pravnomočno že priznalo nagrado za ustno podajanje izvedenskega mnenja v višini 423,00 EUR, izplačilo nagrade, priznane z izpodbijanim sklepom, presega založeni predujem za 284,60 EUR. Posledično je bilo treba pritožbi toženca zoper izpodbijani sklep v tem delu delno ugoditi in izpodbijani sklep v II/4 točki izreka spremeniti tako, da je toženec dolžan doplačati predujem v višini 284,60 EUR (namesto 350,00 EUR).

23. O stroških pritožbenega postopka zoper izpodbijani sklep je pritožbeno sodišče odločilo na podlagi šestega odstavka 163. člena ZPP. Toženec je s pritožbo zoper izpodbijani sklep uspel le v sorazmerno majhnem delu, zato sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (drugi odstavek 154. člena v povezavi z drugim odstavkom 165. člen ZPP). Tožeča stranka stroškov odgovora na pritožbo ni priglasila.

PRAVNI POUK: Proti razveljavitvenemu sklepu je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje, v 15 dneh od prejema pisnega odpravka tega sklepa, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če vloži pritožbo po pooblaščencu, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo sklep sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v nov postopek, čeprav bi kršitev postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti nov postopek. O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

1 Prim. sodbo VS RS III Ips 111/2015 z dne 22. 11. 2016. 2 Glej N. Plavšak, Obligacijsko pravo,GV založba, Ljubljana, 2009, str. 807 - 809. 3 Glej sodbo in sklep VS RS II Ips 348/2013 z dne 20. 8. 2015. 4 Prim. sodba in sklep VSL I Cp 675/2011 z dne 21. 9. 2011. 5 Glej M. Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, GV Založba, 2003, Ljubljana, str. 554. 6 Glej J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 495. 7 Glej VSL sodba I Cp 2703/2014 z dne 14. 1. 2015.