Jedro

Dolžnik (upravičenec iz garancije, investitor) je upravičen realizirati bančno garancijo (bančna garancija na prvi poziv) za odpravo napak v garancijski dobi le tedaj, če upnik (izvajalec posla) morebitnih grajanih napak v garancijski dobi ne odpravi.

Izrek

Pritožba se zavrne in potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje odločilo, da se ugovoru dolžnika ugodi in se sklep sodišča o izdani začasni odredbi, Zg 1 z dne 1.10.2013 razveljavi in se predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrne. Poleg tega je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom tudi odločilo, da mora upnik v osmih dneh povrniti dolžniku 956,24 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje.

2. Zoper ta sklep se je zaradi bistvenih kršitev določb Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) in zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja pritožil upnik po svojem pooblaščencu, pri čemer je predlagal pritožbenemu sodišču, da izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremeni tako, da se ugovor dolžnika zoper sklep o začasni odredbi zavrne in se hkrati dolžniku naloži v plačilo vse stroške postopka, podrejeno pa, da se izpodbijani sklep razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. V pritožbi opozarja, da je upnik v celoti izpolnil obveznosti iz temeljnega posla, zato ni pogojev za unovčitev bančne garancije. Hotel je zgrajen in prevzet brez napak. Za hotel je bilo izdano tudi pravnomočno uporabno dovoljenje. Upnik je v garancijski dobi dveh let odpravil tudi vse napake, ki so se pojavile in jih je dolžnik grajal. Dožnik je odpravo napak tudi pisno potrdil. Gre torej za zlorabo pravic. Upnik je v odgovoru na ugovor na vse to tudi opozoril in predlagal dokaze za svoje trditve. Sodišče ni upoštevalo teh izkazanih trditev upnika, podanih v odgovoru na ugovor. Če je bila obveznost brez dvoma izpolnjena ni pogojev, za unovčenje bančne garancije (Konvencija o neodvisni bančni garanciji in stand-by akreditivih). Razlogi izpodbijanega sklepa so nejasni, pri čemer se sodišče prve stopnje tudi ni opredelilo do navedb in dokazov upnika, podanih v odgovoru na ugovor. Podano je tudi nasprotje med vsebino izpodbijanega sklepa in listinami. V zahtevku do banke se dolžnik ne sklicuje na neodpravo napak v garancijski dobi, temveč se sklicuje na to, da izvajalec svojih obveznosti ni izpolnil v pogodbenem roku in da kvaliteta del ne ustreza dogovorjenim pogojem. Ne gre torej za reklamacijske napake. Ti razlogi se nanašajo na izvedbeno garancijo, ne pa na garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Prav na te napake bi se morala podana zahteva za unovčenje bančne garancije izrecno sklicevati. V tem delu je podana zmotna ugotovitev dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje bi moralo razpisati narok, pri čemer je upnik predlagal zaslišanje določenih oseb. Vsebino temeljnega posla je treba obravnavati toliko, da se izkristalizira, ali je dolžnik bančno garancijo zlorabi. Upnik je izkazal, da je vse napake odpravil, pri čemer je dolžnik podal zahtevek za unovčenje garancije šele zadnji dan garancijskega roka.

3. Dolžnik je po svojem pooblaščencu podal odgovor na pritožbo in predlagal pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje. Dolžnik v tej vlogi stroškov pritožbenega postopka ni uveljavljal. 4. Pritožba upnika ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru sprejelo pravilno in zakonito sodno odločbo, s katero je odločilo, da upnik ni s stopnjo verjetnosti izkazal, da dolžnik kot upravičenec iz neodvisne bančne garancije (bančna garancija za odpravo napak v garancijskem roku na objektu H., ki ga je za dolžnika kot investitorja po gradbeni pogodbi zgradil upnik kot izvajalec posla) uveljavlja svojo pravico do unovčenja te garancije v nasprotju z namenom, zaradi katerega je bila ta pravica ustanovljena. Neupravičena unovčitev neodvisne bančne garancije je namreč prepovedana (zloraba pravic po 7. členu Zakona o pravdnem postopku - ZPP), pri čemer pa je na upniku dokazno breme, da v okviru postopka zavarovanja z začasno odredbo (začasna prepoved unovčenja garancije do pravnomočne odločitve o zahtevku v pravdnem postopku) izkaže, da ni podan niti dvom o tem, da v celoti izpolnjuje svoje obveznosti iz temeljnega posla (popolna odprava vseh grajanih napak v garancijski dobi). Dolžnik (upravičenec iz garancije, investitor) je namreč upravičen realizirati bančno garancijo (bančna garanciji na prvi poziv) za odpravo napak v garancijski dobi le tedaj, če upnik (izvajalec posla) morebitnih grajanih napak v garancijski dobi ne odpravi.

6. Pritožbeno sodišče ne soglaša s pritožbeno kritiko, da sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi (ki je predmet pritožbenega izpodbijanja) sploh ni upoštevalo upnikove vloge, s katero je upnik odgovoril na navedbe in dokaze, ki ji je dolžnik podal v svojem ugovoru zoper izdano začasno odredbo. Sodišče prve stopnje je v postopku zavarovanja na prvi stopnji upoštevalo vse navedbe in dokazne predloge strank postopka, nakar je po izvedeni presoji listinskega dokaznega gradiva odločilo, da je dolžnik z obsežno pisno korespondenco izkazal, da je v času garancijske dobe upnika večkrat pozival na odpravo konkretnih napak (zlasti napak na strojnih in elektro inštalacijah oz. napak v zvezi z izvedenimi gradbenimi deli) in da so bili s strani upnika izvajani ukrepi sanacije (odprave) teh grajanih napak. V tej zvezi so tudi po oceni pritožbenega sodišča posplošene navedbe upnika (napake so bile odpravljene) v predlogu za izdajo začasne odredbe izpodbite, spričo česar ni mogoče zaključiti, da je upnik s stopnjo verjetnosti izkazal, da je dolžnik v konkretnem primeru zvijačno (z zlorabo pravic) vložil poziv na unovčitev bančne garancije. Pravilen je namreč zaključek sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu, da zgolj spor med strankama o pravilnosti izpolnitve glede odprave napak v garancijski dobi, sam po sebi ni zadosten razlog za utemeljitev zlorabe pravice do unovčenja bančne garancije.

7. V obravnavani pritožbi upnik navaja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo (in obrazložilo), da je upnik v odgovoru na ugovor trdil in izkazal, da je v celoti odpravil vse napake, ki so se pojavile na objektu v garancijski dobi in jih je dolžnik grajal, pri čemer naj bi dolžnik odpravo napak tudi pisno potrdil. Takšnih posplošenih pritožbenih razlogov pa ni mogoče upoštevati, saj jih pritožbeno sodišče sploh ne more preizkusiti. Gre namreč za golo sklicevanje na (v pritožbi neopredeljene) navedbe v odgovoru na ugovor, kar pa nikakor ne ustreza pravnemu standardu, da je treba v pritožbi argumente, ki naj bi jo utemeljili, vselej jasno in opredeljeno (konkretno) navesti (v konkretnem primeru bi moral pritožnik v pritožbi povsem določno navesti, katera dejstva glede konkretne odprave napak je navajal v odgovoru na ugovor, oz. s katerimi konkretnimi dokazili jih je izkazoval, vendar pa jih sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni upoštevalo). Na tem mestu tudi ne zadostuje posplošeno pritožbeno sklicevanje (brez opozorila na konkretno predloženi dokaz v postopku na prvi stopnji, ki naj bi ga sodišče ne upoštevalo), da je dolžnik odpravo grajanih napak pisno potrdil. Nekonkretnih, neobrazloženih in neopredeljenih pritožbenih stališč v pritožbenem postopku ni mogoče upoštevati, kar velja posebej za pritožbene razloge, na katere pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti. Pravilno je sicer pravno stališče upnika, da če je bila obveznost (odprava napak v garancijski dobi) brez dvoma izpolnjena, ni pogojev za unovčenje bančne garancije, vendar v konkretnem pritožbenem postopku upnik konkretnih argumentov (ki naj bi jih sicer podal že v odgovoru na ugovor in ki jih sodišče prve stopnje pri izpodbijani odločitvi ni upoštevalo) ni jasno izpostavil (in jih zato pritožbeno sodišče ni moglo niti preizkusiti), spričo česar gre za pravno neupoštevne (posplošene) pritožbene razloge. Povsem enak zaključek velja za posplošen pritožbeni razlog v obravnavani pritožbi, da obstaja v konkretnem primeru nasprotje med vsebino izpodbijanega sklepa in listinskim gradivom (brez konkretne opredelitve tega gradiva) oz., da bi moralo sodišče prve stopnje v postopku na prvi stopnji izvesti narok in zaslišati določene osebe (brez konkretne navedbe teh oseb in navedbe, kaj konkretno naj bi izpovedale).

8. Skratka upnik v obravnavani pritožbi sploh ni konkretno izpostavil procesnega gradiva (zlasti tistega iz odgovora na ugovor), ki bi izkazovalo, da je v konkretnem primeru vse grajane napake brez kakršnega koli dvoma pravočasno (do izteka garancijskega roka) odpravil. Posplošeni in neargumentirani razlogi na tem mestu ne zadostujejo, saj jih pritožbeno sodišče ne more preizkusiti in jih zato tudi ne sme upoštevati. V tej zvezi tudi ne zadostuje pritožbena navedba (ki je načeloma sicer pravilno stališče), da je treba vsebino temeljnega posla obravnavati vsaj toliko, da se izkristalizira, ali je dolžnik bančno garancijo skušal zlorabiti. Tudi dejstvo, na katerega opozarja obravnavana pritožba, da je dolžnik zahtevo za unovčenje bančne garancije vložil zadnji dan garancijskega roka, ne kaže na kakršnokoli zlorabo pravic, upoštevaje, da je bil po sami bančni garanciji (priloga A2) upnik dolžan grajane napake odpraviti najkasneje do izteka garancijskega roka. Če jih dotlej ne odpravi, je šele dolžnik upravičen vložiti zahtevo za unovčenje te garancije.

9. Prav tako na zlorabo bančne garancije sama po sebi ne kaže tudi okoliščina (ki jo v pritožbi izpostavi upnik), da se dolžnik v zahtevku za unovčenje garancije (priloga A9), ki ga je posredoval banki, ne sklicuje na neodpravo napak v garancijski dobi, temveč na to, da izvajalec svojih obveznosti ni izpolnil v pogodbenem roku in da kvaliteta del ne ustreza dogovorjenim pogojem. Drugo pa je seveda vprašanje, ali bo banka takšni zahtevi za unovčenje bančne garancije ugodila, če bo presodila, da se razlogi v zahtevi nanašajo na tako imenovano izvedbeno garancijo, ne pa na konkretno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku (priloga A2), na kar opozarja obravnavana pritožba.

10. Iz teh razlogov (pa tudi, ker ni bilo zaslediti nobene kršitve, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti - drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ) je pritožbeno sodišče pritožbo upnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).