Jedro

Osnovno vprašanje, ki se zastavlja ob obravnavi zahteve za izločitev dokazov, zadeva veljavnost določbe 149.b člena ZKP po tistem, ko je Ustavno sodišče RS z odločbo U-I-65/19 z dne 3.4.2014 razveljavilo določbe 162. do 169. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom-1). Dejstvo namreč je, da so bili prometni podatki, katerih izločitev se zahteva, pridobljeni pred razveljavitvijo ZEKom in zato razveljavitev zakona še ne pomeni, da so bili tudi vsi konkretni ukrepi, ki so bili odrejeni na podlagi razveljavljenega predpisa, v neskladju s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami.

Po oceni pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče glede na izhodišča ustavne odločbe ravnalo povsem pravilno, ko je veljavnost pridobljenih prometnih podatkov ocenjevalo z vidika načela sorazmernosti ukrepa glede na težo kaznivega dejanja in tudi dejstva, da je Ustavno sodišče v odločbi izrecno ugotovilo, da je zakonodajalec za poseg v ustavno varovano pravico do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave, imel ustavno dopusten cilj (preprečevanje, preiskovanje, odkrivanje in pregon hudih kaznivih dejanj).

Izrek

Pritožbe zagovornikov obtoženih A.A., I.Z., Z.M. in J.M. se kot neutemeljene zavrnejo.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijanim sklepom kot neutemeljene zavrnilo predloge za izločitev nedovoljenih dokazov, ki so jih na predobravnavnem naroku podali zagovorniki zgoraj navedenih obtožencev.

Zoper sklep se pritožujejo vsi obtoženci po svojih zagovornikih. Odvetnik L.S., kot zagovornik A.A. izrecnega pritožbenega razloga ne navaja, sodišču druge stopnje pa predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi. Zagovornik obtoženega I.Z. se pritožuje zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve 35. in 37. člena Ustave RS in drugega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP). Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlagane dokaze izloči. Zagovornik obtoženega Z.M. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka ter kršitve 22. in 25. člena Ustave R Slovenije s predlogom, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču oziroma, da ga spremeni tako, da iz spisa izloči predlagane dokaze. Zagovornik obtoženega J.M. uveljavlja pritožbena razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP s predlogom, da sodišče druge stopnje izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu obrambe ugodi.

Pritožbe niso utemeljene.

Preizkus izpodbijanega sklepa v smeri pritožbenih navedb je pokazal, da je sodišče prve stopnje ravnalo prav, ko je zavrnilo vse predloge za izločitev listin. Glede na to, da je sprejeto odločitev podrobno in prepričljivo obrazložilo, sodišče druge stopnje teh razlogov ne bo ponavljalo, temveč se bo opredelilo le do bistvenih navedb vseh pritožnikov.

K pritožbi zagovornika obtoženega A.A.: Zagovornik tudi v pritožbi vztraja pri stališču, da je potrebno dokaze, ki so bili pridobljeni iz Republike Kosovo iz spisa izločiti spričo dejstva, da Kosovo ni država in je njen status sporen ter, da človekove pravice in temeljne svoboščine niso v celoti spoštovane. Po njegovem mnenju bi moralo sodišče vsaj pojasniti ali šteje R Kosovo za državo in ali smatra, da je nivo spoštovanja človekovih pravic v tej jurisdikiciji na splošno dovolj visok, da so lahko pridobljeni dokazi veljavni tudi v postopku v naši državi. Razlaga sodišča bi namreč pomenila, da je pri nas mogoče uporabiti dokaze iz še tako eksotičnih jurisdikcij, znano pa je, da je R Kosovo jurisdikcija s posebnim mednarodnopravnim statusom in bi se zato s priznanjem tam pridobljenih dokazov, tudi pri nas v Sloveniji nivo spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin znižal na nedopustno raven.

Navedene pritožbene navedbe so tudi po oceni drugostopenjskega sodišča preveč ohlapne, da bi jih bilo moč vsebinsko obravnavati. Kolikor je namreč pritožnik zatrjeval izločitev dokazov, ker naj bi ti bili nezakonito pridobljeni, bi moral ta očitek utemeljiti s konkretno navedbo, torej v čem in zakaj naj bi pridobljeni dokazi bili nezakoniti ali protiustavni. Posplošeno sklicevanje na državo z eksotično jurisdikcijo in visoko stopnjo koruptivnosti samo zase ne pomeni prav ničesar tako, kot ni moč nasprotno sklepati, da so v državah z visokim nivojem spoštovanja človekovih pravic in nizko stopnjo koruptivnosti, vsi dokazi pridobljeni zakonito. Prav zato je potrebno očitek o nezakonitosti konkretizirati z dejstvi in okoliščinami, ki omogočajo presojo zakonitosti. Sicer pa pritožnik spregleda obrazložitev obtožnice, kjer se že uvodoma navaja, da je slovenska policija med drugim sodelovala z organi EULEX Kosovo, ki je, kot je splošno znano, posebna misija Evropske unije, katere cilj je pomoč R Kosovu pri izgradnji vladavine prava na področjih policije, pravosodja in carine. Tudi zato nasprotni, zgolj posplošeni pritožbeni očitki niso utemeljeni.

K pritožbi zagovornika obtoženega I.Z.: Razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za izločitev dokazov so tudi po oceni pritožbenega sodišča tako obširni in prepričljivi, da k temu, kar je povedalo že sodišče prve stopnje pravzaprav ne bi bilo potrebno skoraj ničesar dodati. Osnovna dilema se namreč nanaša na vprašanje zakonitosti izvajanja telefonskih prisluhov v primeru, ko telefonski aparat, ki je naveden v pisni odredbi ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ne uporablja oseba, zoper katero je odrejeno prisluškovanje, temveč druga oseba, ki pa je povezana s konkretnim kaznivim dejanjem ali z osebo, zoper katero se prisluškuje. Čeprav zagovornik meni, da stališče sodišča, ko se sklicuje na naključno pridobljene domnevno obremenilne dokaze, ni pravilno in tudi sicer odločbi Ustavnega in Vrhovnega sodišča RS, kateri je sodišče prve stopnje povzelo, izhajata iz drugačnega dejanskega stanja, te navedbe, po mnenju pritožbenega sodišča, niso utemeljene. Sicer drži, kot pritožba navaja, da se ukrep po 150. členu ZKP odredi zoper določeno osebo in ne zoper telekomunikacijsko sredstvo, vendar določba 3. točke prvega odstavka 152. člena ZKP zahteva, da se v odredbi, poleg ostalega, navede tudi elektronsko-komunikacijsko sredstvo. Le-to, v konkretnem primeru telefonski aparat z določeno telefonsko številko, pa je predmet, preko katerega se sploh lahko izvaja prisluškovanje osebi, zoper katero je prisluškovanje odrejeno in kolikor tak telefonski aparat uporabi še kdo drug, to še ne pomeni, da je izvajanje ukrepa nezakonito. Prisluškovanje se namreč še vedno izvaja zoper konkretno osebo in preko določenega sredstva – telefonskega aparata, razlika je le v tem, da telefon uporabi nekdo drugi in ne prisluškovana oseba, česar pa izvajalec ukrepa prisluškovanja, ne more vedeti. Prav zato se pri razlagi zakonitosti dokazov, ki so bili pridobljeni na tak način od druge osebe, ocenjuje, ali so bili dokazi pridobljeni nenamerno oziroma naključno in z zlorabo pooblastil glede načina in obsega izvajanja odredbe. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, je telefonski aparat I.K., zoper katerega je bilo odrejeno prisluškovanje, uporabljal Z.S., ki je bil, kot se je kasneje ugotovilo, prav tako vpet v obravnavano kriminalno dejavnost in tudi kolikor je policija vedela, da I.K. svoje telefonske aparate očitno posoja drugim, kot navaja pritožba, to še ne pomeni, da je policija kakorkoli zlorabljala svoja pooblastila pri izvajanju ukrepa prisluškovanja. Dejstvo namreč je, da so policisti takoj po tistem, ko so spoznali, da Z.S. uporablja telefonski aparat I.K., tudi podali predlog za prisluškovanje Z.S. na isti telefon, kot ga je pred tem uporabljal I.K.. Ker so te okoliščine v izpodbijanem sklepu še podrobneje in predvsem prepričljivo obrazložene, razlogi za izločitev dokazov tudi po oceni pritožbenega sodišča niso utemeljeni.

Enako velja tudi za tako imenovane priviligirane telefonske pogovore oziroma pogovore z osebami, ki imajo po določbi prvega odstavka 236. člena ZKP status priviligirane priče. Tak dokaz sam po sebi ne more biti nezakonit zgolj zato, ker se je prisluškovani pogovor odvijal s priviligirano pričo, temveč je od odločitve priče, ali bo v postopku pričal, odvisno, ali je tak pogovor kot dokaz dopustno uporabiti. Ker se bo priča o tem, ali bo v postopku pričala, izjasnila ob priliki zaslišanja, ob pogoju seveda, da bo tak dokaz sploh izveden, v sedanji fazi postopka ni potrebno izločati izjave teh prič niti ni nobene potrebe, da bi sodišče od teh prič predhodno dobilo izjave o tem, ali bodo v postopku pričale.

K pritožbi zagovornika obtoženega Z.M.: Osnovno vprašanje, ki se zastavlja ob obravnavi predmetne zahteve za izločitev dokazov, zadeva veljavnost določbe 149.b člena ZKP po tistem, ko je Ustavno sodišče RS z odločbo U-I-65/19 z dne 3.4.2014 razveljavilo določbe 162. do 169. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom-1). Gre torej za vprašanje zakonitosti prometnih podatkov, ki jih je sodišče po navedeni določbi pridobilo od operaterjev v elektronsko-komunikacijskem omrežju glede na to, da so določbe ZEKom o obvezni hrambi podatkov, po ugotovitvi Ustavnega sodišča v neskladju z Ustavo.

Sodišče prve stopnje je zavrnitev predloga za izločitev dokazov utemeljilo z ugotovitvijo, da razveljavitev navedenega zakona o hrambi podatkov še ne pomeni, da sodišče takih podatkov ne more več pridobiti. Ustavno sodišče namreč ni razveljavilo tudi določbe 149.b člena ZKP in je uničenje hranjenih podatkov naložilo le operaterjem v elektronsko-komunikacijskem omrežju, ne pa tudi sodiščem. Poleg tega pa je v svoji odločbi dalo okvir, v katerem je z vidika načela sorazmernosti dopustno hraniti prometne podatke v cilju pregona hudih, oziroma kataloških kaznivih dejanj, kot so navedena v drugem odstavku 150. člena ZKP. Zato v konkretnem primeru pridobitev prometnih podatkov ni v nasprotju z ustavno pravico varstva osebnih podatkov po 38. členu Ustave R Slovenije.

Obtoženčev zagovornik se z razlago sodišča prve stopnje ne strinja in opozarja, da v zahtevi za izločitev dokazov ni zatrjeval protiustavnost 149.b člena ZKP, temveč določbe ZEKom, ki so glede hrambe prometnih podatkov že od začetka uveljavitve zakona, protiustavne in zato določba 149.b člena ZKP ne pomeni, da so podatki, ki so bili pridobljeni v času do razveljavitve zakona, sedaj veljavni. Kot navaja, gre za enako ustavno procesno situacijo kot v primeru razveljavitve 63. in 64. člena Zakona o policiji, ki je določal hrambo DNK vzorcev in kjer se je Vrhovno sodišče RS že večkrat izreklo, da DNK podatki, ki so bili pridobljeni na podlagi razveljavljenega zakona, niso dovoljeni. Zato po mnenju pritožnika sodišče prve stopnje v konkretnem primeru tudi ni imelo podlage, da bi izhajajoč iz načela sorazmernosti „rehabilitiralo“ nezakonito pridobljene prometne podatke, temveč bi to moral storiti le zakonodajalec, ki je upravičen določiti obvezno hrambo prometnih podatkov tudi z vidika pregona hudih kaznivih dejanj. Tak zakon pa še ni bil sprejet in zato širša razlaga kot je v odločbi Ustavnega sodišča, po mnenju pritožnika ni dopustna.

Po oceni pritožbenega sodišča je izpodbijano stališče prvostopenjskega sodišča pravilno. Glede obravnavane problematike se sodna praksa še ni izrekla in tudi odločba Vrhovnega sodišča opr. št. Dsp 2/2014 z dne 17.10.2014, katero zagovornik prilaga k pritožbi, še ni zavzela jasnega in nedvoumnega stališča o uporabi prometnih podatkov po razveljavitvi ZEKom, povrhu vsega pa se nanaša še na odločitev v zadevi disciplinskega postopka in ne glede kaznivega dejanja. Je pa sodišče druge stopnje pri obravnavi predmetne pritožbe izhajalo tudi iz smernic članka avtorja dr. Primoža Gorkiča z naslovom „Hramba in obdelovanje prometnih podatkov za namene kazenskega postopka po razveljavitvi ZEKom-1“, ki je bil objavljen v Pravni praksi 28.8.2014, kakor tudi iz odločb Ustavnega sodišča RS Up-541/06 z dne 18.1.2008 in Up-699/06 z dne 27.3.2008. Dejstvo namreč je, da so bili prometni podatki, katerih izločitev se zahteva, pridobljeni pred razveljavitvijo ZEKom in zato razveljavitev zakona še ne pomeni, da so bili tudi vsi konkretni ukrepi, ki so bili odrejeni na podlagi razveljavljenega predpisa, v neskladju s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami. Kot je dalje pojasnjeno v obeh citiranih odločbah Ustavnega sodišča, je dolžnost tistega, ki zatrjuje protiustavnost, da specifično pojasni, to je zatrjuje in izkaže, katera izmed ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, mu je bila prekršena. To pa zato, da lahko sodišče konkretno preizkusi, ali razlogi, iz katerih je bil zakon razveljavljen, dejansko posegajo v zatrjevano kršitev človekove pravice ali temeljne svoboščine. Po oceni pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče glede na izhodišča ustavne odločbe ravnalo povsem pravilno, ko je veljavnost pridobljenih prometnih podatkov ocenjevalo z vidika načela sorazmernosti ukrepa glede na težo kaznivega dejanja in tudi dejstva, da je Ustavno sodišče v odločbi izrecno ugotovilo, da je zakonodajalec za poseg v ustavno varovano pravico do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave, imel ustavno dopusten cilj (preprečevanje, preiskovanje, odkrivanje in pregon hudih kaznivih dejanj). Ne drži torej, da sodišče predmetne zahteve za izločitev ne bi smelo presojati z vidika sorazmernosti po navedeni ustavni odločbi, temveč je to celo bilo dolžno storiti. Je pa ob tem potrebno pojasniti še sledeče. Pritožnik v zahtevi za izločitev dokazov namreč ni izrecno navedel, katera ustavno zagotovljena temeljna pravica ali svoboščina je bila njegovemu klientu in tudi ostalim obtožencem, sploh prekršena. Kolikor je njegove navedbe sicer razumeti v smislu odločbe Ustavnega sodišča glede kršitve ustavne pravice varstva osebnih podatkov po 38. členu Ustave RS, pa dalje ni izkazal vzročne zveze med pridobljenimi prometnimi podatki in ostalimi, na podlagi teh podatkov pridobljenimi dokazi. V predlogu je namreč le posplošeno navajal, da so bili na podlagi prometnih podatkov, ki so bili pridobljeni po 149.b členu ZKP od mobilnih operaterjev, odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi, na tako pridobljene dokaze pa je državno tožilstvo oprlo obtožbo. Takih navedb pa sploh ni bilo moč preizkusiti, še sploh, ker v spisovnih podatkih nimajo podlage. Iz gradiva namreč izhaja, da je preiskovalna sodnica odredbi po 149.b členu ZKP izdala 27.11.2013, medtem ko je ukrep nadzora elektronskih komunikacij po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP zoper I.K. izdala že dne 22.11.2013, pri čimer se je v obrazložitvi odredbe sklicevala izključno na dokumentirane podatke, ki jih je naša policija pridobila od italijanskih varnostnih organov. Iz te odredbe in tudi ostalih odredb, ki so še sledile tako ne izhaja vzročna zveza med pridobljenimi prometnimi podatki in na podlagi le-teh pridobljenimi drugimi dokazi kar pomeni, da zagovornik vzročne zveze med razveljavljenimi določbami ZEKom-a in zatrjevano kršitvijo citirane ustavne pravice, sploh ni izkazal, temveč se je, kot rečeno, skliceval zgolj na protiustavnost zakona. Zato je izpodbijana odločitev po oceni pritožbenega sodišča tudi iz teh razlogov povsem pravilna.

K pritoži zagovornika obtoženega J.M.: Tudi po oceni pritožbenega sodišča ni utemeljeno pritožnikovo prepričanje, da so dokazi, katerih izločitev se zahteva, nezakoniti zato, ker je preiskavo vozila dejansko opravila policija, za kar pa ni imela ustrezne odredbe. Čeprav se pri utemeljevanju svojega stališča pritožnik sklicuje na zapisnik preiskovalne sodnice in zapisnik o ogledu policije, iz katerega je razbrati, da so odstranjevali zavoje iz prikritega prostora in odstranjevali dele vozila prav policisti in ne delavci carine, pa takšno ravnanje policije ne pomeni, da so opravili preiskavo vozila v smislu 214. člena ZKP. Zanesljivo namreč je, da so preiskavo vozila in najdbo mamila opravili delavci carine, kar izrecno potrjuje zapisnik o preiskavi prevoznega sredstva Carinske uprave RS na listovni št. 23 v spisu in torej niso bili policisti tisti, ki bi ob domnevno nezakoniti preiskavi vozila našli mamilo. Kolikor so le nudili pomoč pri razstavljanju vozila, po tistem, ko je mamilo že bilo odkrito, to še ne predstavlja procesnega dejanja preiskave, temveč zgolj ogleda, ki pa je bil opravljen tudi v navzočnosti preiskovalne sodnice, državnega tožilca in obtoženca. Sicer pa je podobna procesna situacija že bila obravnavana v sodbah Vrhovnega sodišča R Slovenije I Ips 95/2004 z dne 16.6.2005 in I Ips 2/2007 z dne 17.1.2008. Ker torej glede na vse obrazloženo vložene pritožbe navedenih zagovornikov obtožencev niso utemeljene, jih je sodišče druge stopnje na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP zavrnilo.