Jedro

Tudi če toženec ni založil predujma za novega izvedenca, to ne pomeni, da ni treba odgovoriti na pripombe, ki jih je toženec v pripravljalni vlogi podal na izdelano izvedeniško mnenje. Sodišče bi moralo pripombe toženca poslati v odgovor izvedencu in eventuelno izvedenca na naroku tudi zaslišati. Ker ni ravnalo tako, pritožba utemeljeno navaja, da je v zvezi s stanjem na tožnikovem objektu oziroma glede ugotovljenih napak in del dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (v I. in III. točka izreka) razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Za odločanje v tej zadevi je pristojno Višje sodišče v Ljubljani, na katerega je bila pristojnost prenešena s sklepom Vrhovnega sodišča RS, Su 889/2015 z dne 26. 3. 2015. 2. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 165913/2013 z dne 18. 10. 2013 v I. točki izreka delno vzdržalo v veljavi in razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati znesek 12.499,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 10. 2013 dalje do plačila ter izvršilne stroške v višini 147,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje, vse v osmih dneh (I. točka izreka). V preostalem delu (v presežku glede glavnice v znesku 3.746,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 10. 2013 dalje in preostalih izvršilnih stroškov v višini 44,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi je sklep o izvršbi razveljavilo in tožbeni zahtevek tožeče stranke v tem delu zavrnilo (II. točka izreka). Glede stroškov je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v višini 1.415,68 EUR, v roku osmih dni, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

3. Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka in predlaga, da višje sodišče sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika stroškovno v celoti zavrne oziroma, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da se pritožuje zoper sodbo v celoti, čeprav je iz obrazložitve v nadaljevanju razvidno, da se pritožuje le glede ugodilnega dela sodbe. Pritožbo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov. Trdi, da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, nekritično je povzelo navedbe tožnika in njegovega pooblaščenca iz pripravljalne vloge, sprejelo dejstvo izdaje računa z dne 9. 10. 2013, ki naj bi vsebinsko pomenil plačilo nedokončanega dela po pogodbi. Toženec poudarja, da je ta račun tožnik izdal in na njegovi podlagi celo uspel sprožiti in izpeljati izvršilni postopek, brez pravne in dejanske podlage. Sodišče zgrešeno enači izstavljeni račun z neko povzročeno škodo, tožnik za izdajo spornega računa ni imel nobene pravne in dejanske podlage, do 9. 10. 2013 ni utrpel nobenega prikrajšanja na svojem premoženju, za bodoče prikrajšanje pa ni moč izdati računa, temveč le predračun. Tožnik je dejansko imel možnost vložiti le tožbo na plačilo in ne sprožiti izvršilnega postopka. Že na tej podlagi je treba postavljeni tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrniti oziroma celo zavreči. Odločitev sodišča je nepravilna in zgrešena tudi glede zaključkov, da je tožnik pravilno in pravočasno uveljavljal napake toženca kot izvajalca in pravočasno sprožil predmetni izvršilni postopek. Sodišče je v celoti verjelo izpovedbam družine tožnika, ki so potrjevali svoj konstrukt celotne zadeve. Toženec navaja, da je res, da so izpovedbe skladne, vendar kaj drugega od družinskih članov tožnika ni pričakovati. Do pisnega dopisa pooblaščenca tožnika z dne 9. 10. 2013 tožencu nihče ni poslal kakršnekoli pisne reklamacije, pisnega opomina, pisnega poziva. Prvi pisni poziv je k tožencu priromal po 9. 10. 2013, tako da je prenehala pravica tožnika kot naročnika iz prvega odstavka 635. člena OZ. V prvem odstavku 637. člena OZ je navedeno, da mora naročnik pravilno obvestiti podjemnika o napakah in zahtevati od njega, da napake odpravi in mu za to določiti primeren rok, pravilnost obvestitve je mišljena v smislu pisne obvestitve. V konkretnem primeru tožnik ni izpolnil ne zakonskega pogoja pravočasnosti obvestila, ne zakonskega pogoja pravilnega obvestila podjemnika o napakah. Sodišče glede te sporne okoliščine nekritično verjame izpovedbam prič, tožnikovih najožjih sorodnikov, ter predloženim SMS sporočilom tožnika in zaključuje, da je tožnik ravnal v skladu s 633. členom OZ. Za ta zaključek sodišče nima oprijemljivih dokazov, razen izpovedb tožnikovih najožjih sorodnikov. Predložena SMS sporočila prav tako izhajajo izključno iz leta 2013, ko je toženec na ta tudi odgovoril, češ da bo opravil dela, ki so bila naknadno dogovorjena. Eventuelno grajanje napak v letu 2013 je v nasprotju z dolžnostjo tožnika iz 633. člena OZ. O trditvah tožnika, da naj bi že v letu 2012 sto in večkrat telefonično klicali toženca, ni nobenih dokazov in ta trditev ni resnična. Tožnik s tožencem ni prišel v stik vse do leta 2013, kar presega zakonsko določeni rok za obvestitev podjemnika o eventuelnih napakah. Prva in dokazljiva zahteva je dopis pooblaščenca tožnika z dne 9. 10. 2013, že kar takoj na plačilo odškodnine. Tožnik je bil nepravočasen pri obvestilu o napakah, njegov izstavljeni račun je neutemeljen in ni skladen z drugim odstavkom 634. člena OZ, kot to zgrešeno zaključuje sodišče. Rok za pravočasnost in pravilnost obvestila toženca o eventuelnih napakah je začel teči z nespornim odhodom toženca z objekta dne 6. 7. 2011. Če bi bil dejansko sklenjen ustni dogovor, da bo toženec po dopustih nadaljeval svoje delo, toženec gradbišča ne bi zapustil z vsemi ljudmi, orodji in stroji. Prav tako mu tožnik ne bi plačal preostalega zneska, dogovorjenega v pogodbi. Zaključek sodišča, da je izpolnjen pogoj iz 336. člena OZ je zgrešen. Toženec je na tožnikovem objektu delo opravil korektno. Sodišče je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje tudi v zvezi s stanjem na tožnikovem objektu v smeri zatrjevanih pomanjkljivosti toženčevega dela in zatrjevanih nedokončanih del. Sodišče se je zadovoljilo s predloženimi fotografijami s strani tožnika, iz katerih ni razvidno, kaj je narobe, razen, da vsako fotografijo spremlja podpis P. M., ki je ves čas sodeloval kot strokovni pomočnik tožnika. Sodišče navede celo, da je glede na nekatere fotografije vsakomur in tudi povprečnemu človeku jasno, da nekatera dela niso bila dokončana. Takšna ugotovitev je v nasprotju z obstoječim dejanskim stanjem. Izvedensko mnenje B. J. odraža dejanske ugotovitve P. M., saj izvedenec objekta ob svojem ogledu sploh ni pregledoval. Toženec na ogledu praktično ni imel pravice govora in ni imel možnosti vplivati na pravilnost ogleda. V prvi pripravljalni vlogi po prejetju izvedenskega mnenja so bile zapisane povsem določne pripombe na izvedensko mnenje in ne gre za pavšalno oporekanje samemu ogledu. Toženec je predlagal drugega izvedenca in sodišče je sprejelo dokazni sklep, da se pribavi novo izvedensko mnenje. Sodišče je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je toženec sam zamudil možnost preverbe, po presoji sodišča strokovnega in prepričljivega izvedenskega mnenja izvedenca J. B., zaradi po lastni krivdi neupravičeno zamujenega plačila odrejenega predujma. Dejstvo je, da je bil toženec v relativno veliki finančni stiski. Odločitev sodišča, da je predlog za postavitev drugega izvedenca zavrnilo, je nepravilna in neutemeljena in gre za procesno kršitev. Toženec je relativno visok znesek predujma plačal le en dan po preteku roka, ki ga je sodišču predlagal kot podaljšanje. Ta rok je pretekel 20., toženec pa je predujem založil 21. 10. 2014, sodišče bi to moralo upoštevati in pritegniti novega izvedenca gradbene stroke. Ker tega ni storilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno in zmotno ugotovljeno. Sodišče je sprejelo zaključek, da so zatrjevane napake tožnika dokazane, obstoječe. Niti tožnik niti priče niso enotno opredelili napak, ki naj bi bile posledica toženčevega dela na objektu, nesporno je tudi, da niti približno niso opredelili toliko in tudi ne v celoti takšnih napak, kot jih opredeljuje P. M. v svojem predračunu. Izvedenec in P. izpostavljata določene napake pri delu na objektu, ki se navezujejo izključno na dela, ki niso predmet predračuna z dne 8. 3. 2011, ki je bil sestavni del pogodbe z dne 21. 4. 2011. Tako v okviru pogodbeno dogovorjenih del ni zajeta obdelava notranjih prostorov, oblačenje fasade in napušča, pa so vendarle tožnik, priče, P. in izvedenec izpostavljali to kot napačno izvedena dela ali kot nedokončano delo toženca. Nekvalitetno izvedeno se omenja tudi delo glede dimnika, čeprav kapa dimnika ni bila predmet predračuna in pogodbe. Še več je pomanjkljivosti v izvedenskem mnenju izvedenca B., na katere je toženec tudi opozoril v svoji pripravljalni vlogi z dne 8. 9. 2014, kar opravičuje postavitev drugega izvedenca. V pripravljalni vlogi z dne 8. 9. 2014 je toženec navedel, da je prišlo pri njegovem delu do določenih napak, navedel je, da je pripravljen napake odpraviti. Ne more pa sanacija napak in dokončanje del predstavljati cca. 80 % pogodbene vrednosti del. 4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožba utemeljeno navaja, da v konkretnem primeru ni obstajala podlaga, po kateri bi tožnik tožencu kot fizična oseba lahko izstavil račun in hkrati zahteval pripadajoči DDV v višini 22 %, kot je v konkretnem primeru storil tožnik, na podlagi navedenega računa je bil tudi izdan sklep o izvršbi. Prav ima, da bi tožnik moral vložiti tožbo na plačilo in ne sprožiti izvršilnega postopka, vendar navedeno ni več relevantno, saj se po ugovoru toženca postopek nadaljuje v pravdnem postopku, v katerem je sodišče obravnavalo zahtevek tožnika enako, kot če bi bila že v začetku vložena tožba v rednem pravdnem postopku.

6. Neutemeljene so pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka graja dokazno oceno sodišča prve stopnje in zaključke glede tega, ali je tožnik pravilno in pravočasno uveljavljal napake toženca kot izvajalca del. Sodišče prve stopnje je izpovedbam tožnika in zaslišanih prič utemeljeno verjelo in so neutemeljene navedbe toženca, da sodišče za svoje zaključke nima nobenih oprijemljivih dokazov. Sodišče druge stopnje dokazno oceno sodišča prve stopnje glede (ne)dokončanja del sprejema kot pravilno in se nanjo, v izogib ponavljanju, sklicuje. Ker dela, ki so bila predvidena v predračunu, do 6. 7. 2011 niso bila dokončana in tudi primopredaja del ni bila opravljena, tožena stranka neutemeljeno navaja, da je tožniku začel teči rok za pravočasnost in pravilnost obvestila toženca o eventuelnih napakah že z odhodom toženca z objekta dne 6. 7. 2011. Sodišče prve stopnje je pravilno verjelo izpovedbam tožnika in prič, da je bilo dogovorjeno, da bo toženec delo še nadaljeval. Prav tako je sodišče pravilno presodilo, na podlagi izvedenih dokazov, da že iz nekaterih fotografij izhaja, da nekatera dela niso bila dokončana in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene. Sodišče se je konkretno sklicevalo na nedokončan dodaten prostor, fotografijo A/6. Iz predračuna (A2) jasno izhaja, da naj bi toženec izdelal dodaten prostor, ki je od zunaj obdelan z ... ploščami. Iz fotografije je razvidno, da to ni bilo dokončano, zato pritožba tovrstne zaključke sodišča prve stopnje neutemeljeno izpodbija. Prav tako neutemeljeno zatrjuje, da so se SMS obvestila, ki jih je napisal toženec, nanašala na naknadno dogovorjena dela, ki niso bila predmet predračuna, saj iz SMS sporočil izhaja, da se nanašajo na ... plošče, ki so bile, kot je bilo že prej navedeno, predmet predračuna. Ker torej dela sploh niso bila dokončana in je tožnik še v letu 2013 toženca pozival na dokončanje in je tudi v tem delu sodišče prve stopnje napravilo pravilno dokazno oceno in pravilno verjelo tožniku, da je toženca klical po telefonu, je ugovor toženca, da je tožnik napake grajal prepozno, neutemeljen. V zvezi s tem je neutemeljena tudi pritožbena navedba, da je grajanje pravilno le, če je pisno in zmotno zatrjevanje, da je bilo grajanje prepozno zato, ker je bil prvi pisni poziv tožencu poslan šele s strani pooblaščenca, gre za dopis z dne 9. 10. 2013. V dokaznem postopku je bilo namreč ugotovljeno, da je tožnik toženca pozival, da dokonča dela. Tudi dejstvo, na katerega opozarja pritožba, da je tožnik tožencu plačal preostali znesek, dogovorjen po pogodbi, takšnih zaključkov ne izpodbije, saj je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo tožniku, da je zapis „plačano v celoti“ pomenil, da je tožnik dela res plačal, vendar pa ta niso bila dokončana (plačilo iz razloga, ker je toženec rabil denar za material, kot je izpovedala D. M.).

7. Utemeljeno pa pritožba opozarja na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z dejanskim stanjem na tožnikovem objektu v povezavi z izdelanim izvedeniškim mnenjem, čeprav ne drži, da je sodišče storilo kršitev določb postopka, ko je predlog za postavitev drugega izvedenca zavrnilo, ker tožnik v postavljenem roku ni plačal predujma za izvedenca. Sodišče je tožencu določilo rok 15 dni za plačilo predujma (z opozorilom na posledico za primer neplačila predujma), ta rok se je iztekel 1. 10. 2014. Toženec je res predlagal podaljšanje roka za založitev predujma do 20. 10. 2014, čeprav predujma tudi do takrat ni plačal, ampak ga je plačal 21. 10. 2014, vendar je prošnjo za podaljšanje roka podal 3. 10. 2014, potem, ko se je rok za plačilo že iztekel. Sodni rok, kakršen je predmetni, se v skladu s tretjim odstavkom 110. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) lahko podaljša le, če se podaljšanje predlaga, preden se rok izteče, česar pa tožena stranka ni storila. Sodišče prve stopnje zato dokaza z novim izvedencem pravilno ni izvedlo.

8. Utemeljene pa so pritožbene navedbe, da je tožena stranka na izvedeniško mnenje izvedenca B. podala določne pripombe, na katere bi bilo treba odgovoriti. Tudi če toženec ni založil predujma za novega izvedenca, to ne pomeni, da ni treba odgovoriti na pripombe, ki jih je toženec v pripravljalni vlogi podal na izdelano izvedeniško mnenje. Sodišče bi moralo pripombe toženca poslati v odgovor izvedencu in eventuelno izvedenca na naroku tudi zaslišati. Ker ni ravnalo tako, pritožba utemeljeno navaja, da je v zvezi s stanjem na tožnikovem objektu oziroma glede ugotovljenih napak in del dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Iz tega razloga je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem ugodilnem delu razveljaviti in zadevo v tem delu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj bi v primeru, da bi samo dopolnjevalo postopek, sodišče druge stopnje prekomerno poseglo v pravico strank do pritožbe.

9. V ponovljenem postopku naj sodišče pripombe tožene stranke na izvedeniško mnenje pošlje v odgovor izvedencu in tega, zaradi razjasnitve dejanskega stanja po potrebi povabi tudi na narok za glavno obravnavo (glej 243. člen ZPP). Nadaljnji napotki, glede že obrazloženo, niso potrebni.

10. Zaradi delne razveljavitve odločitve o glavni stvari, je razveljavljen tudi stroškovni izrek (III. točka izreka). Odločitev o stroških pritožbenega postopka je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.