Jedro

Zgolj dejstvo, da tožnica po polnoletnosti ni oddala vloge za začasno prebivanje v RS, niti ne vloge za sprejem v državljanstvo RS, ne zadostuje za presojo, da tožnica ni izkazala poskusov vračanja. Posebej še ob dejstvu, da je bila tožnica do dne 7. 4. 2003 mladoletna in da sta v času njene mladoletnosti njen status urejala starša kot njena zakonita zastopnika. V času tožničine mladoletnosti pa je bila njena prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v RS zavrnjena, česar prvostopenjski organ ni upošteval. Tožničina starša, v postopku zaslišana kot priči, sta tudi skladno izpovedala, da sta si oba, predvsem pa oče, ki je živel v Sloveniji, ves čas zelo prizadevala za to, da bi se družina vrnila v Slovenijo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-9114/2013-33 z dne 19. 2. 2015 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 285,00 EUR, povečane za 22 % DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ na podlagi 1. odstavka 1. člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ (ZUSDDD, Uradni list RS, št. 61/1999 in nadaljnji) zavrnil prošnjo tožnice za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, ki je državljanka Bosne in Hercegovine (v nadaljevanju BIH) in je bila na dan 25. 6. 1991 državljanka druge republike nekdanje SFRJ ter je imela dne 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) prijavljeno stalno prebivališče na naslovu X., Ljubljana, medtem ko je bila odjava stalnega prebivališča z navedenega naslova in s tem tudi iz RS izvedena dne 26. 2. 1992, ko so zanjo pričele veljati določbe Zakona o tujcih (ZTuj, Uradni list RS, št. 1/91-I in nadaljnji).

2. Iz obrazložitve med drugim izhaja, da je prvostopenjski organ na podlagi predlaganih dokazov, in sicer izpovedbe same stranke postopka ter dveh prič, M.R. in M., mame in očeta tožnice, ugotovil, da je tožnica zapustila RS dne 16. 8. 1993, ko je bila še mladoletna in je skupaj s svojo mamo in bratom odšla v BIH. Tožnica je Slovenijo tedaj zapustila, ker si njena mama ni mogla podaljšati dovoljenja za prebivanje tujca v Sloveniji. Nato je med leti 1993 in 1995 tožnica živela z mamo in bratom sprva v Ključu, potem pa med leti 1995 in 1999 v Gradiški, od leta 2000 dalje pa vse do izdaje prvostopenjske odločbe stalno živi v Laktaših in je sedaj poročena ter ima otroke. Njen oče, ki ima v Sloveniji dovoljenje za stalno prebivanje, je poskušal urediti status za vse družinske člane, a neuspešno, saj mu to ni uspelo v letih 2000 in 2001, ko je sam pridobil dovoljenje za stalno prebivanje in se je zanimal, kako bi lahko družina prišla v Slovenijo, četudi je sicer izpolnil obrazce in jih je hotel vložiti pri upravnem organu, kjer je bil obveščen, da v kolikor družinski člani ne živijo v Sloveniji, vlog ne morejo oddati.

3. Nadalje v obrazložitvi prvostopenjski organ ugotavlja, da ravnanja tožničine mame niso kazala na to, da bi se bodisi sama ali pa skupaj z otrokoma kdaj poskušala vrniti v Slovenijo in tu nadaljevati z dejanskim življenjem, saj je vse prepustila možu, prvo takšno ravnanje pa je izkazala 17. 5. 2011, ko je pri upravnemu organu vložila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi združitve družine. Po ugotovitvi prvostopenjskega organa se je tožnica prvič po odhodu iz Slovenije vrnila v letu 2013 in tedaj tudi oddala prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca na podlagi ZUSDDD. Ker pa je bila tožnica do 7. 4. 2003 še mladoletna, so jo do navedenega datuma v pravnem prometu zastopali starši in je tako za pravno relevantna šteti samo dejanja, ki so jih do tedaj naredili njeni starši zanjo in v njenem imenu, za nadaljnje obdobje odsotnosti pa je breme dokazovanja na strani tožnice, ki se niti sama ni skušala vrniti v Slovenijo in tu nadaljevati z dejanskim življenjem, pač pa se je v BiH šolala in zaključila študij ter poročila, na podlagi česar prvostopenjski organ zaključuje, da tožničini zakoniti zastopniki vse do njene polnoletnosti dne 7. 4. 2003, od tedaj dalje pa tudi sama tožnica po svoji polnoletnosti, niso aktivno ravnali v formalnem pomenu tako, da bi za njo vložili prošnjo za začasno ali stalno prebivanje ali podali prošnjo za sprejem v državljanstvo RS, medtem ko aktivnosti bodisi v smislu pridobivanja informacij ali namen vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ne zadostujejo za izkazovanje poskusov vrnitve in nadaljevanja življenja v RS. Prvostopenjski organ glede na navedeno zaključuje, da je tožnica ob upoštevanju razloga za upravičeno odsotnost iz 1. in 3. alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD sicer izkazala dejansko življenje v RS za obdobje od 16. 8. 1993 do 16. 8. 1998, ne pa tudi za obdobje od 17. 8. 1998 dalje, ker v postopku ni izkazala ravnanj, ki bi kazala na to, da se je v obdobju po petletni dopustni odsotnosti iz RS v nadaljnjem obdobju petih let poskušala vrniti v RS in tu nadaljevati z dejanskim življenjem.

4. Tožnica je zoper navedeno prvostopenjsko odločbo vložila pritožbo, ki jo je Ministrstvo za notranje zadeve zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 3. odstavka 248. člena ZUP, po katerem pritožbeni organ druge stopnje zavrne pritožbo, če spozna, da je izrek v odločbi prve stopnje zakonit, vendar obrazložen z napačnimi razlogi, in v tem primeru navede v svoji odločbi pravilne razloge, pritožbo pa zavrne.

5. Tožnica v tožbi uveljavlja tožbene razloge iz 1., 2. in 3. točke 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji). Pritožbenemu organu tožnica očita, češ da je odločal o njeni pritožbi v nasprotju z določbo 2. odstavka 253. člena ZUP v povezavi z 274., 278. in 279. členom ZUP, ker v konkretni zadevi po stališču tožnice ni bil podan nobeden izmed zakonsko taksativno določenih razlogov za prekoračitev prepovedi spremembe odločbe v škodo pritožnice. Tako se je po mnenju tožnice z odločitvijo pritožbenega upravnega organa druge stopnje njen položaj znatno poslabšal, češ da se je pred vložitvijo pritožbe tožnica borila zgolj z odločitvijo, da v zadevi ni izkazala izpolnjevanja sekundarnega pogoja za ugotovitev dejanskega življenja v RS, to je glede izkazovanja poskusov vračanja v RS, ker je za razliko od pritožbenega organa tožnici prvostopenjski organ priznal izpolnjevanje primarnega pogoja s tem, ko je ugotovil, da je bila tožnica upravičeno odsotna, medtem ko je drugostopenjski organ v škodo tožnice spremenil prvostopenjsko odločitev z ugotovitvijo, da tožnica ne izpolnjuje niti primarnega pogoja glede upravičenega razloga, zaradi katerega je zapustila RS in zaradi česar po stališču pritožbenega organa sploh ni potrebno ugotavljati niti obstoja sekundarnega pogoja oziroma ravnanj tožnice za vrnitev v RS. Tožnica meni, da se ji je s tem njen položaj v pritožbenem postopku nedvomno poslabšal, posledično pa naj bi bile kršene tudi njene ustavno zagotovljene človekove pravice in zato pritožbeni odločbi tožnica očita nezakonitost. Nadalje pritožbenemu organu očita ignoriranje vseh v postopku izvedenih dokazov, češ da je svojo odločitev oprl zgolj na to, da naj bi tožničina mama zapustila RS devet dni pred potekom postavljenega roka. Vendar navedena okoliščina po mnenju tožnice še ne more biti dokaz, da bi to storila na svojo željo. To pa še zlasti ob tem, ker iz vseh izjav v postopku zaslišanih prič izhaja, da tožničina družina ni želela zapustiti RS in ker so bili v to prisiljeni zaradi izbrisa, pri čemer posebej poudarja, da so se izselili na vojno območje. Poudarja, da so priče v postopku izpovedale, da je mati tožnice Slovenijo zapustila, ker so ji na upravni enoti odvzeli dokumente in ji razložili, da v Sloveniji ne more ostati. Ker je mati tožnice prava neuka stranka, je tako jasno, da je uradnikom na upravni enoti verjela, ko so ji zatrdili, da ji dovoljenja za bivanje ne bodo izdali. Po navedbah samega pritožbenega organa so ji dovoljenje za začasno bivanje izdali za manj kot 30 dni, kar že samo po sebi kaže na to, da ji je bilo izdano le za to, da je v vmesnem času zapustila državo, česar pa ni mogoče šteti v njeno breme in škodo, da je ravnala po navodilih uradnikov in zapustila državo, saj je povsem razumno, da ni s pripravami na odhod čakala do zadnjega dne, ko je na območju Slovenije še bivala zakonito. Pritožbenemu organu tožnica tako očita ne le, da naj bi ignoriral vse v postopku izvedene dokaze in svojo odločitev oprl le na okoliščino, da je mati tožnice zapustila Slovenijo še pred iztekom postavljenega roka, temveč mu še posebej očita tudi to, da dejanskega stanja ni ugotavljal z vpogledom v uradno evidenco o dovoljenjih za bivanje konkretno za tožnico, temveč za njeno mamo, poleg tega pa to, da se izpis, na katerega se pritožbeni organ pri svoji odločitvi sklicuje, niti ne nahaja med listinami upravnega spisa in se zato tožnica do njega niti ne more opredeliti.

6. Nadalje tožnica opozarja, da je prvostopenjski organ v postopku ugotovil, da je izpolnjen pogoj dejanskega življenja v RS, saj je tožnica Slovenijo zapustila, ker ni mogla pridobiti dovoljenja za bivanje v RS, medtem ko je iz listin v spisu razvidno, da je bila njena vloga dejansko zavrnjena, pritožbeni organ pa je dejansko vpogledal podatke evidence druge osebe in ne tožnice. Ko je prvostopenjski organ ugotovil, da je pogoj dejanskega življenja izkazan po enem od v ZUSDDD naštetih razlogov iz 3. alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, ni še dodatno ugotavljal, ali je podan še kateri od drugih v zakonu taksativno naštetih razlogov. Nasprotno pa se je pritožbeni organ v pritožbenem postopku postavil na stališče, da pogoj dejanskega življenja v RS sploh ni izkazan glede razloga iz 3. alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, kljub temu pa ni ugotavljal, ali je izpolnjen pogoj po kateri izmed drugih taksativno naštetih zakonskih podlag, čeprav bi bilo to mogoče in tako pritožbeni organ ni upošteval, da tožnica izpolnjuje pogoj dejanskega življenja v RS iz razloga, ker je Slovenijo zapustila zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega bivališča, pri čemer je tožnica izpovedala, kar je razvidno tudi iz podatkov v spisu in podatkov javnih evidenc, da se je v Sloveniji rodila in da je tu obiskovala vrtec ter osnovno šolo vse do izbrisa, ko je morala zapustiti državo skupaj s starši. Enako so izpovedale tudi vse v postopku zaslišane priče, pri čemer tožnica opozarja, da se njihove izjave povsem ujemajo med seboj, kakor tudi z izpovedbami drugih izbrisanih v drugih postopkih, ki so doživeli enako ravnanje uradnikov upravnih enot. Prav tako je iz izpovedi prič razvidno, da je bila družina zaradi izbrisa ločena, saj se je bila družina prisiljena izseliti v državo, ki je bila tedaj v vojni, kjer so jih tretirali kot begunce, kjer so si svoj status lahko uredili šele leta 1996 in kjer oba otroka nista imela doma, saj sta se rodila v Sloveniji, nista poznala vrstnikov in sta se do tedaj izobraževala v slovenskem jeziku ter sta se imela za Slovenca. V Slovenijo se je uspelo vrniti le tožničinemu očetu, ker je imel le on zaposlitev, kar mu je omogočilo, da si svoj status ponovno uredi, zaradi česar je družina kasneje živela ločeno. Vse navedeno je povzročilo družini veliko duševno trpljenje. Zato tožnica kot neživljenjsko, nelogično in nemogočo označuje ugotovitev pritožbenega organa, češ da je šlo pri njeni družini za prostovoljno izselitev iz države. Poleg tega pritožbenemu organu očita, da ni obrazložil, zakaj ne verjame drugačnim izjavam prič in zakaj šteje, da je tožničina družina Slovenijo zapustila brez povoda in povsem prostovoljno, kar onemogoča preizkus drugostopenjske odločbe. Nadalje pritožbenemu organu tožnica očita, da sploh ni ugotavljal, ali tožnica izpolnjuje pogoj glede poskusov vračanja v RS zaradi zmotnega stališča, da teh poskusov v tožničinem primeru niti ni potrebno ugotavljati, kar je po mnenju tožnice v nasprotju z 8. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) in tudi z določbami Ustave ter sodno prakso Ustavnega in Upravnega sodišča, izhajajočo zlasti iz sodbe št. II U 230/2012 z dne 19. 6. 2013 v zvezi z razlago ZUSDDD, ki jo v nadaljevanju podrobneje povzema. Kot povsem logično pri tem izpostavlja, da se tožnica preden je imela urejen status, niti ni upala vrniti v državo, ki jo je morala zapustiti pod grožnjo z izgonom. Posebej poudarja, da ne glede na to, da je bil njen oče M.M. pri urejanju njenega statusa v vlogi zakonitega zastopnika in kasneje pooblaščenca tožnice neuspešen, pa si je družina ves čas želela, da bi zopet živela skupaj. To je materi tožnice medtem že uspelo, vendar pa si oba otroka še vedno prizadevata, da bi lahko živela tu, kjer sta se tudi rodila in živela še v prvih letih osnovne šole, kar so v postopku izpovedale tudi vse zaslišane priče in na kar kaže tudi okoliščina, da sedaj že oba starša tožnice živita v Sloveniji in da je njena družina za dokumente v BiH zaprosila šele v letu 1996, češ da to še dodatno kaže na to, da so do zadnjega upali, da bodo dobili možnost, da se vrnejo v Slovenijo. V tožbenem zahtevku sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi ter v zadevi odloči s sodbo, oziroma podrejeno, da zadevo vrne v ponovno odločanje. Hkrati zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

7. Tožena stranka je sodišču posredovala predmetni upravni spis skupaj z odgovorom na tožbo, v katerem vztraja pri izdani odločbi iz razlogov, ki so navedeni v njeni obrazložitvi in jih zato ne navaja ponovno.

K točki 1:

8. Tožba je utemeljena.

9. V obravnavani zadevi je predmet sodne presoje odločitev upravnih organov prve in druge stopnje, s katero sta le-ta zavrnila najprej prošnjo in kasneje še pritožbo tožnice, državljanke BIH, za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS na podlagi določila ZUSDDD. Upravno sodišče je v istovrstni zadevi, ki se je pred tem sodiščem vodila v sodnem vpisniku tožb pod št. I U 818/2015 po tožbi tožničinega brata B.M., ki jo je vložil po isti pooblaščenki, kakor tožnica in z istovrstnimi tožbenimi ugovori, kakor v tožničinem primeru, že odločalo in je enako kot v konkretnem primeru ugodilo tožbi ter zadevo vrnilo upravnemu organu prve stopnje v ponovni postopek s sodbo št. I U 818/2015-16 z dne 11. 11. 2015, v kateri je zavzelo pravno stališče, ki je relevantno tudi za odločitev v konkretnem primeru, ki ga zato v nadaljevanju sodišče smiselno prilagojeno ponovno navaja, kot sledi:

10. Po določbi 1. člena ZUSDDD je bila omogočena pridobitev dovoljenja za stalno prebivanje tako tistim državljanom drugih republik SFRJ, ki so na dan 23. 12. 1990 imeli na območju RS prijavljeno stalno prebivališče in so od tega dne dalje v RS tudi dejansko živeli, kot tudi tistim državljanom drugih republik, ki niso imeli prijavljenega stalnega prebivališča, so pa na dan 25. 6. 1991 prebivali v RS in od tega dne dalje v njej tudi dejansko neprekinjeno živeli.

11. Po 1. odstavku 1. č člena ZUSDDD dejansko življenje v RS po tem zakonu pomeni, da ima posameznik v RS središče življenjskih interesov, ki se presoja na podlagi njegovih osebnih, družinskih, ekonomskih, socialnih in drugih vezi, ki kažejo, da med posameznikom in RS obstajajo dejanske in trajne povezave. Upravičena odsotnost iz RS zaradi razlogov iz 3. odstavka tega člena ne pomeni prekinitve dejanskega življenja v RS.

12. Upravni organ (tako prvostopenjski, kakor tudi drugostopenjski za njim) je ugotovil, da je bila tožnica državljanka druge republike nekdanje SFRJ, ki je imela na dan 23. 12. 1990 v RS prijavljeno stalno prebivališče in bi zato morala izkazati, da je od tega dne dalje v RS tudi dejansko živela.

13. Po 2. odstavku 1. č člena citiranega zakona je pogoj dejanskega življenja v RS izpolnjen, če je oseba zapustila RS in odsotnost v neprekinjenem trajanju ni trajala dlje kot leto dni, ne glede na razlog odsotnosti. Po 3. odstavku istega člena pa je pogoj dejanskega življenja v RS izpolnjen tudi v primeru, če je odsotnost trajala več kot leto dni in gre za upravičeno odsotnost iz naslednjih razlogov: če je oseba zapustila RS zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega prebivalstva; če je oseba zapustila RS, ker jo je poslala na delo, študij ali na zdravljenje pravna oseba iz RS ali v primeru mladoletne osebe njeni starši oziroma skrbniki ali če je bila zaposlena na ladji z matično luko v RS za čas napotitve na delo, študij ali zdravljenje oziroma za čas zaposlitve na ladji; če je oseba zapustila RS, ker ni mogla pridobiti dovoljenja za prebivanje v RS zaradi neizpolnjevanja pogojev in ji je bila prošnja za izdajo dovoljenja zavrnjena, zavržena ali je bil postopek ustavljen; če se oseba ni mogla vrniti v RS zaradi vojnih razmer v drugih državah naslednicah nekdanje SFRJ ali iz zdravstvenih razlogov; če je bila oseba prisilno odstranjena iz RS na podlagi 28. člena Zakona o tujcih ali 50. člena ZTuj, razen če je bila prisilno odstranjena zaradi izrečene stranske kazni izgona tujca iz države zaradi storjenega kaznivega dejanja ali če je bil osebi zavrnjen vstop v RS, razen v primeru, če je bil vstop zavrnjen zaradi izrečene stranske kazni izgona tujca iz države zaradi storjenega kaznivega dejanja ali zaradi razlogov iz prve, druge ali 6. alineje 1. odstavka 9. člena Zakona o tujcih ali iz razlogov iz 1., 2., 5. ali 7. alineje 10. člena Zakona o tujcih ali iz razlogov iz točke d) ali e) prvega odstavka 5. člena Uredbe (ES) št. 562/2006 Evropskega parlamenta in sveta z dne 15. 3. 2006 o Zakoniku skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja. Po 4. odstavku istega člena pa se v primeru, da je odsotnost zaradi razlogov iz prejšnjega odstavka, razen iz 2. alineje, trajala več kot 5 let, šteje, da je bil pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let, v nadaljnjem obdobju petih let pa samo, če ravnanja osebe kažejo na to, da se je v času odsotnosti oseba poskušala vrniti v RS in nadaljevati z dejanskim življenjem v RS.

14. Upravni organ se je pri svoji odločitvi oprl na določbo 4. odstavka 1. č člena ZUSDDD. Pri svoji odločitvi je upošteval tudi okoliščine iz 3. odstavka 1. č člena ZUSDDD. Prvostopenjski organ je na podlagi tožničinih izjav in izjav zaslišanih prič (tožničinega očeta in mame) štel, da je tožničina upravičena odsotnost na podlagi 4. alineje 3. odstavka 1. č člena ZUSDDD izkazana za obdobje petih let, od 16. 8. 1993 do 16. 8. 1998, ne pa tudi za nadaljnje obdobje naslednjih petih let, ker tožnica za nadaljnje petletno obdobje ni izkazala poskusov vračanja v RS.

15. Drugostopenjski organ pa je štel, da tožnica v postopku ni izkazala nobenega od v šestih alinejah 3. odstavka 1. č člena ZUSDDD upravičenih razlogov odsotnosti iz Slovenije, ki je daljša od enega leta in da zato tudi ni bilo potrebno ugotavljati tožničinih poskusov vračanja v RS, saj tožničinega odhoda iz RS dne 16. 8. 1993, ko je kot mladoletna skupaj z mamo, ki je zapustila Slovenijo pred potekom veljavnosti dovoljenja za prebivanje, ne da bi zaprosila za podaljšanje tega dovoljenja, in z bratom B. odšla v BIH, ni mogoče šteti za enega od upravičenih razlogov odsotnosti.

16. Po presoji sodišča odločitev obeh upravnih organov (tako prvostopenjskega, kakor tudi drugostopenjskega za njim) ni pravilna. Prvostopenjski organ je sicer pravilno ugotovil, da je tožnica izkazala upravičen razlog odsotnosti iz 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD in je zato tožničino odsotnost za obdobje od 16. 8. 1993 do 16. 8. 1998 pravilno štel kot tožničino upravičeno odsotnost. Zato je tudi pravilno sklepal, da bi morala tožnica izkazati poskuse vračanja v Slovenijo za nadaljnje obdobje petih let, to je od 16. 8. 1998 do 16. 8. 2002. Nepravilno pa je ocenil, da tožnica poskusov vračanja za nadaljnje petletno obdobje po obdobju upravičene odsotnosti obdobje ni izkazala.

17. Odločitev prvostopenjskega organa temelji na ugotovitvi, da tožničina starša kot njena zakonita zastopnika zanjo nista izkazala poskusov vračanja do tožničine polnoletnosti in da tožnica sama ni izkazala poskusov vračanja po svoji polnoletnosti, saj ni podala vloge za začasno prebivanje v Sloveniji, niti ne vloge za sprejem v slovensko državljanstvo. Vendar zgolj navedeno dejstvo, da tožnica po polnoletnosti ni oddala vloge za začasno prebivanje v RS, niti ne vloge za sprejem v državljanstvo RS, po presoji sodišča ne zadostuje za presojo, da tožnica ni izkazala poskusov vračanja. Posebej še ob dejstvu, da je bila tožnica do dne 7. 4. 2003 mladoletna in da sta v času njene mladoletnosti tožničin status urejala njena starša kot tožničina zakonita zastopnika. V času tožničine mladoletnosti pa je bila njena prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v RS zavrnjena, česar prvostopenjski organ ni upošteval. Tožničina starša, v postopku zaslišana kot priči, sta tudi skladno izpovedala, da sta si oba, predvsem pa tožničin oče, ki je živel v Sloveniji, ves čas zelo prizadevala za to, da bi se družina vrnila v Slovenijo. Tožničina mati je poudarila, da je njen mož v potne liste dodal slike vseh družinskih članov, da bi jih lahko pripeljal nazaj, tožničin oče pa je izpostavil, da za družinske člane ni imel možnosti ureditve vizuma, ker za to ni imel dovolj finančnih sredstev. To njegovo izjavo potrjuje dejstvo, da se je tožničina mati vrnila v Slovenijo, ko za to ni bila več potrebna viza. Vse navedeno pa kaže na to, da družina ni živela ločeno zaradi svoje volje. Tožnica zato po mnenju sodišča utemeljeno opozarja na izpostavljeno sodbo sodišča št. II U 230/2012, da je treba ravnanja tožeče stranke ocenjevati prek skrbnega upoštevanja objektivnih ovir za vrnitev. V konkretnem primeru pa prvostopenjski organ po presoji sodišča v zvezi s tožničinimi poskusi vračanja ni ugotavljal vseh relevantnih dejanskih okoliščin.

18. Drugostopenjski organ je po mnenju sodišča v svoji odločbi nepravilno ocenil, da tožnica ni izkazala nobenega od v 6. alinejah 3. odstavka 1. č člena ZUSDDD določenih upravičenih razlogov odsotnosti iz RS, ki je daljša od enega leta in zato nepravilno štel, da ni bilo treba ugotavljati njenih poskusov vračanja v RS. Odločitev drugostopenjskega organa temelji na ugotovitvi, da je bilo tožničini mami v RS izdano dovoljenje za začasno prebivanje od 30. 7. 1993 do 25. 8. 1993 in da je tožničina mama zapustila Slovenijo pred potekom veljavnosti dovoljenja za prebivanje, ne da bi pred tem vložila prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje ter da zato tožničina mama kot tožničina zakonita zastopnica ni imela razloga za upravičeno odsotnost iz RS. V zvezi s tem pa drugostopenjski organ spregleda dejstvo, da je bila tožnica (kakor tudi ostali člani njene družine) po podatkih v spisu izbrisana, kot to navaja tožnica v tožbi. Zato je drugostopenjski organ naredil napačni zaključek, da tožnica v postopku ni izkazala nobenega od v šestih alinejah tretjega odstavka 1. č člena ZUSDDD določenih upravičenih razlogov odsotnosti. Posledično temu je tudi nepravilno štel, da prvostopenjskemu organu ne bi bilo potrebno ugotavljati tožničinih poskusov vračanja. Drugostopenjski organ tudi ni upošteval okoliščine, da tožničina zakonita zastopnica ni bila samo tožničina mati, ampak da sta bila tožničina zakonita zastopnika oba tožničina starša, saj tožnica ni bila s kakršnokoli sodno ali drugo odločbo dodeljena samo materi, ampak je bil vseskozi njen zakoniti zastopnik tudi oče. Slednji pa si je, glede na podatke v spisu, zelo prizadeval za to, da bi se v Slovenijo vrnili vsi njegovi družinski člani, vključno s tožnico, po tem ko je mati tožnice, skupaj s tožnico in njenim bratom, avgusta 1993 zapustila Slovenijo (tožničinemu očetu se je uspelo vrniti v Slovenijo in si tu urediti status, ker je bil v Sloveniji zaposlen).

19. Poleg navedenega sodišče v konkretnem primeru ugotavlja tudi kršitve pravil postopka. Ugotavlja, da so tako tožnica, kot v postopku zaslišani priči, tj. njena starša, predlagali še zaslišanje dodatnih prič. Prvostopenjski organ predlaganih prič ni zaslišal. Vendar tako prvostopenjska odločba, kakor tudi drugostopenjska za njo, o tem ne vsebujeta nobene obrazložitve, saj predlaganega zaslišanja prič niti ne omenjata. To pa pomeni bistveno pomanjkljivo obrazložitev odločbe, kar nadalje pomeni bistveno kršitev določb postopka.

20. Ker glede na navedeno oba upravna organa prve in druge stopnje v konkretnem primeru nista celovito ugotovila dejanskega stanja, saj nista upoštevala vseh za odločitev relevantnih okoliščin v zvezi z tožničinimi poskusi vračanja v nadaljnjem petletnem obdobju po prvem petletnem obdobju upravičene odsotnosti, kar pomeni, da je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in da je bilo nepravilno uporabljeno materialno pravo in ker so bile v konkretnem primeru storjene tudi bistvene kršitve določb postopka (7. točka 2. odstavka 237. člena ZUP), je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

K točki 2:

21. Odločitev o stroških temelji na določilu 3. odstavka 25. člena ZUS-1, ker je tožnica, ki jo je v upravnem sporu zastopala pooblaščenka, ki je odvetnica, zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka in je v tem upravnem sporu s tožbo uspela, saj je sodišče, kot izhaja iz izreka pod točko 1, izpodbijani upravni akt odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek. Zato je ji je tudi prisodilo stroške postopka, ki ji jih mora v skladu s 3. odstavkom 25. člena ZUS-1 povrniti tožena stranka, skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (Pravilnik). Določba 2. odstavka 3. člena Pravilnika določa, da se tožeči stranki, če je bila zadeva rešena na seji senata in je tožečo stranko v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 285,00 EUR. V konkretnem primeru je bila zadeva rešena na seji senata in je tožnico v postopku zastopala pooblaščenka, ki je odvetnica in ki je zavezanka za DDV.