Jedro

Ne glede na to, da obe pravdni stranki obe situaciji imenujeta "končna situacija", je iz obravnavane zadeve očitno, da vsebinsko predstavlja končni obračun, torej obračun vseh opravljenih del, katerih plačilo zahteva tožeča stranka, zmanjšan za zahtevke tožene stranke.

Tako v pogodbi kot v splošnih določilih se je tožeča stranka zavezala, da enotne cene vsebujejo vse, da bo izdelek služil svojemu namenu, torej vsa nepredvidena, spremenjena in dodatna dela. Da nekaj predstavlja dodatno delo ob tako določenih enotnih cenah, pa mora predstavljati tudi nepredvidljivo delo, kar pa za konstrukcijo, na katero bo pritrjen mavčno kartonski strop, ne more veljati.

Ker je pravico do zadržanja sredstev tožena stranka uveljavljala že v ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, o tem pa se je tudi nadalje razpravljalo, ne gre za nedovoljene pritožbene novote.

Namen bančne oziroma zavarovalniške garancije iz pogodbe dovolj jasno izhaja, tudi sicer pa je pri gradbenih delih običajen dogovor za izstavitev (predvsem) bančne garancije, ki se uporabi za odpravo skritih napak, torej napak, ki se pojavijo v garancijski dobi in ki jih izvajalec ne odpravi. Dejstva, da nobene od teh garancij ni mogla predložiti zaradi okoliščin na strani tožene stranke, tožeča stranka ni dokazala.

Ta znesek terjatve tožeče stranke sploh še ni zapadel v plačilo. Tega zneska tako (še) ni mogoče toženi stranki naložiti v plačilo, zato v tej višini terjatev tožeče stranke (še) ne obstaja.

Višje sodišče pri plačilih ne more upoštevati pravil o vračunavanju iz 288. člena OZ, saj bi s tem odločilo v škodo tožene stranke, ki se je edina pritožila.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se glasi:

1. Ugotovi se, da obstaja terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 55.626,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obresti od zneska 46.581,35 EUR od 26. 5. 2018 dalje in od zneska 9.044,72 EUR od 21. 3. 2021 dalje.

2. Ugotovi se, da obstaja terjatev tožene stranke v višini 40.441,60 EUR, zapadla v plačilo 20. 3. 2018 v znesku 27.471,61 EUR in 28.9.2019 v znesku 12.970,00 EUR, v preostalem delu (v višini 19.072,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 7.042,40 EUR od 7. 10. 2018 dalje in od zneska 12.030,00 EUR od 29. 9. 2019 dalje) pa terjatev tožene stranke ne obstaja.

3. Po pobotu v 1. in 2. točki ugotovljenih terjatev je dolžna tožena stranka v roku 15 dni plačati tožeči stranki 15.184,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, in sicer od zneska 6.139,74 EUR za čas od 26. 5. 2018 do plačila in od zneska 9.044,72 EUR za čas od 21. 3. 2021 do plačila, ter zakonske zamudne obresti od zneska 12.970,00 EUR za čas od 26. 5. 2018 do 28. 9. 2019. 4. V preostalem delu (glede plačila 112.952,91 EUR s pripadajočimi zamudnimi obrestmi) se tožbeni zahtevek zavrne.

5. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki njene stroške pravdnega postopka v znesku 5.793,52 EUR, v primeru zamude pa še zakonske zamudne obresti od 16. dne po prejemu sodbe višjega sodišča. II. V preostalem delu se pritožba zavrne.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki njene stroške pritožbenega postopka v znesku 940,91 EUR, v primeru zamude pa še zakonske zamudne obresti od 16. dne po prejemu sodbe višjega sodišča.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: (1.) ugotovilo, da obstaja terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 77.240,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 37.639,51 EUR od 30. 12. 2017 dalje in od zneska 39.600,53 EUR od 26. 5. 2018 dalje; (2.) ugotovilo, da obstaja terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 40.441,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 27.471,61 EUR od 20. 3. 2018 dalje in od zneska 12.970,00 EUR od 29. 9. 2019 dalje, ter zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke za obstoj terjatve do tožeče stranke v višini 19.072,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 7.042,40 EUR od 7. 10. 2018 dalje in od zneska 12.030,00 EUR od 29. 9. 2019 dalje; (3.) na podlagi ugotovitev iz 1. in 2. točke izreka o obstoju terjatev medsebojno pobotalo: - na dan 20. 3. 2018 znesek 27.471,61 EUR, - na dan 29. 9. 2019 znesek 12.970,00 EUR; (4.) toženi stranki naložilo v roku 15 dni plačati tožeči stranki znesek 36.798,44 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 5. 2018 dalje ter zakonske zamudne obresti: - od zneska 37.639,51 EUR od 30. 12. 2017 do 19. 3. 2018, - od zneska 10.167,90 EUR od 20. 3. 2018 do 29. 9. 2019 in - od zneska 2.802,09 EUR od 26. 5. 2018 do 28. 9. 2019; (5.) zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 50.897,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 5. 2018 dalje; (6.) odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške.

2. Zoper to sodbo se je pravočasno delno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in predlagala, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni, podrejeno pa naj jo razveljavi. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala, naj jo višje sodišče zavrne in potrdi izpodbijano sodbo, pri čemer je priglasila tudi stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

**Uvodno**

5. Vtoževana terjatev se nanaša na usklajeno končno situacijo št. 99/2017, po kateri tožeča stranka zahteva plačilo 37.369,51 EUR, in na končno situacijo št. 29/2018, po kateri tožeča stranka zahteva 67.750,44 EUR in še plačilo zadržanih sredstev v višini 22.747,58 EUR, skupaj po tej situaciji 90.498,22 EUR. Tožena stranka je po situaciji 99/2017 priznala znesek 37.710,11 EUR, ki pa naj ga ne bi bila dolžna plačati, saj v pobot uveljavlja pogodbeno kazen v višini 27.471,61 EUR, škodo zaradi podaljšanega gradbenega nadzora v znesku 7.042,40 EUR in znesek 25.000,00 EUR iz naslova znižanja plačila zaradi slabe kakovosti opravljenih del, skupaj torej 59.514,03 EUR. Obe stranki uveljavljata tudi zamudne obresti (o tem bo govora v nadaljevanju, ko bo višje sodišče presojalo pritožbene navedbe glede zamudnih obresti).

6. Sodišče prve stopnje je tožeči stranki glede na pridobljeno izvedensko mnenje kot skupno vrednost pogodbenih in dodatnih del priznalo 296.033,13 EUR, kar je treba zmanjšati za dogovorjeni 5 % popust v znesku 14.801,65 EUR oziroma 14.064,85 EUR, kot je priznala tožeča stranka, tako da skupna vrednost opravljenih del znaša 281.968,28 EUR. Ob upoštevanju izvršenih plačil je tako po ugotovitvah sodišča prve stopnje tožena stranka ostala tožeči stranki dolžna plačati še 77.240,04 EUR.

7. Tožena stranka v pritožbi uvodoma izpostavlja, da v istem poslu ne moreta biti izstavljeni dve končni situaciji. Res je tudi izvedenec navedel, da se praviloma izda le ena končna situacija, s čimer se na načelni ravni strinja tudi višje sodišče. Vendar pa se pravdni stranki nista strinjali glede vrednosti opravljenih del, tožena stranka pa je ob končni situaciji št. 99/2017 tožeči stranki odklonila plačilo del, ki naj ne bi bila opravljena oziroma naj bi bila vključena v enotne cene. Zato je tožeča stranka izstavila še situacijo št. 29/2018. Ne glede na to, da torej obe pravdni stranki obe situaciji imenujeta „končna situacija“, je iz obravnavane zadeve očitno, da vsebinsko predstavlja končni obračun, torej obračun vseh opravljenih del, katerih plačilo zahteva tožeča stranka, zmanjšan za zahtevke tožene stranke. O takem zahtevku je sodišče prve stopnje tudi odločilo.

8. Uvodoma višje sodišče še ugotavlja, da tožeča stranka v odgovoru na pritožbo uveljavlja, da pritožbene navedbe predstavljajo pritožbene novote, kar pa sicer drži le glede stroškov podaljšanega nadzora in glede obresti od vrednosti ugotovljenih napak.

9. Tožena stranka glede terjatev tožeče stranke iz 1. točke izreka izpodbijane sodbe uveljavlja, da je treba prisojeni znesek 77.240,04 EUR znižati za znesek 23.129,13 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 14.801,65 EUR od 30. 12. 2017 dalje in od zneska 8.327,48 EUR od 26. 5. 2018 dalje, tako da se ugotovi terjatev tožeče stranke v znesku 54.110,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 29.603,33 EUR od 21. 3. 2021 dalje in od zneska 24.507,58 EUR od 26. 5. 2018 dalje. Uveljavlja, da znesek 14.801,65 EUR predstavlja 5 % vrednosti izvedenih del, ki jih je izračunal izvedenec, ki še ni zapadel, neupravičeno pa so priznana dela v vrednosti 8.327,48 EUR za izvedbo konstrukcije za mavčno kartonski strop.

**Izdelava konstrukcije obešenega mavčno kartonskega stropa**

10. Glede konstrukcije obešenega mavčno kartonskega stropa je tožena stranka že v prvi pripravljalni vlogi, ki vsebinsko predstavlja odgovor na tožbo, uveljavljala, da 5. člen Gradbene pogodbe št. 01/2017 določa, da ponudbene cene po posameznih postavkah vsebujejo vsa nepredvidena, spremenjena in dodatna dela za smiselno izvedbo dela po opisu posamezne postavke in da so določena dela že zajeta v enotnih cenah, tožeča stranka pa je tako stališče prerekala, in sicer, da konstrukcija ni zajeta v enotni ceni, temveč predstavlja dodatno delo, ki iz projekta za izvedbo – PZI ni izhajalo. Tožena stranka je odgovorila, da je bila naloga izvajalca, da si prilagodi konstrukcijo in v zvezi s tem ni bilo potrebno predložiti projekta za izvedbo, za ta dela bi moral vedeti izvajalec in jih vključiti v ponudbeno ceno, pri tem pa se je sklicevala tudi na ponudbo tožeče stranke (to je priložila že ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine). Po ugovorih tožeče stranke in tudi po ugotovitvi izvedenskega mnenja, da naj bi ta konstrukcija predstavljala dodatno delo, se je že pred sodiščem prve stopnje sklicevala na Splošna določila za mavčno kartonska dela – Enotne cene, ki so bila del ponudbe tožeče stranke. Po teh določilih, ki jih je v svojo ponudbo zapisala tožeča stranka sama (priloga B1), pa enotne cene morajo vsebovati izdelavo delavniških načrtov in po potrebi tehnoloških risb za izvedbo, vključno z detajli in vse potrebno delo do končnega izdelka, tako da bo služil svojemu namenu, pri čemer mora tožeča stranka kot izvajalec upoštevati tudi navodila in sistemske rešitve proizvajalcev. Iz navedenega je razvidno, da ne gre za nedovoljene pritožbene novote v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP, zato jih je višje sodišče ob odločanju upoštevalo.

11. Tožena stranka je kljub stališču izvedenca, da gre za dodatno delo, vztrajala, da glede na določila o enotnih cenah konstrukcija ne more predstavljati dodatnega dela, ki bi ga bilo treba še posebej plačati. Pri tem je izvedenec v mnenju z dne 9. 10. 2020 v odgovoru na vprašanja tožeče stranke pod št. 38 (stran 49 mnenja) sam navedel, da ni običajna praksa, da bi se v PZI dokumentaciji predvidela izvedba nosilne konstrukcije obešenega mavčno kartonskega stropa in je to običajno zajeto v osnovni postavki izdelave mavčno kartonskega stropa. Izvedenec je v dopolnitvi mnenja iz aprila 2021 na 2. strani navedel, da vztraja pri tem, da nosilna konstrukcija v konkretnem primeru ni zajeta v splošnih določilih in gre za dodatno delo ter v konkretnem primeru ne pride v poštev 5. člen pogodbe; nadaljeval je, da nobena postavka iz pogodbe ni smiselno enaka tej postavki (DD70.2), splošna določila postavke v zvezi z mavčno kartonskimi deli pa nikjer eksplicitno ne govorijo o podkonstrukciji, zato ne moremo zaključiti, da bi bila tožeča stranka zavezana k temu delu po pogodbi na podlagi splošnih določil. Tožeča stranka v zvezi s tem v odgovoru na pritožbo izpostavlja, da pri tem ne gre za pravno vprašanje, kot zatrjuje tožena stranka, temveč za dejansko vprašanje, ali je konstrukcija zajeta v osnovni postavki izdelave mavčno kartonskega stropa, na kar lahko odgovori le izvedenec.

12. Višje sodišče se strinja s stališčem tožene stranke. Vsekakor ne nasprotuje stališču izvedenca, da v sami ponudbi (ki je del pogodbe) izdelava te konstrukcije ni ovrednotena, vendar pa to še ne pomeni, da bi zgolj zato to delo (in material) lahko predstavljalo dodatno delo, ki bi ga zato morala tožena stranka dodatno plačati. Tožeča stranka kot izvajalec, ki je prevzel ta dela, bi morala vedeti, da je za pritrditev mavčno kartonskega stropa potrebno izdelati tudi konstrukcijo, na katero bo strop pritrjen, to pa običajno niti ni del PZI, kot je navedel tudi izvedenec. Tako v pogodbi kot v splošnih določilih se je tožeča stranka zavezala, da enotne cene vsebujejo vse, da bo izdelek služil svojemu namenu, torej vsa nepredvidena, spremenjena in dodatna dela. Da nekaj predstavlja dodatno delo ob tako določenih enotnih cenah, pa mora predstavljati tudi nepredvidljivo delo, kar pa za konstrukcijo, na katero bo pritrjen mavčno kartonski strop, ne more veljati. To nenazadnje izhaja tudi iz zgoraj navedenega odgovora na vprašanje št. 38, enako pa izhaja tudi iz Posebnih gradbenih uzanc – PGU, in sicer iz 22. in 32. PGU.2 Glede na navedeno višje sodišče ugotavlja, da je bilo to delo že obseženo v enotni ceni; če je tožeča stranka v ponudbi pozabila to ovrednotiti, to ni stvar dodatnega plačila, saj je tožena stranka ob pogodbenih določilih in splošnih določilih, ki jih je zapisala sama tožeča stranka, upravičeno pričakovala, da bo za dogovorjeno ceno dobila mavčni kartonski strop, ki bo služil svojemu namenu. Višje sodišče zato na to pravno vprašanje odgovarja, da tožeča stranka ne more tega upoštevati kot dodatno delo, tožena stranka pa tega zneska ni dolžna posebej plačati, temveč je že obsežen v dogovorjeni enotni ceni.

13. Vrednost te postavke je 8.327,48 EUR. Vendar pa je pri tem potrebno upoštevati, da je sodišče prve stopnje v okviru ugotavljanja terjatev tožeče stranke upoštevalo tudi dogovorjeni 5 % popust, zato ta dela v prisojenem znesku predstavljajo le znesek 7.911,11 EUR, za kolikor je pritožba utemeljena. Za opravljena dela je bila tako tožena stranka dolžna plačati še 69.328,93 EUR (vendar pa ta znesek še ni v celoti zapadel v plačilo, kar bo razvidno iz dela obrazložitve v zvezi z zadržanimi sredstvi).

**Zadržana sredstva**

14. Tožena stranka je v postopku tudi uveljavljala, da tožeči stranki ni dolžna plačati 10 % vrednosti izvedenih del, gre za t. i. zadržana sredstva, pri čemer se je sklicevala na 22. člen pogodbe – do tega naj bi bila upravičena, ker tožeča stranka ni predložila bančne ali zavarovalniške garancije. Navajala je tudi, da zadržana sredstva zapadejo po poteku garancijske dobe. Tožeča stranka je temu nasprotovala z navedbo, da tožena stranka za zadržanje sredstev nima podlage in da namen zadržanja v pogodbi ni definiran, za kakovostno in pravočasno izvedbo pa je dala tudi menico, poleg tega pa bančne garancije ni mogla pridobiti, ker bi morala tožena stranka za izvedbo del pridobiti gradbeno dovoljenje. Sodišče prve stopnje je tožeči stranki priznalo kot njeno terjatev tudi znesek 22.747,58 EUR iz naslova zadržanih sredstev, kar je obrazložilo z navedbo, da vprašanje upravičenosti zadržanja sredstev zaradi poteka časa ni več aktualno, poleg tega pa je izvedenec izračunal tudi strošek odprave napak, ki ga je sodišče priznalo v celoti, in sicer v okviru v pobot uveljavljene terjatve v višini 12.970,00 EUR. Ker je pravico do zadržanja sredstev tožena stranka uveljavljala že v ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, o tem pa se je tudi nadalje razpravljalo, ne gre za nedovoljene pritožbene novote.

15. Iz 22. člena pogodbe izhaja, da mora tožeča stranka (poleg menice) predložiti tudi bančno ali zavarovalniško garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10 % od končne vrednosti del po pogodbi, in sicer za dobo 3 let, po preteku tega časa pa novo garancijo v višini 5 % od končne vrednosti še za 3 leta in 30 dni. Nadalje iz drugega odstavka tega člena pogodbe izhaja, da dokler bančna ali zavarovalniška garancija ni predložena, ima tožena stranka pravico zadržati izplačilo zadržanih sredstev. Iz navedenih določil je razvidno, da gre za obveznost predložiti bančno ali zavarovalniško garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, ki je sicer določena v 21. členu pogodbe – tožeča stranka je dala garancijo za kakovost del in za odgovornost izvajalca za napake v izdelavi pogodbenega dela, in sicer se je zavezala odpraviti vse napake, ki bi nastale po njeni krivdi zaradi slabe izvedbe ali uporabe slabega materiala ali napake v projektni dokumentaciji, na katere ni opozorila. Namen bančne oziroma zavarovalniške garancije torej iz pogodbe dovolj jasno izhaja, tudi sicer pa je pri gradbenih delih običajen dogovor za izstavitev (predvsem) bančne garancije, ki se uporabi za odpravo skritih napak, torej napak, ki se pojavijo v garancijski dobi in ki jih izvajalec ne odpravi.

16. Znesek 12.970,00 EUR, ki ga je sodišče prve stopnje (v skladu z izvedenskim mnenjem) priznalo iz naslova napak opravljenega dela, se na skrite napake ne nanaša. Tudi iz izvedenskega mnenja je razvidno, da gre za manjvrednost del zaradi napak, ki so bile že ugotovljene, a niso bile odpravljene. To pa pomeni, da priznanje terjatve toženi stranki za odpravo teh napak ne posega v določila 22. člena pogodbe. Prav tako pa v celoti na pravico do zadržanja sredstev ne more vplivati le potek časa. Po pritožbeno neizpodbijani ugotovitvi sodišča prve stopnje so bila dela prevzeta 20. 3. 2018, ko je začel teči garancijski rok in ko bi tožeča stranka morala toženi predložiti bančno ali zavarovalniško garancijo, ki pa je nesporno ni predložila.

17. Tožena stranka ima prav, ko navaja, da je tožeča stranka zgolj trdila, da bančne garancije ne more predložiti, ker tožena stranka ni pridobila gradbenega dovoljenja, o čemer ni predložila nobenih dokazov, prav tako pa tudi ničesar ni rekla o nemožnosti predložitve zavarovalniške garancije. Torej dejstva, da nobene od teh garancij ni mogla predložiti zaradi okoliščin na strani tožene stranke, ni dokazala.

18. Prav tako se višje sodišče strinja s toženo stranko, da je tožeča stranka sama pristala na tako pogodbeno določilo (predložitev garancije ali zadržanje sredstev), ki je tudi sicer povsem običajno v gradbenih pogodbah. Dokler garancija ni predložena, ima naročnik pravico do zadržanja sredstev, kar je namenjeno odpravi skritih napak, ki se pojavijo v obdobju jamčevanja. Da bi tožena stranka morala pridobiti gradbeno dovoljenje za opravo dogovorjenih del, bi tožeči stranki kot strokovnjaku vsekakor moralo biti znano in ji očitno glede na njeno zatrjevanje, da je bilo to potrebno, tudi je bilo znano. Če je kljub temu pristala na tako pogodbeno določilo, mora nositi posledice svoje odločitve, to pa je pravica tožene stranke do zadržanja 10 % od končne vrednosti del za 3 leta, torej do 20. 3. 2021, za nadaljnja tri leta in 30 dni, torej do 19. 4. 2024, pa do 5 % te vrednosti.

19. Tožena stranka je pred sodiščem prve stopnje uveljavljala, da 10 % zadržanih sredstev sploh še ni dolžna izplačati. Iz pogodbenega določila, na katerega se je sklicevala (22. člen pogodbe), izhaja nekaj manj, kot pa je uveljavljala – ker je do konca glavne obravnave že poteklo triletno obdobje, ima od tedaj dalje pravico zadrževati le še 5 % vrednosti. Stališče sodišča prve stopnje, da to vprašanje zaradi poteka časa ni več aktualno in mora tožena stranka izplačati vsa zadržana sredstva, tako ni pravilno v celoti, temveč le delno.

20. Po nespornih ugotovitvah je tožena stranka zadržala izplačilo 22.747,58 EUR iz naslova zadržanih sredstev. Vrednost opravljenih del je po ugotovitvah izvedenca, zmanjšano za vrednost konstrukcije mavčno kartonskega stropa, znašala 274.057,17 EUR (gre za vrednost s popustom, kar je prav tako treba upoštevati pri izračunu upravičeno zadržanih sredstev, kar pomeni, da je imela pravico zadržati kot 10 % znesek 27.405,72 EUR do 20. 3. 2021, 5 % vrednost pa znaša 13.702,86 EUR, in ne 14.801,65 EUR, kot tožena stranka pritožbeno uveljavlja). Ker tožeča stranka bančne ali zavarovalniške garancije ni predložila, ima tožena stranka ta 5 % znesek pravico zadržati za odpravo morebitnih skritih napak vse do 19. 4. 2024, kar pomeni, da ta znesek terjatve tožeče stranke sploh še ni zapadel v plačilo. Tega zneska tako (še) ni mogoče toženi stranki naložiti v plačilo (prvi odstavek 311. člena ZPP), zato v tej višini terjatev tožeče stranke (še) ne obstaja, terjatev tožeče stranke, zapadla do konca glavne obravnave, pa tako obstaja le v višini 55.626,07 EUR (glede zamudnih obresti bo podana obrazložitev v nadaljevanju, po presoji terjatev tožene stranke).

**V pobot uveljavljana terjatev za plačilo podaljšanega nadzora**

21. Sodišče prve stopnje je ta del pobotnega ugovora v višini 7.042,40 EUR zavrnilo z obrazložitvijo, da iz predloženega računa ne izhaja časovno obdobje prekoračenega nadzora niti urna postavka ter dodatne podrobnosti. Tožena stranka temu nasprotuje. Navaja, da je bil račun izstavljen 20. 3. 2018, ker je bil takrat predviden prevzem del. Urna postavka naj bi bila razvidna iz zapisnika o uvedbi v delo z dne 10. 7. 2017 (50,00 EUR na uro brez DDV in prevoznih stroškov), potrditvah tožene stranke pa iz računa izhaja, koliko je zaračunan nadzor v pogodbenem roku in koliko v času zamude – delno za čas v pogodbenem roku je ta strošek znašal 330,00 EUR, za čas zamude pa je zaračunan znesek 7.042,40 EUR, s čimer je bil zaračunan nadzor za 124 ur; če bi tožeča stranka nasprotovala številu ur, bi tožena stranka predložila še specifikacijo ur, da je bil zaračunan nadzor v podaljšanem roku izvedbe, pa bi potrdila tudi direktor tožene stranke in tudi nadzorni organ, če bi ju sodišče zaslišalo; gradbeni dnevnik je podpisoval nadzornik, ki je moral biti na objektu zaradi izvajanja del, zaračunano pa je povprečno 10 ur na teden. Tožeča stranka pa naj ne bi nasprotovala številu ur, temveč le nasploh plačilu stroškov nadzora. Po pritožbenih navedbah naj bi direktor tožene stranke potrdil, da je tožeča stranka račun in specifikacijo tudi prejela. V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka navedla, da je računu nasprotovala v celoti, torej tudi glede števila ur, zaslišanje pa ni bilo potrebno, saj bi prejem računa lahko potrdila le tožeča stranka, listino pa je sodišče prve stopnje vpogledalo in v okviru proste presoje dokazov jasno utemeljilo svojo odločitev.

22. Iz spisa je razvidno, da je tožena stranka pravico do uveljavljanja teh stroškov zatrjevala že v ugovoru zoper sklep o izvršbi (pri čemer se takrat na račun ni sklicevala), tožeča stranka pa je v prvi pripravljalni vlogi (dopolnitvi tožbe) uveljavljala, da tožena stranka nastanka škode ne utemeljuje in ni izkazala njenega nastanka. Tožena stranka je v odgovoru na te navedbe navedla, da ta znesek utemeljeno zahteva, ker se je tožeča stranka v zapisniku o uvedbi v delo zavezala plačati stroške za nadzor zaradi prekoračenega roka izvedbe del ali odprave napak, ter predložila ta zapisnik in račun nadzornika. Tožeča stranka je na to odgovorila, da niti ni bila pozorna na navedeno določilo zapisnika o uvedbi v delo, pri čemer taka določila niti niso običajna, tožeča stranka pa je ob zanikanju prejema tega računa pred pravdo še navedla, da račun ni specificiran in ga ne more preizkusiti, podaljšanega nadzora pa tožena stranka tudi ni izkazala, tožena stranka pa je odgovorila, da je tožeča stranka ta račun prejela, kar bo lahko potrdil direktor tožene stranke.

23. Iz navedenega je razvidno, da nadzorni organ A. A. niti ni bil predlagan za zaslišanje v zvezi s tem, tako da njegovo nezaslišanje niti ne more predstavljati zatrjevane kršitve v zvezi s to terjatvijo tožene stranke. Sicer pa se višje sodišče strinja s tožečo stranko in sodiščem prve stopnje, da je tožeča stranka dovolj opredeljeno nasprotovala temu računu, tožena stranka pa pravočasno, torej pred sodiščem prve stopnje, niti ni podala navedb, ki jih sedaj podaja v pritožbi (o številu porabljenih ur in količini teh ur na teden), zato jih tudi višje sodišče ne sme upoštevati. Sam račun glede uveljavljanega zneska vsebuje le skupen znesek stroškov gradbenega nadzora v prekoračenem roku, navedeno ni ne število ur ne urna postavka, pa tudi pravočasne trditve ne vsebujejo teh podatkov. Zato tak račun ne more verodostojno izkazati te terjatve tožene stranke. Ob tako pomanjkljivi trditveni podlagi pa tudi ni mogoče tega nadomestiti z morebitnimi zaslišanji, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo pobotni ugovor v tem delu. Na načelni ravni se višje sodišče sicer strinja s toženo stranko (in tega ji ne odreka niti sodišče prve stopnje), da je zaradi zamude lahko nastal tak strošek toženi stranki, ki bi ga nedvomno morala povrniti tožeča stranka, ki je po izvedenčevih ugotovitvah krepko zamujala z izvedbo del. Vendar pa bi tožena stranka morala dokazati tudi višino tega stroška, tega pa ni zmogla, saj ni podala niti dovolj navedb, pa tudi specifikacije računa, ki jo očitno ima (saj trdi, da je tudi to izročila tožeči stranki, ki je sicer to zanikala), pa ni predložila v spis kljub dovolj jasnemu ugovoru tožeče stranke, ki je celo izrecno izjavila, da računa zaradi nespecifikacije ne more preizkusiti.

**Sklepno o terjatvah pravdnih strank in zamudnih obrestih ter pravdnih stroških**

24. Po situaciji 99/17 je tožeča stranka zahtevala plačilo 37.639,54 EUR, tako da ostane za situacijo 29/2018 še 17.986,53 EUR (skupaj to znaša 55.626,07 EUR, pri čemer terjatev 13.702,86 EUR, ki ni zajeta v tem znesku in predstavlja 5 % upravičeno zadržanih sredstev, do konca glavne obravnave še ni zapadla v plačilo, temveč bo šele 19. 4. 2024, če se seveda ne bodo pojavile skrite napake; kar je v tem znesku torej že upoštevano). Terjatve tožene stranke pa znašajo 27.471,61 EUR iz naslova pogodbene kazni in 12.970,00 EUR iz naslova neodprave napak (kar pritožbeno ni sporno; sporni so bili le stroški podaljšanega nadzora, ki pa glede na zgornjo obrazložitev niso utemeljeni). Poleg tega je iz zgornje obrazložitve tudi razvidno, da je tožena stranka upravičeno zadržala sredstva v znesku 22.747,58 EUR do 20. 3. 2021, od tedaj dalje pa upravičeno zadržuje še sredstva v znesku 13.702,86 EUR.

25. Ob ugotavljanju terjatev je tožeči stranki sodišče prve stopnje prisodilo obresti od zneska 37.639,51 EUR za čas od 30. 12. 2017 dalje, od preostalega zneska pa od 26. 5. 2018 dalje (ko je zapadla situacija št. 29/2018). Tožena stranka uveljavlja, da od zneska 29.603,33 EUR obresti tečejo šele od 21. 3. 2021, od preostalega zneska pa od 26. 5. 2018 dalje. Glede utemeljenih v pobot ugovarjanih terjatev pa je sodišče prve stopnje toženi stranki priznalo terjatev za pogodbeno kazen v znesku 27.671,61 EUR z zapadlostjo na dan 20. 3. 2018, terjatev za odpravo napak v znesku 12.970,00 EUR pa z zapadlostjo na dan 29. 9. 2019 (kar je upoštevalo pri pobotu).

26. Tožena stranka v pritožbi uveljavlja, da obresti od zneska 12.970,00 EUR tečejo že od 20. 3. 2018 dalje, medtem ko glede pogodbene kazni napake glede zapadlosti ne uveljavlja. Glede napak uveljavlja, da so bile vse ugotovljene in zahtevana njihova odprava pred 20. 3. 2018. Nadalje je uveljavljala, da je imela pravico zadržati sredstva v višini 29.603,33 EUR do 20. 3. 2021, na znesek 14.801,65 EUR (kolikor naj bi po njenih trditvah imela pravico zadrževati kot 5 % zadržanih sredstev) pa obresti sploh še ne tečejo, tako da po njenem mnenju tečejo le obresti od zneska 6.636,91 EUR od 21. 3. 2021 dalje.

27. Višje sodišče pri tem ugotavlja, da je tožena stranka iz naslova zadržanih sredstev zadržala le 22.747,58 EUR, in le to je znesek, ki je bil izpostavljen pred sodiščem prve stopnje, zato višjega zneska ob reševanju pritožbe ne more upoštevati.

28. Tožena stranka je pogodbeno kazen (27.471,61 EUR) uveljavljala že ob situaciji 99/2017, za katero je pričakovala, da je tudi dejansko končna situacija. Zato tega zneska upravičeno ni izplačala ob zapadlosti te situacije. Prav tako je takrat tudi upravičeno zadrževala znesek 22.747,58 EUR iz naslova zadržanih sredstev (znesek 9.044,72 EUR bi morala izplačati 20.3.2021, do 19.4.2024 pa lahko zadržuje še 13.702,86 EUR). To pa pomeni, da v času morebitne siceršnje zapadlosti te situacije v znesku 37.639,15 EUR tožeča stranka ni imela terjatve do tožene stranke in ti zneski takrat tudi niso zapadli v plačilo. Po situaciji 29/2018 pa znesek 13.702,86 EUR sploh še ni zapadel v plačilo, temveč lahko tožena stranka ta sredstva zadržuje za odpravo morebitnih skritih napak do 19. 4. 2024 (zaradi nezapadlosti tega zneska o njem zaenkrat tudi še ni mogoče odločiti s sodbo).

29. Za terjatev iz naslova odprave napak (12.970,00 EUR) tožena stranka v pritožbi uveljavlja, da je zapadla v plačilo ob prevzemu del, torej 20. 3. 2018. Vendar pa višje sodišče ugotavlja, da gre pri tem za nedovoljeno pritožbeno novoto. Od vrednosti odprave napak je namreč v pobotnem ugovoru, ki je bil vsebovan v prvi pripravljalni vlogi, na 10. strani (med navedbami) navedla, da uveljavlja iz naslova slabo opravljenih in neopravljenih del 25.000,00 EUR z zamudnimi obrestmi od 29. 8. 2019 do plačila; ko je na koncu vloge (na 15. strani) podala izrecen predlog v zvezi s pobotnim ugovorom, pa je navedla, da od zneska 25.000,00 EUR zahteva zamudne obresti od 29. 9. 2019 do plačila. To pa pomeni, da je sodišče prve stopnje, ko je v 2. točki izreka od priznanega zneska za odpravo napak (12.970,00 EUR) priznalo obresti od 29. 9. 2019 dalje, o pobotnem ugovoru odločilo v okviru zahtevka oziroma ugovora tožene stranke in v pritožbenem postopku obresti od tega dela ni mogoče drugače uveljaviti.

30. V nadaljevanju višje sodišče pojasnjuje, kako so se srečevale terjatve in kakšne obresti pripadajo po pobotu – pri tem je upoštevalo pravilo iz drugega odstavka 312. člena Obligacijskega zakonika – OZ.

31. 20. 3. 2018 je imela tožeča stranka terjatev za plačilo opravljenih del v vrednosti 69.328,93 EUR. Od tega je treba odšteti znesek pogodbene kazni 27.471,61 EUR, vrednost zadržanih sredstev 22.747,58 EUR, kolikor je tožena stranka na dan 20. 3. 2018 upravičeno zadrževala, ostane torej terjatev 19.109,74 EUR, ki bi morala biti plačana ob zapadlosti situacije št. 29/18, od tega zneska pa tečejo obresti od 26. 5. 2018 dalje (ta datum pritožbeno ni bil sporen).

32. Nato se je ta terjatev 28. 9. 2019 srečala s terjatvijo tožene stranke v znesku 12.970,00 EUR iz naslova napak, tožena stranka pa je zato dolžna plačati 6.139,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 5. 2018 dalje, od zneska 12.970,00 EUR pa tečejo obresti od 26. 5. 2018 do 28. 9. 2019 (višje sodišče pri plačilih ne more upoštevati pravil o vračunavanju iz 288. člena OZ, saj bi s tem odločilo v škodo tožene stranke, ki se je edina pritožila). 20. 3. 2021 je bila tožena stranka dolžna tožeči stranki izplačati presežek zadržanih sredstev do 5 % še zadržanih sredstev, kar predstavlja znesek 9.044,72 EUR, kar je takrat zapadlo v plačilo (torej z zamudnimi obrestmi od 21. 3. 2021 dalje), 13.702,86 EUR pa tožena stranka še vedno ni dolžna izplačati. Višje sodišče ponovno poudarja, da bo znesek še upravičeno zadržanih sredstev 13.702,86 EUR zapadel v plačilo 19. 4. 2024, vendar o tem s sodbo še ne more odločiti.

33. Pri tem višje sodišče še pojasnjuje, da v pritožbi tožena stranka niti ni uveljavljala, da bi bila od njej prisojenih zneskov tožeča stranka dolžna plačati še kake zamudne obresti, zato se mu s tem ni bilo treba ukvarjati.

34. Pravilna pa je tudi pritožbena navedba, da bi sodišče prve stopnje o povrnitvi stroškov postopka moralo odločiti glede na uspeh v pravdi, torej po 154. členu ZPP. Pri tem tudi ugotavlja, da je tožena stranka svoje terjatve do tožeče stranke uveljavljala že pred pravdo, medtem ko tožeča stranka ni hotela priznati zneskov, ki so po ugotovitvah tako prvostopenjskega kot višjega sodišča utemeljeni. Tožeča stranka je od vtoževanih 128.137,37 EUR uspela z zahtevkom za plačilo 15.184,46 EUR, torej glede (približno) 12%, kar pomeni, da je tožena stranka uspela glede 88 % in v tem razmerju je višje sodišče tudi prisodilo stroške postopka. Pobotni ugovor, o katerem se sicer res odloča tudi v izreku sodbe, je namreč le obrambno sredstvo, ki vpliva na znižanje utemeljenosti tožbenega zahtevka.

35. Stroške pravdnih strank pred sodiščem prve stopnje je višje sodišče odmerilo po specificiranih stroškovnikih, predloženih sodišču prve stopnje. Glede stroškovnika tožene stranke je višje sodišče upoštevalo vse priglašene stroške. Glede stroškovnika tožeče stranke pa ji ni priznalo posebnih stroškov glede posveta s stranko in dodatno porabljeni čas za dopolnitev tožbe ter posebnih stroškov za odgovor na pobotni ugovor; vsi ti stroški so namreč vsebovani v stroških sestave vlog. Prav tako ji ni v celoti priznalo 2 % materialnih stroškov, saj na podlagi tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife 2 % gre le za prvih 1000 točk opravljene storitve, nadalje pa gre le 1 % preostanka vrednosti. Tožeči stranki je tako odmerilo povračilo stroškov v skupnem znesku 9.883,50 EUR, toženi pa 7.931,30 EUR. Glede na uspeh v pravdi gre tožeči stranki povračilo stroškov v znesku 1.186,02 EUR, toženi pa 6.978,54 EUR. Po pobotu je višje sodišče presežek naložilo v plačilo tožeči stranki.

36. Glede na navedeno je višje sodišče, ki ni našlo drugih kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), pritožbi tožene stranke delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe, v preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo (prvi odstavek 351. člena ZPP).

37. Na podlagi 154. in 155. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP je višje sodišče odločilo o stroških pritožbenega postopka. Tožena stranka je predlagala, naj ji višje sodišče v plačilo naloži znesek 6.626,91 EUR od prisojenih 36.798,44 EUR (v izpodbijani sodbi), medtem ko je višje sodišče naložilo v plačilo 15.184,46 EUR glavnice. 100 % uspeh tožene stranke bi tako predstavljala razlika med zneskom 36.798,44 EUR in zneskom 6.626,91 EUR, torej dodatna zavrnitev zneska 30.171,58 EUR. Višje sodišče je ugodilo pritožbi le delno in je toženi stranki naložilo v plačilo za 9.044,72 EUR več, kot je uveljavljala, kar pa pomeni, da s pritožbo ni uspela v 1/3, v 2/3 pa je uspela in v tem razmerju je višje sodišče priznalo stroške pritožbenega postopka.

38. Stroške pritožbenega postopka je višje sodišče odmerilo po specificiranih stroškovnikih, pri čemer je tudi tu upoštevalo tretji odstavek 11. člena Odvetniške tarife. Stroški tožeče stranke skupaj znašajo 1.208,71 EUR, od česar ji gre povračilo 1/3, torej 402,90 EUR. Toženi stranki pa je priznalo stroške v znesku 2.015,71 EUR (njeni stroški so večji zaradi sodne takse, ki je tožeča stranka ni bila dolžna plačati), od česar ji gre povračilo 2/3 teh stroškov, torej 1.343,81 EUR. Po pobotanju je višje sodišče presežek naložilo v plačilo tožeči stranki.

1 22. PGU: Cene za dela se določajo tako, kot je določeno v naročnikovih pogojih za predložitev ponudbe in sklenitev pogodbe o zadevnih delih. Cene se določijo za mersko enoto del, ki so predmet pogodbe (cena za enoto), kakor tudi v skupnem znesku za vrednost vsega objekta ali njegovega dela ali določenih del. Cena za enoto se določa za mersko enoto objekta ali za mersko enoto posamezne vrste ali faze del. 32. PGU: V skupnem znesku določena cena, se ne spremeni zaradi nastalih presežnih ali manjkajočih del.