Jedro

Sodišče ugotavlja, da 199. člen ZV-1 vlade ne pooblašča, da določi drugačne pogoje za pridobitev koncesije brez javnega razpisa, kot jih določa zakon. Glede na predhodne navedbe pa Uredba o koncesiji za rabo podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 tistega, kar iz zakona ne izhaja, niti ne more določiti.

Glede na navedeno določbe prvega odstavka 2. člena Uredbe , po kateri je pogoj za pridobitev koncesije brez javnega razpisa izkazovanje zakonite posesti objektov vodnjaka za črpanje vode iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo pijač, ki je bila v zadevi uporabljena kot podlaga za zavrnitev vloge za izdajo vodnega dovoljenja, nezakonita in je v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti (načelo exceptio illegalis).

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Vlade Republike Slovenije št. 35501-45/2010/231 z dne 13. 7. 2018 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahteva prizadete stranke A. d. o. o. za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo zavrnila tožničin zahtevek za podelitev koncesije za rabo podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 za stekleničenje in proizvodnjo pijač.

2. V obrazložitvi med drugim navaja, da je tožnica 24. 4. 2003, torej pravočasno, na podlagi 199. člena Zakona o vodah (v nadaljevanju ZV-1) zahtevala podelitev koncesije na navedeni vrtini. Iz prilog k vlogi tudi izhaja, da je tožnica na dan uveljavitve ZV-1 rabila vodo in da ima uporabno dovoljenje za objekt. Ni pa izkazala dodatnega pogoja iz prvega odstavka 2. člena Uredbe o koncesiji za rabo podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 (v nadaljevanju Vrtina) za stekleničenje in proizvodnjo pijač (Uradni list RS št. 119/07, v nadaljevanju Uredba), ki določa, da se koncesija brez javnega razpisa podeli osebi, ki ima v posesti in uporablja objekt vodnjaka za črpanje iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo. V nadaljevanju obširno utemeljuje, zakaj tožnica tega pogoja ni izpolnila, kar pojasnjuje z utemeljitvijo, da je tožnica sicer izvrševala dejansko oblast nad cevovodom in vrtino, vendar ne za lastne potrebe, ampak za drugega, kot detentor. Zato ni izkazala posesti.

3. Tožnica se s takšno odločitvijo ne strinja in zoper izpodbijano odločbo vlaga tožbo iz razlogov, navedenih v 1, 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in za koncesionarko za rabo podzemne vode iz Vrtine za stekleničenje in proizvodnjo pijač z navedenimi parametri določi tožnico, kateri se podeli koncesija za dobo trideset (30) let, pri čemer začne rok začetka izvajanja koncesije teči z dnem sklenitve koncesijske pogodbe, oziroma podrejeno, naj odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek. V obeh primerih naj sodišče toženki naloži povrnitev stroškov upravnega spora v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila.

4. V zvezi z zatrjevanimi bistvenimi kršitvami postopka navaja, da se toženka ni opredelila do njenih navedb in dokazov v zvezi z dejstvi o posesti, ki jih je v upravnem postopku navedla v vlogah in na ustni obravnavi, in sicer, da je tožnica državi poročala o rabi vode in v poročila vključevala količine vode iz Vrtine ter plačevala tudi nadomestilo za rabo vode, da se je voda iz Vrtine samoizlivno nepretrgoma iztekala v edini cevovod, ki je potekal do Polnilnice (tj. Cevovod), kar je še danes tako, da je lastninska pravica tožnice na Cevovodu izkazana s členom 6 Pogodbe o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij z dne 22. 12. 1995 (Pogodba z dne 22. 12. 1995) in Seznamom, ki je sestavni del pogodbe, da se sodbe Okrožnega sodišča v ..., na katere se sklicuje toženka, ukvarjajo z vprašanjem lastninske pravice, ne pa z vprašanjem obstoja posesti, da tožničino posest dokazuje Pogodba za dolgoročni najem vrtin mineralne vode RgS-2/88 in V-6/67 z dne 5. 9. 2003 (Pogodba z dne 5. 9. 2003), da je tožničina posest sodno ugotovljena s sklepom Okrajnega sodišča v ... št. P 84/2008, da je tožnica vse do danes opravljala posestna ravnanja, vključno s ponovno vzpostavitvijo vrtine in čiščenjem Cevovoda, samoiniciativno, s svojimi zaposlenimi, za svojo korist, da je zavezana za izvajanje monitoringa na Vrtini s Prilogo 2 k Uredbi, da se je voda iz Vrtine v Polnilnici polnila pod blagovno znamko B., katere izključna imetnica je tožnica, da je bila vodi iz Vrtine priznana označba naravna mineralna voda pod blagovno znamko »B.«, da se je drugi cevovod na Vrtino priključil šele 13. 6. 2011, da se je tožnica po Pogodbi z dne 23. 5. 1997 proti plačilu zavezala opravljati zgolj storitve vzdrževanja, ki bi jih zaradi souporabe Vrtine in Cevovoda moral izvesti upravljalec zdraviliške pivnice iz razloga, ker se je del vode iz Vrtine transportiral po Cevovodu tudi do zdraviliške pivnice, ki je bila takrat še del osnovnih sredstev skupine podjetij v last C. d. o. o., da od 5. 1. 2001 zdraviliška pivnica ni bila več v lasti skupine podjetij okrog D. d. d., ker je ta svoj poslovni delež v E. d. o. o. dne 5. 1. 2001 odsvojila, da se od 5. 1. 2001 Pogodba z dne 23. 5. 1997 ni več izvajala in se storitve niso več opravljale v razmerju do D. d. d., da C. d. o. o. ali E. d. o. o. nista mogla in nista smela v okviru veljavne zakonodaje in posebnega pravnega režima s Pogodbo z dne 23. 5. 1997 ali s kakšnim drugim pravnim poslom razpolagati s količinami voda, zlasti z vodo, ki je presegla količino 0,05 L/s vode, da je določba Pogodbe z dne 23. 5. 1997, zlasti glede viškov vode nična. S tem je bila kršena njena pravica do izjave, 22. člen Ustave in 6. člen EKČP ter 214. in 10. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Posledično je zmotno in nepopolno ugotovila dejansko stanje. Zato, in ker ji nastaja težko popravljiva škoda, meni, da so podani vsi pogoji, da ji sodišče po opravljeni glavni obravnavi samo podeli koncesijo.

5. Podrobno pa pojasni tudi, zakaj je toženka napačno ugotovila dejansko stanje glede posesti Vrtine. Predvsem poudarja, da razlogi, zakaj tožnica ne izpolnjuje pogoja posesti Vrtine, v odločbi niso jasni, toženka pa niti ne pove, za koga naj bi tožnica izvrševala posest. Glede Pogodbe z dne 23. 5. 1997 navede, da je njena podlaga odpadla 5. 1. 2001, nadalje navaja, da toženka ni pojasnila zakaj obstoj in vsebina Pogodbe z dne 23. 5. 1997 in Pogodbe z dne 15. 11. 2004 izključujeta možnost tožničine posesti na Vrtini, poleg tega navedeni pogodbi ne pokrivata celotnega obdobja od 22. 12. 1995 do danes, določilo iz Pogodbe z dne 23. 5. 1997 o razpolaganju z »viški vode« pa je nično. Toženka se tudi ni opredelila do sklepa Okrajnega sodišča v ... P 84/2008, ki je ugotovilo, da ima tožnica Vrtino v posesti, in do dejstva, da je tožnici s Prilogo 2 k Uredbi naložen monitoring Vrtine ter da njena posest izhaja tudi iz Pogodbe z dne 5. 9. 2003. Glede Cevovoda navaja, da se je toženka zmotno ukvarjala z vprašanjem njegovega lastništva, njegove posesti pa ni ugotavljala, kar v nadaljevanju pojasni. Iz previdnosti pa navaja tudi razloge in predlaga dokaze, iz katerih izhaja, da je tožnica s Pogodbo z dne 22. 12. 1995 postala tudi lastnica Cevovoda.

6. Navaja pa tudi razloge, iz katerih meni, da je nezakonita tudi Uredba. Predvsem poudarja, da je toženka v njej, ne da bi imela za to pooblastilo v zakonu, določila pogoje, ki jih 199. člen ZV-1 ne določa. 7. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in med drugim glede uveljavljane kršitve pravice do izjave in poštenega postopka navaja, da se je v izpodbijani odločbi opredelila do vseh pravno pomembnih dejstev in dokazil, in sicer do dejstev in dokazil, ki so relevantni za presojo dokazovanja pogoja posesti Vrtine, ki je določen v prvem odstavku 2. člena Uredbe. Glede na navedeno se toženka ni opredelila do dejstev in dokazil, ki se nanašajo na Cevovod in njegovo lastništvo, na samoizlivnost Vrtine, na blagovno znamko B., na priznanje označbe naravne mineralne vode B., na izvajanje monitoringa, na plačila za nadomestila za rabo vode, na poročanje o rabi vode, na dogovore glede »viška« vode iz Vrtine.

8. Glede tožbenih očitkov glede zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja glede posesti Vrtine navaja, da je v odločbi pojasnila vsa pravno pomembna dejstva, s katerimi je tožnica dokazovala posest Vrtine. Da je tožnica posest Vrtine izvrševala za potrebe družbe E. d. o. o. jasno izhaja iz Pogodbe z dne 15. 11. 2004, v skladu s Pogodbo z dne 23. 5. 1997 pa je posest izvrševala za potrebe C. d. o. o. V nadaljevanju odgovarja na tožničine tožbene navedbe glede posesti Vrtine.

9. Glede zatrjevane nezakonitosti Uredbe pa navaja, da tožnica tega ugovora v postopku podelitve koncesije ni uveljavljala, zato gre za nedovoljeno tožbeno novoto. Poleg tega dodaja, da je imela toženka pooblastilo za določitev dodatnih pogojev v 165. členu ZVO-1. Predlaga zavrnitev tožbe.

10. Tožnica v nadaljnjih pripravljalnih vlogah odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo ter prilaga sodbo naslovnega sodišča IV U 109/2008 z dne 5. 11. 2019, ki je zavrnilo tožbo družbe A. d. o. o. zoper odločbo toženke št. 35501-45/2010/221 z dne 30. 5. 2018, s katero je ta v obnovljenem postopku razveljavila svojo odločbo št. 35501-5/2008/5 z dne 14. 2. 2008 (s katero je bila navedeni družbi podeljena koncesija za rabo podzemne vode iz Vrtine za stekleničenje in proizvodnjo pijač, 1. točka izreka) in zavrnila zahtevek navedene družbe za podelitev koncesije za rabo podzemne vode iz Vrtine za stekleničenje in proizvodnjo pijač (2. točka izreka) ter na njeni podlagi predlaga, naj sodišče s sklepom ugotovi, da je navedeni družbi s pravnomočnostjo navedene odločbe z dne 30. 5. 2018 status prizadete stranke v tem upravnem sporu prenehal. 11. Prizadeta stranka družba A. d. o. o. v odgovoru na tožbo prereka tožničine navedbe v tožbi in predlaga njeno zavrnitev. Med drugim navaja, da se je toženka v izpodbijani odločbi ustrezno opredelila do vseh pravno relevantnih dejstev, zato zatrjevana kršitev pravice do izjave ni podana. Pojasni pa tudi, zakaj so neutemeljene tožbene trditve, do katerih naj bi se toženka ne opredelila in jih zato prereka. Poudarja, da zatrjevana sodno ugotovljena posest tožnice nad vrtino RgS-2/88 v letu 2009 ni izkazana. Meni tudi, da v obravnavnem primeru razlogi za vsebinsko odločanje sodišča niso podani, kar v nadaljevanju pojasni, iz previdnosti pa navaja, da vloga z dne 18. 4. 2003 ne predstavlja samostojne vloge, ampak le dopolnitev k vlogi z dne 8. 3. 2001, o kateri pa je bilo že pravnomočno odločeno z odločbo z dne 28. 7. 2005. Pojasni tudi, da je bilo v sodnih postopkih dokazano, da je prizadeta stranka pridobila lastništvo na Cevovodu, lastništvo vrtine RgS-2/88 in opazovalne vrtine V-6/67 pa v sodnih postopkih ni bilo sporno. Prav tako tožnica ni izkazala posesti na vrtini, niti ob uveljavitvi ZV-1, niti kasneje, kar utemelji. Prereka pa tudi tožničin ugovor glede nezakonitosti Uredbe. Meni, da tožnica trditev ne obrazloži in zanjo ne ponudi nobenih dokazov. V pripravljalnem spisu z dne 24. 4. 2020 pa med drugim prereka tožničine navedbe, da nima več izkazanega pravnega interesa za udeležbo v predmetnem sporu. Navede, da je zoper sodbo naslovnega sodišča opr. št. IV U 109/2018 vložila predlog za dopustitev revizije, ki mu je Vrhovno sodišče RS s sklepom X Dor 236/2019 z dne 19. 2. 2020 ugodilo. V nadaljevanju ponovno pojasnjuje, zakaj je odločitev toženke pravilna in zakonita, tožba pa neutemeljena.

12. Tožba je utemeljena.

13. V zadevi je sporna ugotovitev toženke, na kateri izpodbijana odločba temelji, da tožnica za pridobitev koncesije ni izkazala pogoja iz prvega odstavka 2. člena Uredbe, to je posesti vrtine RgS-2/88. Navedena določba namreč določa, da se koncesija iz prejšnjega člena brez javnega razpisa podeli osebi, ki ima v posesti in uporablja objekte vodnjaka za črpanje vode iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo pijač. Sporna pa je tudi pravilnost vodenja postopka in zakonitost same Uredbe.

14. Sodišče uvodoma pritrjuje tožnici, da je toženka s tem, ko se ni opredelila do njenih navedb in dokazov, ki jih je navedla v vlogah in na ustni obravnavi in ki jih je izrecno specificirala v tožbi, da je državi poročala o rabi vode in v poročila vključevala količine vode iz Vrtine ter plačevala tudi nadomestilo za rabo vode, da se je voda iz Vrtine samoizlivno nepretrgoma iztekala v edini cevovod, ki je potekal do Polnilnice (tj. Cevovod), kar je še danes tako, da je lastninska pravica tožnice na Cevovodu izkazana s členom 6 Pogodbe o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij z dne 22. 12. 1995 (Pogodba z dne 22. 12. 1995) in Seznamom, ki je sestavni del pogodbe, da se sodbe Okrožnega sodišča v Celju, na katere se sklicuje toženka, ukvarjajo z vprašanjem lastninske pravice, ne pa z vprašanjem obstoja posesti, da tožničino posest dokazuje Pogodba za dolgoročni najem vrtin mineralne vode RgS-2/88 in V-6/67 z dne 5. 9. 2003 (Pogodba z dne 5. 9. 2003), da je tožničina posest sodno ugotovljena s sklepom Okrajnega sodišča v ... št. P 84/2008, da je tožnica vse do danes opravljala posestna ravnanja, vključno s ponovno vzpostavitvijo vrtine in čiščenjem Cevovoda, samoiniciativno, s svojimi zaposlenimi, za svojo korist, da je zavezana za izvajanje monitoringa na Vrtini s Prilogo 2 k Uredbi, da se je voda iz Vrtine v Polnilnici polnila pod blagovno znamko B., katere izključna imetnica je tožnica, da je bila vodi iz Vrtine priznana označba naravna mineralna voda pod blagovno znamko »B.«, da se je drugi cevovod na Vrtino priključil šele 13. 6. 2011, da se je tožnica po Pogodbi z dne 23. 5. 1997 proti plačilu zavezala opravljati zgolj storitve vzdrževanja, ki bi jih zaradi souporabe Vrtine in Cevovoda moral izvesti upravljalec zdraviliške pivnice iz razloga, ker se je del vode iz Vrtine transportiral po Cevovodu tudi do zdraviliške pivnice, ki je bila takrat še del osnovnih sredstev skupine podjetij v last C. d. o. o., da od 5. 1. 2001 zdraviliška pivnica ni bila več v lasti skupine podjetij okrog D. d. d., ker je ta svoj poslovni delež v E. d. o. o. dne 5. 1. 2001 odsvojila, da se od 5. 1. 2001 Pogodba z dne 23. 5. 1997 ni več izvajala in se storitve niso več opravljale v razmerju do D. d. d., da C. d. o. o. ali E. d. o. o. nista mogla in nista smela v okviru veljavne zakonodaje in posebnega pravnega režima s Pogodbo z dne 23. 5. 1997 ali s kakšnim drugim pravnim poslom razpolagati s količinami voda, zlasti z vodo, ki je presegla količino 0,05 L/s vode, da je določba Pogodbe z dne 23. 5. 1997, zlasti glede viškov vode nična, kršila njeno pravico do izjave in do poštenega postopka.

15. Tudi, če je toženka menila, da se je v izpodbijani odločbi opredelila do vseh pravno pomembnih dejstev in dokazil, ki so bili relevantni za odločanje v obravnavanem postopku, bi se morala, da bi tožnici omogočila udejanjanje njene pravice do izjave, opredeliti tudi do tožničinih navedb ali dokazov, za katere je menila, da za odločitev niso pomembni.

16. Za udejanjanje strankine pravice do izjave je pomembno, da ji je dana možnost, da predstavi svoja stališča tako glede dejanske, kot tudi pravne podlage spora, da predlaga dokaze ter da se izjavi o navedbah nasprotne stranke ter rezultatih dokazovanja. Pravici stranke, da se v postopku izjavi, pa na drugi strani ustreza obveznost organa, da pretehta njihovo relevantnost, kar pomeni, da mora organ, če presodi, da strankine navedbe in dokazi niso bistvene za odločitev, to jasno navesti in obrazložiti. V obravnavanem primeru to pomeni, da bi morala toženka za vsako tožničino navedbo in dokaz, do katerega se ni opredelila, navesti, zakaj za odločitev po njenem ni bistven. Pri tem sodišče še pripominja, da iz navedb in dokazov, ki jih tožnica navaja v tožbi, do katerih se toženka ni opredelila, na prvi pogled ne izhaja, da na odločitev ne bi mogli vplivati, torej da bi bili očitno nebistveni za odločitev.

17. Tožničin ugovor, da je toženka kršila 214. člen ZUP in ji s tem odvzela možnost izjave, kar je bistvena kršitev določb postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), je zato utemeljen. Posledično sodišče tudi ne more preizkusiti pravilnosti in zakonitosti odločbe, kar je prav tako bistvena kršitev določb postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Pomanjkljivosti obrazložitve odločbe pa ni mogoče odpravljati z navedbami v odgovoru na tožbo. Izpodbijano odločbo je že iz navedenega razloga treba odpraviti.

18. V nadaljevanju sodišče pritrjuje tožnici, da ugovor o nezakonitosti prvega odstavka 2. člena Uredbe, na kateri izpodbijana odločba temelji, ne more biti tožbena novota, ker ne gre za navedbo o dejstvih in dokazih, ampak gre za ugovor glede nepravilne uporabe materialnega prava.

19. Po presoji sodišča je tudi navedeni tožničin ugovor utemeljen.

20. Toženka v izpodbijani odločbi navaja, da je tožnica 24. 4. 2003 vložila vlogo za pridobitev koncesije za rabo vode iz Vrtine na podlagi 199. člena ZV-1. Po navedeni določbi je morala oseba, ki rabi vodo, pa je za takšno rabo predpisana pridobitev vodnega dovoljenja ali koncesije, in teh aktov nima, v dveh letih od uveljavitve ZV-1 vložiti vlogo za izdajo vodnega dovoljenja ali koncesije v skladu z določbami tega zakona. Iz navedene določbe torej izhaja, da je ključen pogoj za podelitev koncesije na navedeni pravni podlagi okoliščina, da pravna ali fizična oseba rabi vodno ali morsko dobro oziroma naplavine. Ta določba je umeščena med prehodne določbe, kar pomeni uskladitev zatečenega stanja z novimi zakonskimi zahtevami in sistemom vodnih pravic za posebne rabe vode. To pomeni, da je pri zahtevi o rabi vode iz prvega odstavka 199. člena ZV-1 treba upoštevati stanje na dan uveljavitve ZV-1, torej 10. 8. 2002. 21. Kot rečeno, toženka odločitev o zavrnitvi tožničinega zahtevka za podelitev koncesije utemeljuje na ugotovitvi, da ni izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 2. člena Uredbe, ki določa, da se koncesija iz prejšnjega člena brez javnega razpisa podeli osebi, ki ima v posesti in uporablja objekte vodnjaka za črpanje vode iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo pijač.

22. Z vidika tožbenih ugovorov je treba presoditi zakonitost pogoja iz prvega odstavka 2. člena Uredbe. Uredba je namreč podzakonski akt in ne more spreminjati zakonske ureditve. Tako je tudi stališče Ustavnega sodišča, ki je že v odločbi U-I-330/96 z dne 11. 6. 1997 pojasnilo, da načelo delitve oblasti izključuje možnost, da bi upravni organi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo oziroma da bi podzakonski splošni akt vseboval določbe, za katere v zakonu ni podlage. Zlasti podzakonski splošni akti ne smejo samostojno odrejati pravic in obveznosti (87. in 153. člen Ustave). Delovanje izvršilne veje oblasti je vezano na zakon (legalitetno načelo iz 120. člena Ustave), kar pomeni, da mora biti zakon vsebinska podlaga za izdajanje podzakonskih predpisov in posamičnih aktov. Podzakonski predpis torej lahko zajame le tisto, kar izhaja iz zakonske norme tudi v primeru, ko zakon pooblašča Vlado za podrobnejšo določitev meril in pogojev, kot npr. drugi odstavek 109. člena ZV-1, ki pooblašča Vlado za podelitev vodne pravice v primerih iz prejšnjega odstavka.

23. Določanje pogojev s strani upravnih organov, ki bi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo oziroma ki ne bi imeli podlage v zakonu, bi bilo torej neustavno. Zato je moralo sodišče presoditi, ali ima določitev pogoja iz prvega odstavka 2. člena Uredbe, da se koncesija brez javnega razpisa lahko podeli osebi, ki ima v posesti in uporablja objekte vodnjaka za črpanje vode iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo pijač, ki je drugačna od pogoja iz 199. člena ZV-1, po katerem pridobi pravico do koncesije oseba, ki (na dan 10. 8. 2002) rabi vodo, (zakonit oziroma ali ima) podlago v zakonu.

24. Iz preambule Uredbe izhaja, da je Vlada Uredbo izdala na podlagi 199. člena ZV-1 in 165. člena Zakona o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1).

25. Sodišče ugotavlja, da 199 člen ZV-1 vlade ne pooblašča, da določi drugačne pogoje za pridobitev koncesije brez javnega razpisa, kot jih določa zakon. Glede na predhodne navedbe pa Uredba tistega, kar iz zakona ne izhaja, niti ne more določiti.

26. Glede na izrecno določbo 199. člena ZV-1, po kateri je do koncesije (brez javnega razpisa) upravičena pravna ali fizična oseba, ki na dan 10. 8. 2002 že rabi vodno ali morsko dobro ali odvzema naplavine, podlaga za drugačno določitev pogojev za pridobitev koncesije iz navedenega razloga tudi ne more biti 165. člen ZVO-1, ki med drugim določa, da je podlaga za podelitev koncesije koncesijski akt (prvi odstavek), ki je predpis vlade ali občine (drugi odstavek) in med drugim določa pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar (5. točka tretjega odstavka). Poleg tega gre v tem primeru tudi po presoji sodišča za določbo, ki je splošna, medtem ko je določba 199. člena ZV-1 povsem konkretna, katere namen je, kot rečeno, uskladitev zatečenega stanja z novimi zakonskimi zahtevami in sistemom vodnih pravic za posebne rabe vode, po načelu specialnosti velja specialna norma, torej v obravnavnem primeru 199. člen ZV-1. 27. Glede na navedeno določbe prvega odstavka 2. člena Uredbe, po kateri je pogoj za pridobitev koncesije brez javnega razpisa izkazovanje zakonite posesti objektov vodnjaka za črpanje vode iz vodnega vira za stekleničenje in proizvodnjo pijač, ki je bila v zadevi uporabljena kot podlaga za zavrnitev vloge za izdajo vodnega dovoljenja, nezakonita in je v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti (načelo exceptio illegalis).

28. V ponovnem postopku se bo morala toženka najprej opredeliti do ugovora prizadete stranke, ki ga podaja ves čas postopka, da pri tožničini vlogi z dne 18. 4. 2003 sploh ne gre za novo zahtevo, ampak za dopolnitev pobude z dne 8. 3. 2001, s katero tožnica podelitve koncesije na vrtini RgS-2/88 ni zahtevala. Toženka na navedene ugovore prizadete stranke v izpodbijani odločbi ni argumentirano odgovorila, pač pa je zgolj navedla, da je tožnica z vlogo z dne 24. 4. 2003 zahtevala podelitev koncesije na vrtini RgS-2/88. Če bo toženka odločila, da gre pri vlogi z dne 24. 4. 2003 dejansko za zahtevo po 199. členu ZV-1, pa toženka prvega odstavka 2. člena Uredbe ne bo smela uporabiti, ampak bo morala ugotavljati pogoje, ki izhajajo iz 199. člena ZV-1, to je, ali je tožnica na dan 10. 8. 2002 (ob uveljavitvi ZV-1) izkazala rabo vode iz Vrtine, ter ali vsebuje vse, kar določa tretji odstavek 199. člena ZV-1. Če bo toženka ugotovila, da je bila tožničina vloga pravočasna in popolna in da je tožnica izkazala, da je na dan 10. 8. 2002 rabila vodo iz Vrtine, ji bo morala v skladu s četrtim odstavkom 199. člena ZV-1 podeliti koncesijo, brez javnega razpisa, skladno z določbami tega zakona.

29. Ker je sodišče ugotovilo, da izpodbijana odločba temelji na nezakonitem predpisu, kršena pa so bila tudi pravila postopka, je izpodbijano odločbo odpravilo brez presoje tožbenih navedb, ki se nanašajo na nepravilno ugotovljeno dejansko stanje glede izkazanosti tožničine posesti vrtine, saj te na odločitev ne bi mogla vplivati. Kot rečeno, je bistveno, ali je tožnica na dan 10. 8. 2002 izkazala rabo vode iz Vrtine. Sodišče sicer pripominja, da je toženka v izpodbijani odločbi sicer pavšalno navedla, da je tožnica na podlagi 199. člena ZV-1 pravočasno zahtevala podelitev koncesije na navedeni vrtini in da iz prilog k vlogi tudi izhaja, da je na dan uveljavitve ZV-1 rabila vodo ter da ima uporabno dovoljenje za objekt. Ker pa je glede na povedano odločitev uprla na napačno pravno podlago, navedenih ugotovitev, ki so sicer za odločitev bistvene, ni podrobneje obrazložila.

30. Glede na navedeno in glede na naravo stvari je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo tako, da je izpodbijano odločbo odpravilo in na podlagi tretjega odstavka iste določbe zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. Toženka mora v skladu s četrtim odstavkom iste določbe nov upravni akt izdati v 30 dneh od dneva, ko bo prejela to sodbo. Pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in stališča, ki se tičejo postopka. Sodišče glavne obravnave ni opravilo, ker toženka zaradi napačne uporabe materialnega prava relevantnega dejanskega stanja sploh ni ugotavljala.

31. Ker je sodišče ugodilo tožbi in odpravilo izpodbijani upravni akt, je tožnica v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je v postopku zastopala odvetniška pisarna, se ji priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povišani za 22% DDV, torej za 62,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika; OZ). Ker je tožnica s tožbo uspela, prizadeta stranka ni upravičena do povračila stroškov tega postopka. Tožnici bo plačana sodna taksa v višini 148,00 EUR vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).