Jedro

Druga toženka je v postopku podala tudi predlog za prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR. Ta predlog ne more vplivati na dolžnost druge toženke, da tožnika pozove na delo. Za odločanje o sodni razvezi v konkretnem primeru namreč niso izpolnjeni pogoji. Tožnik ima (še vedno) sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko. Delovno razmerje pri drugi toženki s sodbo sodišča še ni bilo vzpostavljeno, saj je sodišče naložilo drugi toženki, da ga šele pozove na delo. To pomeni, da predlagana sodna razveza v konkretnem primeru sploh ni mogoča.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se: – spremeni v delu drugega in tretjega odstavka I. točke izreka, in sicer glede zavrnitve tožbenega zahtevka, da je dolžna druga toženka tožniku iz naslova pravic iz delovnega razmerja priznati razliko v prejemkih iz delovnega razmerja od 1. 11. 2016 dalje ter v delu tretjega odstavka I. točke izreka, in sicer glede zavrnitve tožbenega zahtevka, da je dolžna druga toženka tožnika pozvati v delovno razmerje, tako da se v tem delu pritožba druge toženke zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje; – razveljavi v točkah a), b), c) in d) tretjega odstavka I. točke izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zavrne.

III. Odločitev o stroških odgovora na revizijo se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da sta pogodbi o zaposlitvi za določen čas, sklenjeni med tožnikom in prvo toženko z dne 31. 10. 2016 in 31. 12. 2016 nični, prav tako pa je nična pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, sklenjena med tožnikom in prvo toženko z dne 1. 7. 2017 (I. točka izreka). Ugotovilo je, da je od 1. 11. 2016 dalje med tožnikom in drugo toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu luško transportni delavec (v nadaljevanju LTD) za polni delovni čas 40 ur tedensko, za osnovno plačo 956,83 EUR bruto, da je druga toženka dolžna tožniku izročiti pogodbo o zaposlitvi od 1. 11. 2016 dalje ter mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 1. 11. 2016 in tožnika od navedenega dne dalje prijaviti v vsa zavarovanja, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ (II. točka izreka). Drugi toženki je naložilo, da je dolžna tožnika pozvati v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi iz II. točke izreka te sodbe in mu za obdobje od 1. 11. 2016 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom razlike v plači, regresa za letni dopust, trinajsto plačo in božičnico v bruto zneskih, kot izhajajo iz III. točke izreka ter mu po odvodu predpisanih dajatev izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi odstavek III. točke izreka). Višji denarni zahtevek iz zgoraj navedenih pravnih naslovov je zavrnilo (drugi odstavek III. točke izreka). V IV. točki izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za ugotovitev, da je bila med njim in drugo toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas tudi v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016, da mu je druga toženka dolžna za navedeno obdobje priznati vse pravice iz delovnega razmerja ter mu izplačati pripadajoče plače, stroške prehrane in prevoza ter regres za letni dopust. V V. točki izreka je odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

2. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je imel tožnik kot s. p. v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016 s prvo toženko (izvajalec pristaniških storitev - IPS) sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju, s katero se je zavezal, da bo kot izvajalec za prvo toženko opravljal dela in naloge prevoza vozil pri drugi toženki. Glede na to ga je prva toženka v tem obdobju pošiljala na delo k drugi toženki. Tožnik je s 30. 10. 2016 zaprl s. p. in s tem dnem sklenil pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko, pri kateri je bil od 1. 11. 2016 dalje na podlagi dveh pogodb o zaposlitvi zaposlen najprej za določen čas (v obdobju od 1. 11. 2016 do 30. 6. 2017), nato pa je sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, in sicer za čas od 1. 7. 2017 dalje. Tožnik je ves čas (tudi v času sojenja na prvi stopnji) opravljal delo voznika osebnih vozil na avtomobilskem terminalu druge toženke. Toženki sta imeli sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju - šlo je za pogodbo o opravljanju storitev na področju zagotavljanja opravljanja luško prekladalnih in drugih storitev, ki jih izvajalcu (prvi toženki) naroči naročnik (druga toženka). Ta pogodba je imela naravo podjemne pogodbe po določbah Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.; OZ), vendar se ni izvajala na način, kot je bilo v njej dogovorjeno, saj prva toženka po vsebini opravlja le dejavnost zagotavljanja dela tožnika drugi toženki in drugih storitev ne izvaja. Za to dejavnost pa prva toženka ne izpolnjuje pogojev, ki jih Zakon o urejanju trga dela (Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.; ZUTD) določa za zakonito opravljanje te dejavnosti1. Tudi pogodba po zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko ne vsebuje posebnosti, ki jih Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.; ZDR-1) določa za pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku (59. do 63. člen ZDR-1).

3. Sodišče prve stopnje je ugotavljalo tudi potek tožnikovega dela in obveznosti obeh toženk do tožnika v tem obdobju. Ugotovilo je, da je bil tožnik napoten k drugi toženki s strani prve toženke na podlagi dnevnega naročila o potrebnem številu delavcev, ki ga je druga toženka posredovala prvi toženki. Pred tem naročilom je druga toženka preverila pri posameznem izvajalcu pristaniških storitev (IPS) razpoložljivost delavcev IPS za opravo določene storitve in nato pripravila plan dela za posamezne IPS. Število delavcev v posamezni izmeni ter začetek in trajanje izmene je določila druga toženka, konkretne delavce, ko bodo delali v izmeni, pa prva toženka. Plan del, s katerim se posameznemu delavcu odredi, katere avtomobile bo vozil, kam jih bo vozil in po kateri transportni poti, je pripravila druga toženka. Nadzor nad delom delavcev je izvajal disponent, ki je bodisi delavec druge toženke ali posameznega ISP, medtem ko so nadzor nad številom pretovorjenih vozil in hitrost pretovora izvajali delavci druge toženke (kontrolorji, disponenti, varnostniki). Druga toženka je izvajala tudi enotedensko uvajanje voznikov v delo in ocenila, ali je kandidat primeren za prevoz avtomobilov, nakar mu je to delo dovolila. Druga toženka sicer ni imela svojih zaposlenih za prevoz avtomobilov (to delo so opravljali delavci podjetij IPS), svoje delavce pa je imela zaposlene za prevoz avtobusov, kamionov, nevarnejših gradbenih strojev in težje mehanizacije. Med tožnikom in drugo toženko so v obdobju od 1. 11. 2016 dalje obstajali vsi elementi delovnega razmerja, druga toženka pa je bila njegov dejanski delodajalec. Tožnik ni edini delal v takšnem položaju. Inšpekcija za delo je že v juliju 2016 ugotovila nepravilnosti pri zagotavljanju dela delavcev uporabniku po ZUTD in predlagala spremembo poslovnega modela. V letu 2018 je druga toženka pričela s pripravo novega poslovnega modela, ki je predvideval zaposlitev dvestotreh delavcev, ne pa ostalih, čeprav preko IPS dela pri njej veliko več delavcev.

4. Zoper navedeno odločitev prvostopenjskega sodišča sta se pritožila tožnik2 in druga toženka. Sodišče druge stopnje je pritožbi druge toženke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. in II. točki ter v prvem odstavku III. točke izreka spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika tudi v tem delu (I. točka izreka sodbe sodišča druge stopnje). V preostalem je pritožbo druge toženke (v delu, ki se je nanašala na odločitev sodišča prve stopnje o pravdnih stroških) in v celoti pritožbo tožnika zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (II. točka izreka). Odločilo je še, da druga toženka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka).3

5. Sodišče druge stopnje ni soglašalo s stališčem sodišča prve stopnje o tem, da so med tožnikom in drugo toženko obstajali elementi delovnega razmerja. Tožnik je bil v formalnem delovnem razmerju pri prvi toženki, to razmerje pa se je tudi dejansko izvajalo. Prva toženka mu je zagotavljala tudi določene pravice iz delovnega razmerja (izplačevala mu je plačo, zagotavljala mu je določena izobraževanja, usposabljanja, delovno opremo, odobravala mu je letni dopust, evidentirala njegov delovni čas itd.). Nadzor, ki ga je druga toženka izvajala, ni bil nadzor v smislu 4. člena ZDR-1, temveč nadzor v okviru obveznosti, ki jih je imela druga toženka iz naslova vodenja pristanišča. Obrazložilo je, da tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki ni utemeljen tudi zato, ker je v delovnem razmerju že pri prvi toženki. Ker prva toženka ni bila dolžna upoštevati določb ZDR-1, ki se nanašajo na agencijsko delo, je ocenilo, da pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med njo in tožnikom, niso nične. Potrdilo pa je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za obdobje od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016. 6. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 138/2021 z dne 23. 11. 2021 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali lahko tožnik zahteva od druge toženke, h kateri ga je na delo napotila prva toženka, obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za nazaj (za ves čas dejanskega dela) ter vzpostavitev zaposlitve in priznanje pravic za naprej.

7. Tožnik v reviziji med drugim očita sodišču druge stopnje več bistvenih kršitev določb postopka in napačno odločitev glede zahtevka za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi. Navaja, da je bilo njegovo delovno razmerje s prvo toženko navidezno in nično, saj je dejansko obstajalo pri drugi toženki z vsemi elementi delovnega razmerja. Prva in druga toženka sta zaobšli predpise, ki se nanašajo na posredovanje dela delavcev, zato je za kršitev tožnikovih pravic odgovorna druga toženka. Prva toženka ni mogla biti tožnikov delodajalec, saj ni bila registrirana za posredovanje delavcev. Pri drugi toženki ni delal začasno, temveč več let, to delo pa je opravljal brez pisne pogodbe. Neutemeljeno je bila zavrnjena njegova zahteva za priznanje delovnega razmerja pri drugi toženki tudi v obdobju od 5. 11. 2012 do 1. 11. 2016, saj je tudi v tem obdobju opravljal delo pri drugi toženki na enak način kot po 1. 11. 2016. Pri tem ni bil prekludiran, saj je dejansko vseskozi delal pri drugi toženki. Poslovni odnos med prvo in drugo toženko je bil v obdobju od 5. 11. 2012 do 1. 11 2016 fiktiven. Pogodba o poslovnem sodelovanju med prvo toženko in drugo toženko je bila nična zaradi kršitve prisilnih predpisov in načel morale, saj sta želeli toženki s to pogodbo obiti namen zakonodajalca in sta ustvarili poslovni model, ki ni dopusten. Kršene so bile določbe prvega in drugega odstavka 163. člena ZUTD, tretjega odstavka 166. člena ZUTD in 59. do 63. člena ZDR-1. Prve toženke ne bi bilo mogoče šteti kot tožnikovega delodajalca, tudi če bi bila agencija, saj tožnik pri drugi toženki ni delal začasno, temveč stalno. Zaradi položaja, v katerem se je znašel zaradi ravnanj obeh toženk, ni bil prikrajšan le pri plači, ampak tudi pri drugih pravicah iz delovnega razmerja. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo ničnost pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko, je pri drugi toženki delo dejansko opravljal na črno. Pogojev za sodno razvezo, ki jo je predlagala druga toženka, ni bilo, zaradi česar ga mora druga toženka pozvati na delo.

8. Vrhovnemu sodišču predlaga, da spremeni sodbo sodišča druge stopnje tako, da zavrne pritožbo druge toženke in potrdi sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka (glede ugotovitve ničnosti pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko), v II. točki izreka (glede ugotovitve, da je med tožnikom in drugo toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas od 1. 11. 2016 dalje, da mu je druga toženka dolžna izročiti pogodbo o zaposlitvi z vsebino, kot jo je zahteval, za obdobje od 1. 11. 2016 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v vsa zavarovanja, vključno z vpisom v matično evidenco ZPIZ) in v III. točki izreka (da ga mora druga toženka pozvati v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi, mu za obdobje od 1. 11. 2016 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom in izplačilom prejemkov iz delovnega razmerja), spremeni pa odločitev sodišča druge stopnje v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje v IV. točki izreka (s katero je bil zavrnjen njegov zahtevek za ugotovitev, da je imel tudi za obdobje od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016 z drugo toženko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, da mu mora druga toženka tudi za to obdobje izročiti pogodbo o zaposlitvi, priznati vse pravice iz delovnega razmerja in izplačati vtoževane prejemke iz delovnega razmerja) tako, da ugodi tudi temu delu zahtevka. Podredno predlaga razveljavitev zgoraj opisanih odločitev.

9. Druga toženka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora na revizijo.

10. Revizija je delno utemeljena.

11. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena Zakona o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.; ZPP). Sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

12. Ker revizija glede bistvenih kršitev določb postopka in glede zavrnitve zahtevka za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi ni bila dopuščena, vrhovno sodišče revizijskih navedb v zvezi s tem ni povzelo in nanje ne odgovarja.

**Glede obdobja od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016**

13. Tretji odstavek 200. člena ZDR-1 določa, da lahko delavec pred pristojnim delovnim sodiščem zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ali odločitev o disciplinski odgovornosti v roku 30 dni od dneva vročitve oziroma od dneva, ko je zvedel za kršitev pravice. Ta rok za vložitev tožbe velja tudi v primeru zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja po tem, ko delavcu preneha civilnopravno razmerje, glede katerega uveljavlja obstoj vseh elementov delovnega razmerja.4 Ker je tožnik dne 31. 10. 2016 zaprl svoj s. p., bi moral glede na tožbeni zahtevek iz tega razmerja z drugo toženko5 v skladu s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 v tridesetih dneh od druge toženke uveljavljati ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri njej kot delodajalcu. Ker tega ni storil v zakonsko določenem roku, je bila njegova tožba prepozna.6 Zato niso utemeljene njegove revizijske navedbe, da je tudi v tem obdobju delal pri drugi toženki na enak način, kot v obdobju, ko je sklenil pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko in da ni prišlo do prekinitve njegovega dela pri drugi toženki. Zato je revizijsko sodišče v tem delu njegovo revizijo zavrnilo (378. člen ZPP).

**Glede poslovnega modela in prikritega delovnega razmerja pri drugi toženki kot dejanskem delodajalcu**7

14. Pogodba o opravljanju storitev, sklenjena med toženkama8, se je izvajala kot pogodba o zagotavljanju dela delavcev drugemu uporabniku, dejansko pa je bila namenjena temu, da se prikrije stalna potreba druge toženke po tožnikovem delu. Druga toženka je takšen način sodelovanja s prvo toženko celo pogojevala s posebnim izločitvenim kriterijem pri izbiri ponudnikov (ponudnik storitev v svojem statutu ni smel imeti zavedeno posredovanje delovne sile). Prva toženka ni bila vpisana v ustrezen register, niti ni pridobila dovoljenja za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku9. Tožnik dela pri drugi toženki ni opravljal začasno, temveč trajno10. Druga toženka od prve toženke ni smela sprejeti tožnika kot napotenega delavca, saj bi lahko to storila le, če bi imela prva toženka dovoljenje za opravljanje tovrstne dejavnosti in bi bila vpisana v ustrezen register oziroma evidenco.11

15. Način poslovanja, ki sta ga vzpostavili toženki in ki ni izpolnjeval formalnih pogojev za zakonito izvajanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, je privedel do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev. Ti pogoji morajo biti v primeru, če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku, vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik neposredno zaposlil na istem delovnem mestu. Pri tožniku pa ti pogoji niso bili izpolnjeni, saj je v primerjavi z drugimi delavci, ki so imeli sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z drugo toženko, v slabšem položaju12. Zato je prikrajšan pri pravicah, ki bi jih imel, če bi bil zaposlen pri drugi toženki.

16. Druga toženka je ob sodelovanju s prvo toženko, ki je bila pri tem poslovnem modelu od druge toženke povsem odvisna, glede na zgoraj opisan model poslovanja ravnala očitno nezakonito in zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika (in tudi drugih delavcev)13. Na ta način je bil s strani toženk vzpostavljen specifičen poslovni model, ki po vsebini ni prikrival le posredovanja dela delavcev uporabniku, temveč tudi delovno razmerje teh delavcev pri drugi toženki. Toženki sta v usklajenem delovanju sicer izhajali iz zakonskih možnosti, vendar sta jih uporabili na nezakonit način, zaradi česar sta tožnika prikrajšali za delovno razmerje pri drugi toženki (dejanskem delodajalcu) in za pravice iz tega razmerja. Takšno delovanje je omogočila in organizirala druga toženka, ki je imela trajne potrebe po delu tožnika (in drugih delavcev).

17. Z izvajanjem nezakonitega modela poslovanja je bilo pogodbeno razmerje med tožnikom in prvo toženko (ki je bilo formalno vzpostavljeno s pogodbo o zaposlitvi) zlorabljeno. Dejanski delodajalec tožnika je bila druga toženka, ki pa je ta položaj prikrivala z na videz zakonit0 pogodbo. Delovno razmerje tožnika je bilo v opisanem poslovnem modelu prikrito delovno razmerje z drugo toženko. Prikrito delovno razmerje namreč ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, pač pa tudi razmerje, ki navzven obstaja med dvema strankama, pa se dejansko izvaja med drugima strankama z namenom zmanjševanja pravic in pravnega varstva. To prikritost dokazuje več okoliščin: nezakonitost delovanja prve toženke; odvisnost prve toženke od druge toženke; nepretrganost in trajnost potrebe po tožnikovem delu pri drugi toženki; vključenost tožnika v organiziran delovni proces pri drugi toženki; tožnik se je moral povsem podrejati režimu naročanja delavcev druge toženke itd. Pri takšnem poslovnem modelu govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer dejanski delodajalec ohrani odločilen vpliv na dejavnost formalnega delodajalca, na njegovo zaposlovanje in na vsebino delovnih razmerij. Običajno je namen takšnega (nezakonitega) modela povečanje dobička družb, ki v njem sodelujejo, v povezavi z zmanjševanjem pravic delavcev, kar je bilo ugotovljeno tudi v konkretnem primeru.

**Glede obveznosti druge toženke do tožnika za obdobje od 1. 11. 2016 dalje**

18. Ob zgornjih ugotovitvah je sodišče prve stopnje presodilo, da bi bilo mogoče tožniku priznati obstoj delovnega razmerja pri drugi toženki od 1. 11. 2016 dalje. Vendar pa je imel tožnik pri prvi toženki sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen in polni delovni čas. Zato mu za obdobje veljavnosti te pogodbe o zaposlitvi ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki (saj mu navedeno zagotavlja že omenjena pogodba o zaposlitvi), niti drugi toženki naložiti prijave v obvezna zavarovanja in vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ14. Na podlagi pogodbe o zaposlitvi je tožnik pridobil pravice iz socialnih statusov (in jih tudi užival) ter lastnost zavarovanca v sistemih obveznega zavarovanja. V ta status ni mogoče posegati tako, da se mu tudi za to obdobje delovnega razmerja pri prvi toženki prizna še delovno razmerje pri drugi toženki.15 Glede na to je neutemeljen tudi del njegovega zahtevka za ugotovitev, da je od 1. 11. 2016 dalje med njim in drugo toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen in polni delovni čas na delovnem mestu luško transportni delavec oziroma, da mu mora druga toženka izročiti takšno pogodbo o zaposlitvi za obdobje od 1. 11. 2016 dalje. Zato je revizijsko sodišče v tem delu revizijo zavrnilo (378. člen ZPP).

19. Sklenjena pogodba o zaposlitvi tožnika s prvo toženko ob ugotovljenem prikritem delovnem razmerju z drugo toženko ni ovira za poziv na delo in vzpostavitev delovnega razmerja za naprej.16 Druga toženka je namreč tožnikov dejanski delodajalec, ki se je svoji obveznosti, da z njim tudi formalno sklene pogodbo o zaposlitvi, izognila prav z nezakonitim ravnanjem. Zato tožniku ni mogoče odrekati pravice do vzpostavitve formalnega delovnega razmerja s tem, da ga druga toženka pozove na delo.17 Druga toženka je v postopku pred sodiščem prve stopnje podala tudi predlog za prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR-118 z dnem 28. 9. 2018, ko je sodišče prve stopnje s sodbo Pd 14/2018 z dne 28. 9. 2018 prvič odločalo o tožbenem zahtevku tožnika in ga v celoti zavrnilo (tako primarnega kot podrednega). Ta predlog ne more vplivati na dolžnost druge toženke, da tožnika pozove na delo. Za odločanje o sodni razvezi v konkretnem primeru namreč niso izpolnjeni pogoji. Tožnik ima (še vedno) sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko. Delovno razmerje pri drugi toženki s sodbo sodišča še ni bilo vzpostavljeno, saj je sodišče naložilo drugi toženki, da ga šele pozove na delo. To pomeni, da predlagana sodna razveza v konkretnem primeru sploh ni mogoča19. Zato je revizijsko sodišče v tem delu tožnikovi reviziji ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje spremenilo tako, da je v tem delu pritožbo druge toženke zavrnilo in potrdilo odločitev prvostopenjskega sodišča (prvi odstavek 380. člena ZPP).

20. Dejstvo, da ima tožnik z prvo toženko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, prav tako ne pomeni, da druga toženka zaradi kršitev pravic iz delovnega razmerja (prenizke plače in drugi prejemki) ni odgovorna za njegova prikrajšanja v prejemkih iz delovnega razmerja v času obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki. Tako že šesti odstavek 62. člena ZDR-1 zavezuje uporabnika (ki sicer v takem primeru ni delodajalec delavca, ki je k njemu napoten) kot subsidiarno odgovornega za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo. Treba pa je poudariti, da ta določba varuje delavca, ki je k uporabniku napoten v skladu z veljavnimi predpisi. V konkretnem primeru zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorabe in prikritega delovnega razmerja (kar sta s svojim ravnanjem usklajeno povzročili prva in predvsem druga toženka) subsidiarna odgovornost druge toženke ne pride v poštev. Pomembno je tudi, da odgovornost uporabnika tudi v primeru zakonitega zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku na podlagi 62. člena ZDR-1 ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč odgovornost za plačilo razlik v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Takšna je tudi odgovornost druge toženke v konkretnem primeru. Zato je treba tudi tožnikovo prikrajšanje za obdobje njegovega delovnega razmerja pri prvi toženki obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja zoper drugo toženko.20 Le na tak način bo položaj tožnika, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran. Ker je druga toženka zato dolžna tožniku priznati razlike v prejemkih iz delovnega razmerja od 1. 11. 2016 dalje, je revizijsko sodišče reviziji tožnika ugodilo in sodbo sodišča druge stopnje v tem delu na podlagi prvega odstavka 380. člena ZPP spremenilo tako, da je pritožbo druge toženke zavrnilo in potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. 21. Tožnik je od druge toženke kot dejanskega delodajalca zato upravičen zahtevati tudi razlik0 med prejemki iz delovnega razmerja, ki jih je prejel pri prvi toženki in prejemki, ki bi jih prejel pri drugi toženki, če bi bil pri njej zaposlen od 1. 11. 2016 dalje. Sodišče prve stopnje mu je te prejemke prisodilo v III. točki izreka, druga toženka pa je v pritožbi izpodbijala tudi višino prisojenih zneskov. Ker je sodišče druge stopnje njeni pritožbi ugodilo na način, da je spremenilo sodbo sodišča prve stopnje in tožbeni zahtevek zavrnilo po temelju, se ni opredelilo do njenih pritožbenih navedb, ki so se nanašale na prisojene prejemke po višini (da tožnik ni podal ustreznih trditev in predlagal ustreznih dokazov; da njegov zahtevek temelji na napačnih podatkih; da je tudi izračun določenih prisojenih razlik v prejemkih nepravilen itd.). Iz tega razloga je revizijsko sodišče v tem delu sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in mu zadevo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP).

22. Odločitev o stroških odgovora na revizijo temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

23. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, ki je razviden iz uvoda te odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno.

1 Prva toženka ni vpisana v register oziroma evidenco (drugi odstavek 163. člena in drugi odstavek 167. člena ZUTD), ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti (drugi odstavek 163. člena in prvi odstavek 167. člena ZUTD) niti nima te dejavnosti vpisane v sodni register kot (glavne) dejavnosti. 2 Tožnik se je pritožil le zoper IV. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje, v kateri je bil zavrnjen njegov zahtevek, ki ga je uveljavljal zoper drugo toženko za obdobje od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016 (torej za obdobje, ko je imel status s. p. in je pri drugi toženki delal na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju med njim in prvo toženko). 3 Sodišče druge stopnje je ob tem prezrlo, da je tožnik na prvem naroku za glavno obravnavo dne 29. 3. 2018 uveljavljal tudi podredni zahtevek, v katerem je od toženk solidarno zahteval plačilo 40.000,00 EUR odškodnine z zamudnimi obrestmi od 29. 3. 2018 dalje do plačila. Kljub temu, da tožnik s celotnim primarnim zahtevkom ni uspel, saj je bil zavrnjen, o podrednem tožbenem zahtevku ni bilo odločeno. 4 Primerjaj s sklepom Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 91/2013 z dne 10. 6. 2013, s sklepom VIII Ips 284/2015 z dne 23. 2. 2016, s sodbo in sklepom VIII Ips 16/2018 z dne 6. 2. 2019 itd. 5 V katerem zahteva od druge toženke obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za obdobje od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016. 6 Sodišče prve stopnje je v tem delu njegov tožbeni zahtevek zavrnilo po vsebini, čeprav bi moralo del tožbe s tem tožbenim zahtevkom zavreči zaradi nepravočasnosti. Takšno odločitev je potrdilo tudi sodišče druge stopnje. Tožnik v predlogu za dopustitev revizije vprašanja v zvezi pravilnostjo omenjene (meritorne) odločitve ni oblikoval. 7 Glej npr. tudi odločbe Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 8/2022, VIII Ips 9/2022, VIII Ips 10/2022 itd. 8 Pogodba o opravljanju storitev je bila sklenjena 27. 5. 2016 in spremenjena z aneksom z dne 9. 7. 2017. 9 Ta dva pogoja določa drugi odstavek 163. člena ZUTD 10 Začasnost dela delavca pri uporabniku je bistvena značilnost opravljanja dela pri uporabniku (drugi odstavek 61. člena ZDR-1, tretji odstavek 163. člena ZUTD). 11 Drugi odstavek 166. člena ZUTD določa, da sme uporabnik sprejeti napotene delavce le od delodajalca za zagotavljanje dela, ki ima dovoljenje iz 167. člena ZUTD in je vpisan v register ali evidenco. 12 Delo opravlja za nižje plačilo (drugi odstavek 61. člena ZDR-1) in v manj ugodnem delovnem času, zanj ne veljajo določbe kolektivne pogodbe in splošnih aktov, ki zavezujejo drugo toženko (drugi odstavek 63. člena ZDR-1). 13 Takšna zloraba predstavlja tudi kršitev temeljnih načel obligacijskega (in s tem tudi delovnopravnega) razmerja iz 5. in 7. člena OZ. 14 Iz sodbe sodišča prve stopnje (12. in 29. točka obrazložitve) izhaja, da je tožnik tudi na dan zadnje glavne obravnave zaposlen pri prvi toženki. 15 Primerjaj npr. z zadevami VIII Ips 8/2022, VIII Ips 9/2022, VIII Ips 10/2022. 16 Tožnik je na drugo toženko naslovil dve zahtevi za odpravo kršitev po prvem odstavku 200. člena ZDR-1 (datirani z dnem 14. 12. 2017 in 10. 1. 2018), ki ju je druga toženka zavrnila. 17 Druga toženka ga mora pozvati na delo. Takrat se bo moral tožnik s prvo toženko dogovoriti o prenehanju pogodbe o zaposlitvi oziroma to pogodbo odpovedati in skleniti ustrezno pogodbo o zaposlitvi z drugo toženko. 18 Prvi odstavek 118. člena ZDR-1 določa, da lahko sodišče v primeru, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih stranka nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. 19 Do sodne razveze pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 118. člena ZDR-1 lahko pride šele, ko je sklenjena pogodba o zaposlitvi oziroma ko je ugotovljen obstoj delovnega razmerja in so za sodno razvezo izpolnjeni zakonski pogoji. 20 Prav temu se je želela druga toženka (v sodelovanju s prvo toženko) z izvajanjem nezakonitega poslovnega modela izogniti.