Jedro

Standardu primernosti je zadoščeno, če se v nadomestilu ustrezno odražajo pravice in potrebe vseh udeležencev, kar se v osnovi določa s sporazumom strank, ki imajo uravnoteženo pogajalsko moč.

S trditvami o izigravanju se v bistvu ne nasprotuje primernosti predpisov, ampak se nasprotuje upoštevanju dejanskega stanja, ki je nastalo zaradi sklenitev posameznega pravnega akta in povzroča učinke, ki niso skladni s predpisi oziroma njihovim namenom. Tožeča stranka s trditvami o izigravanju v konkretnem primeru tako ne nasprotuje primernosti načina določitve nadomestila po SS 2006, temveč le višini prihodkov, ki naj se upošteva pri odmeri primernega nadomestila.

Tožeča stranka je imela možnost udeležiti se uvodnega sestanka z izvedenko in sodelovati pri pregledu dokumentacije. Tega ni izkoristila. Zato so neutemeljeni vsi pritožbeni očitki, da izvedenka svojega dela ni opravila dovolj skrbno, ker ni pregledala listin, ki so podlaga izdanim fakturam. Skladno z računovodskimi pravili se faktura šteje za verodostojno listino, ki izkazuje resničen poslovni dogodek. Izvedenka je pojasnila kako je razbrala kaj pomeni opis storitve na fakturi ter da je vsebino opisa storitev na fakturi še dodatno preverjala pri računovodji in zakonitemu zastopniku tožene stranke. Zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da mnenje izvedenke v tem delu ni pomanjkljivo.

Neupoštevanje pravil o prekluzijah lahko predstavlja kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana, če sodišče med postopkom ni uporabilo kakšne določbe tega zakona ali jo je uporabilo nepravilno, pa bi lahko to vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Ker pritožbeno sodišče na relativne bistvene kršitve postopka ne pazi po uradni dolžnosti, nosi pritožnik ne samo prepričevalno breme, da je bila zatrjevana kršitev storjena, pač pa tudi prepričevalno breme o verjetnosti njenega vpliva na rezultat sojenja.

Neposlovne obveznosti nastanejo na podlagi zakona in niso posledica dobave blaga ali opravljene storitve, ki so predmet obdavčitve po 3. členu ZDDV-1.

Izrek

I. Pritožba tožene stranke proti I. točki izreka izpodbijane sodbe se zavrne in se v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

II. Pritožbi tožeče stranke proti II. točki izreka izpodbijane sodbe se delno ugodi, in se izpodbijana sodba v tej točki spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati še znesek v višini 9.926,69 EUR ter zakonske zamudne obresti, ki tečejo od zneska 9.622,00EUR od 13. 9. 2017 dalje do plačila, od zneska 304,69 EUR pa od prvega dne po poteku paricijskega roka za plačilo te obveznosti dalje do plačila.

V preostalem izpodbijanem delu točke II. izreka prvostopenjske sodbe se pritožba tožeče stranke zavrne in se izpodbijana sodba v nespremenjenem delu te točke potrdi (za znesek 168.179,66 EUR s pripadki).

III. Pritožbi tožeče stranke proti odločitvi o stroških postopka se ugodi in se izpodbijana sodba v III. točki izreka spremeni tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti pravdne stroške v znesku 7.864,61 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila.

IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti pritožbene stroške v višini 898,20 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki za imetnike pravic uveljavlja denarna nadomestila za javno priobčevanje fonogramov z radiodifuznim oddajanjem. V tem sporu je od tožene stranke - radiodifuzne organizacije - zahtevala doplačilo nadomestila za uporabo fonogramov v njenih radijskih programih za obdobje od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2016 v višini 178.190,43 EUR plus pripadajoči DDV. Vtoževala je tudi plačilo zakonskih zamudnih obresti od nastanka posamezne terjatve do plačila ter plačilo civilne kazni v višini 20 odstotkov od vtoževanega zneska.

2. Sodišče prve stopnje je zahtevku tožeče stranke delno ugodilo, in sicer je ugodilo zahtevku za doplačilo nadomestila za javno priobčitev fonogramov z radiodifuznim oddajanjem v višini 32.979,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje (od 13. 9. 2017) ter zahtevku za plačilo civilne kazni v višini 2.742,19 EUR (I. točka izreka). Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (II. točka izreka). O stroških postopka je odločilo glede na uspeh (III. točka izreka).

3. Zoper sodbo sta se pravočasno pritožili obe pravdni stranki iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP).1 Tožeča stranka se je pritožila proti zavrnilnemu delu sodbe (proti II. točki izreka), tožena pa proti ugodilnemu delu sodbe (proti I. točki izreka). Obe pravdni stranki sta se posredno pritožili tudi proti odločitvi o stroških postopka. Pritožbenemu sodišču sta vsaka zase predlagali, da njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni njen v prid. Podredno sta vsaka zase predlagali, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasili sta pritožbene stroške.

4. Pravdni stranki sta pravočasno odgovorili na pritožbo nasprotne stranke in pritožbenemu sodišču predlagali zavrnitev pritožbe nasprotne stranke. Priglasili sta vsaka svoje stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena. Pritožba tožene stranke ni utemeljena.

**Upravičenje tožeče stranke do zbiranja nadomestil za uporabo fonogramov v radijskih programih**

6. Skladno z določilom 130. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju: ZASP)2 je dolžan uporabnik vsakokrat plačati proizvajalcu fonogramov enkratno primerno nadomestilo, če se fonogram, ki je bil izdan za komercialne namene, ali njegov posnetek uporabi za radiodifuzno oddajanje ali kakšno drugo obliko javne priobčitve. Iz navedenega določila tako izhaja, da je uporabnik fonogramov, v tem primeru radiodifuzna organizacija, že na podlagi določil ZASP dolžna plačati primerno nadomestilo za uporabo fonogramov.

7. Tožeča stranka (kolektivna organizacija) je na drugi strani upravičena, da od uporabnikov fonogramov uveljavlja plačilo nadomestil za uporabo fonogramov (prvi odstavek 146. člena ZASP, od 22. 10. 2016 dalje pa prvi odstavek 16. člena Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic; v nadaljevanju: ZKUASP3). Za opravljanje te dejavnosti je tožeča stranka 7. 11. 2000 pridobila tudi dovoljenje Urada RS za intelektualno lastnino (v nadaljevanju: URSIL). V obravnavani zadevi tožeča stranka uveljavlja pravice, katerih imetniki so proizvajalci fonogramov, posredno tudi izvajalci.

**Zahtevek za doplačilo nadomestila za javno priobčitev fonogramov z radiodifuznim oddajanjem za obdobje od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2016** _Materialnopravni temelj za določitev višine primernega nadomestila_

8. Tožena stranka je v obdobju od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2016 tožeči stranki prostovoljno plačevala akontacijo nadomestila za javno priobčitev fonogramov z radiodifuznim oddajanjem, ki pa, kot se je izkazalo kasneje, ni ustrezala višini primernega nadomestila za uporabo pravic.4 S tem, da plačana akontacija ne ustreza nujno primernemu nadomestilu, je bila tožena stranka seznanjena. Zato je pravna podlaga zahtevka tožeče stranke v prvem odstavku 168. člena ZASP in v prvem odstavku 131. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ).5 Vprašanje v tej zadevi je, kolikšna je pravilna višina zahtevka.

9. Če reprezentativno združenje uporabnikov in kolektivna organizacija ne dosežeta sporazuma glede višine nadomestila, mora nadomestilo določiti sodišče samo. Pravni temelj za takšno stališče je v prvem odstavku 130. člena ZASP. Primerno nadomestilo je glede na prvi, drugi in tretji odstavek 168. člena ZASP posredno tudi odločilno merilo pri določanju odškodnine, in civilne kazni. Prav tako je višina primernega nadomestila lahko odločilna pri določanju višine neupravičene obogatitve (prvi odstavek 190. člena OZ).

10. Tožeča stranka je leta 2005 skladno z določili ZASP-B6 enostransko sprejela _Tarifo Zavoda IPF za radiodifuzno oddajanje in radiodifuzno retransmisijo fonogramov_ (v nadaljevanju: T 2005).7 Novela ZASP-B je v sistem vgradila določanje pogojev in načinov uporabe teh del ter višin nadomestil za njihovo uporabo preko skupnih sporazumov, ki jih kolektivne organizacije sklepajo z reprezentativnimi združenji uporabnikov, ki v skladu z zakonom uporabljajo varovana dela iz repertoarja kolektivnih organizacij (prvi odstavek 156. člena ZASP-B). Hkrati pa je zakon dal pooblastilo kolektivnim organizacijam, da same sprejmejo tarife (prvi odstavek 157. člena ZASP-B), ki veljajo do sklenitve skupnih sporazumov iz 156. člena (drugi odstavek 156. člena ZASP-B). Zakon je tako omogočil kolektivnim organizacijam, da ob upoštevanju tarife (ki jo sprejmejo v okviru lastne pristojnosti ali jo dogovorijo v okviru skupnih sporazumov z reprezentativnimi predstavniki uporabnikov) s posameznimi uporabniki, ki javno priobčujejo fonograme, sklepajo pogodbe o neizključnem prenosu pravic uporabe teh del (prvi odstavek 158. člena ZASP). Zakon sam je torej omejil časovno veljavnost T 2005 do uveljavitve skupnega sporazuma za posamezno kategorijo uporabnikov. Tudi tožeča stranka je v drugem odstavku 1. člena T 2005 v smislu drugega odstavka 157. člena ZASP sama odkazala na veljavnost skupnega sporazuma.

11. Skupni sporazum je bil kasneje tudi sprejet. Gre za _Skupni sporazum o pogojih in načinu uporabe varovanih del iz repertoarja zavoda IPF v komercialnih radijskih programih v Republiki Sloveniji_ _ter o višini nadomestil za njihovo uporabo_ (v nadaljevanju: SS 2006).8 SS 2006 je prenehal veljati 31. 12. 2011 (gl. SS 2006, točka IX).

12. Kmalu po prenehanju veljavnosti SS 2006 je tožeča stranka sama sprejela _Začasno tarifo za prizemeljsko radiodifuzno oddajanje komercialnih fonogramov v radijskih programih, ki nimajo statusa programa nacionalnega pomena_ (v nadaljevanju: ZT 2012) in dosegla njeno objavo v Uradnem listu RS.9 Navkljub navedenemu pa ZT 2012 ni začela veljati, saj je tožeča stranka z njenim sprejetjem kršila določilo četrtega odstavka 156. člena ZASP.10

13. Tožeča stranka je nato 26. 2. 2014 na Svet za avtorsko pravo (v nadaljevanju: SAP) vložila zahtevo za določitev začasne tarife. SAP je 12. 9. 2018 izdal odločbo št. 31229-1/2014 s katero je določil Tarifo o pogojih in načinih uporabe fonogramov v komercialnih radijskih programih ter o višini nadomestil za njihovo uporabo. Upravno sodišče RS je navedeno odločbo SAP z odločbo I U 2215/2018-14 z dne 16. 1. 2020 razveljavilo in zadevo vrnilo SAP v nov postopek. SAP nove odločbe še ni izdal. 14. Očitno je torej, da po 31. 12. 2011 ni več veljal noben skupni sporazum ali enostransko določena tarifa. Zahtevek tožeče stranke je tako glede višine oprt neposredno na 1. odstavek 130. člena ZASP.

15. Mogoče si je predstavljati precejšnje število različnih okoliščin, na katere bi bilo mogoče vezati višino nadomestila, na primer resnični prihodek, mogoči prihodek glede na slišnost radijske postaje, dohodek kot razliko med prihodki in izdatki, itn. Dogovor o vsebini skupnega sporazuma, in predvsem, na katere okoliščine je potrebno vezati višino nadomestila, je stvar strank. Če je nekoč že obstajal skupni sporazum, to pomeni, da se je reprezentativno združenje uporabnikov z nadomestilom iz tega skupnega sporazuma strinjalo. Sodišče bo težko samo določilo boljše merilo kot je tisto, s katerim sta se nekoč obe stranki že prostovoljno strinjali. Takšnemu načinu določanja višine nadomestila je zato treba dati prednost pred drugimi in ga je praviloma treba vzeti kot primernega tudi za čas po prenehanju veljavnosti SS 2006. 16. Smiselna uporaba sicer že ne več veljavnega skupnega sporazuma ima torej prednost pred uporabo drugega skupnega sporazuma ali sploh bistveno drugačnega načina vrednotenja predvajanja komercialnih fonogramov.

17. Na podlagi obrazloženega je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je pri določanju enkratnega primernega nadomestila v smislu določbe prvega odstavka 130. člena ZASP smiselno uporabilo merila iz SS 2006. Standardu primernosti je namreč zadoščeno, če se v nadomestilu ustrezno odražajo pravice in potrebe vseh udeležencev,11 kar se v osnovi določa s sporazumom strank, ki imajo uravnoteženo pogajalsko moč. Nadomestilo, ki se je na podlagi konsenza volj prizadetih strank, uporabljalo neposredno pred vtoževanim obdobjem (primerjaj običajna plačila za določeno vrsto del, 81. člen ZASP), tudi po ustaljenem stališču pritožbenega sodišča predstavlja največji približek pravnemu standardu primernega nadomestila.

_Odmera primernega nadomestila_

18. V skladu s III. členom SS 2006 se primerno nadomestilo izračuna kot zmnožek prihodkov radiodifuzne organizacije iz naslova radijske dejavnosti, ki so razvidni iz izkaza poslovnega izvida in deleža glasbe v radijskem programu. Iz navedenega določila izhaja tudi, da se v prihodke iz radijske dejavnosti ne upošteva dohodkov iz naslova produkcije in snemanja radijskih oglasov po tržnih cenah, brez oddajanja, pri čemer mora član združenja, v kolikor izvaja več dejavnosti, podati pisno poročilo koliko prihodkov je bilo ustvarjenih iz naslova radijske dejavnosti.

19. Tožeča stranka s pritožbenim ponavljanjem svojega temeljnega argumenta o neprimernosti tarifiranja po SS 2006 zaradi spremenjenih okoliščin, ki ga utemeljuje s tem, da so izdajatelji komercialnih radijskih programov sistem izigravali tako, da so večino prihodkov iz radijske dejavnosti ustvarjali preko povezanih družb, ne more uspeti. S trditvami o izigravanju se v bistvu ne nasprotje primernosti predpisov, ampak se nasprotuje upoštevanju dejanskega stanja, ki je nastalo zaradi sklenitev posameznega pravnega akta in povzroča učinke, ki niso skladni s predpisi oziroma njihovim namenom. Tožeča stranka s trditvami o izigravanju v konkretnem primeru tako ne nasprotuje primernosti načina določitve nadomestila po SS 2006, temveč le višini prihodkov, ki naj se upošteva pri odmeri primernega nadomestila.

20. Tako ni razloga, da se v konkretnem primeru za določitev primernega nadomestila ne bi uporabila merila SS 2006. Prav tako je zmotno pritožbeno stališče, da definicija radijskih dejavnosti zaradi zatrjevanih spremenjenih okoliščin zaradi „izigravanj“ ni več ustrezna. Ni namreč dopustno, da bi zgolj zato, ker naj bi se pojavila izigravanja, med dohodek iz radijske dejavnosti šteli tudi dohodke, ki sicer po naravi ne predstavljajo dohodkov iz radijske dejavnosti (produkcija oglasnih sporočil brez oddajanja). S tem bi namreč neutemeljeno povečali nadomestilo tožeče stranke tudi v tistih primerih, ko dejansko gre za produkcijo oglasnih sporočil brez oddajanja in tožeča stranka posledično do nadomestila ni upravičena. Produkcija oglasnih sporočil brez oddajanja namreč ne predstavlja uporabe pravic iz avtorskega dela, ki jih v tem primeru ščiti tožeča stranka.

_a) K odločitvi o pritožbenih očitkih glede višine prihodkov tožene stranke iz radijske dejavnosti_

21. Skladno z določilom 212. člena ZPP in sodno prakso, tožeča stranka zadosti svojemu trditvenemu bremenu glede višine prihodkov radiodifuzne organizacije po III. točki SS 2006, če se sklicuje na njene prihodke razvidne iz javno objavljenih finančnih poročil. To je tožeča stranka v tem postopku tudi storila. Na toženi stranki pa je trditveno in dokazno breme, da so prihodki iz opravljanja radijske dejavnosti nižji od prihodkov, ki izhajajo iz javno objavljenih finančnih poročil. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da so njeni prihodki iz radijske dejavnost nižji od prihodkov, ki izhajajo iz javno objavljenih finančnih poročil. Kot dokaz za svoje trditve je zaradi obsežnosti dokumentacije predlagala dokaz z izvedencem, ki bo vpogledal v njene listine. Sodišče prve stopnje je postavilo izvedenko, ki je v svojem izvedeniškem mnenju z dne 23. 9. 2019 (list. št. 117 do 126) in dopolnitvi mnenja z dne 27. 1. 2020 (list. št. 157 do 161) ugotovila, da so dohodki tožene stranke iz radijske dejavnosti nižji od prihodkov razvidnih iz izkazov poslovnega izida.

22. Sodišče prve stopnje je v točkah 24 in 25 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno in logično pojasnilo, zakaj sta mnenje izvedenke in njegova dopolnitev prepričljiva, skladna s pravili stroke in popolna. Pritožbeno sodišče se z razlogi sodišča prve stopnje strinja in jim sledi. Izvedenka je namreč sledila navodilom sodišča, pravilno upoštevala vse odločilne okoliščine (kaj se skladno z določilom III. točke SS 2006 ne šteje kot radijska dejavnost) ter podala ustrezne in zadostne razloge za svoje ugotovitve. Zadostno in prepričljivo je tudi odgovorila na dodatna vprašanja tožeče stranke, pri čemer je pojasnila, da je pri razvrstitvi prihodkov upoštevala, da se med prihodke iz radijske dejavnosti ne šteje le prihodki iz produkcije oglasov brez oddajanja (glej list. št. 160).

23. Tožeča stranka je imela možnost udeležiti se uvodnega sestanka z izvedenko in sodelovati pri pregledu dokumentacije. Tega ni izkoristila. Zato so neutemeljeni vsi pritožbeni očitki, da izvedenka svojega dela ni opravila dovolj skrbno, ker ni pregledala listin, ki so podlaga izdanim fakturam. Skladno z računovodskimi pravili se faktura šteje za verodostojno listino, ki izkazuje resničen poslovni dogodek. Izvedenka je pojasnila kako je razbrala kaj pomeni opis storitve na fakturi ter da je vsebino opisa storitev na fakturi še dodatno preverjala pri računovodji in zakonitemu zastopniku tožene stranke. Zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da mnenje izvedenke v tem delu ni pomanjkljivo. Tožeča stranka dejstev o višini prihodkov tožene stranke iz naslova radijske dejavnosti ugotovljenih s strani izvedenke, s pavšalnimi, nekonkretiziranimi in posplošenimi trditvami, da lahko zapis produkcija na fakturi pomeni tudi produkcijo programov, ki se šteje med prihodke iz radijske dejavnosti, da se lahko na fakture kot opis storitev napiše praktično karkoli ter očitki, da je izvedenka neustrezno preverjala dokumentacijo tožene stranke in da računovodja ter zakoniti zastopnik tožene stranke nista objektivni osebi za pridobivanje informacij o vsebini storitev navedenih na fakturah, ne more omajati.

24. Tožeča stranka bi morala za izvedbo predlaganega dodatnega dokaza s postavitvijo novega izvedenca v tem primeru, podati konkretne trditve iz katerih bi, če bi se izkazale za resnične, izhajala nepravilnost ugotovitev prvopostavljene izvedenke. Le pavšalni očitki o neustreznosti izvedeniškega mnenja izvedenke podprti s posplošenimi trditvami o: izigravanju, hipotetični višini prihodkov iz oglaševanja, povezanosti med toženo stranko in družbo M. d. o. o., ki zanjo opravlja trženje oglasnega prostora in rasti prihodkov družbe M. d. o. o. pa za postavitev novega izvedenca v konkretnem primeru ne zadostujejo.

25. Tožeča stranka se je imela možnost seznaniti z odločilnimi listinami tožene stranke, te možnosti pa ni izkoristila. Na osnovi seznanitve z listinami bi morala podati konkretne trditve, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je tožena stranka s povezanimi družbami izigravala sistem odmere primernih nadomestil po SS 2006. Takšnih trditev tožeča stranka ni podala. Le na podlagi pavšalnih trditev tožeče stranke, da naj bi povezane osebe tržile oglasni prostor za toženo stranko in tako ustvarjale prihodke z radijskimi programi ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka, že samo za to, ker naj bi sklenila pogodbo o trženju njenega oglasnega prostora, dosegla učinek v nasprotju z določili o načinu odmere primernega nadomestila po SS 2006. Tega ni mogoče zaključiti niti iz posplošeno navedene višine hipotetičnih prihodkov iz oglaševanja in niti iz trditev tožeče stranke o višini prihodkov „povezanih“ družb in njihovem trendu večanja. Glede na vse pojasnjeno je tako sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ker ni dovolilo s strani tožeče stranke predlagane dokaza s postavitvijo novega izvedenca.

26. Pri tem pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da ne držijo pritožbene trditve tožeče stranke, da tožena stranka ni prerekala trditev tožeče stranke o povezanosti z družbo M. d. o. o. ter količini časa, ki je v njenih radijskih programih namenjen oglaševanju. Te trditve je tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje večkrat prerekala (glej npr. tretjo pripravljalno vlogo tožene stranke list. št. 103 ter šesta pripravljalna vloga tožene stranke list. št. 178). Zato je zmotno pritožbeno sodišče, da je sodišče prve stopnje kršilo določila pravdnega postopka, ker teh trditev ni štelo kot resnične.

27. Tožeča stranka je z izvedenko uspela dokazati, da so njeni prihodki iz radijske dejavnosti nižji od prihodkov razvidnih iz javnih evidenc. S tem je prevalila procesno dokazno breme o drugačni (višji) višini prihodkov iz radijske dejavnost nazaj na tožečo stranko. Zato je zmotno pritožbeno stališče tožeče stranke, da je bilo na toženi stranki trditveno in dokazno breme glede spremembe poslovnega modela ter da bi tožena stranka morala zatrjevati in dokazati, kako je brez zmanjšanja količine oglasov ali znižanja cene oglasov znižala prihodek iz naslova prodaje oglasnega prostora. Tožeča stranka je namreč tista, ki bi v tem postopku upoštevajoč rezultat dokazovanja z izvedenko morala, seveda ob podanih ustreznih trditvah (kot je že pojasnjeno), dokazati, da izvedenkine ugotovitve ne držijo. Glede na navedeno so tako neutemeljeni tudi vsi pritožbeni očitki o zmotni oziroma nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja.

28. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo trditev tožeče stranke v 7. pripravljalni vlogi in v njej predlaganih dokazov in se do njih ni opredelilo. Sodišče prve stopnje je v 16., 17., 21. in 22. točki obrazložitve pojasnilo, zakaj trditve tožeče stranke v 7. pripravljalni vlogi nisi pravno odločilne in zakaj ni sledilo njenim dokaznim predlogom. Zato očitana kršitev pravdnega postopka ni podana. Glede pravilnosti takšnega postopanja sodišča prve stopnje pa so razlogi že pojasnjeni.

_b) K pritožbenim očitkom pravdnih strank glede odločitve o deležu glasbe_

29. Zmotno je pritožbeno stališče tožene stranke, da je sodišče prve stopnje v zvezi s trditvenim in dokaznim bremenom glede deleža glasbe kršilo določila pravdnega postopka. Trditveno in dokazno breme določa materialno pravo (materialno dokazno breme). Sodišče prve stopnje je pravilno izhajalo iz predpostavke, da za dejstva, ki so potrebna za ugoditev zahtevku, torej tudi za dejstvo o deležu glasbe materialno dokazno breme leži na strani tožeče stranke. Pravilno je presodilo, da je tožeča stranka zmogla svoje dokazno breme in dokazala, da delež glasbe v radijskih programih tožeče stranke znaša čez 99 odstotkov.

30. Okoliščina, da je tožeča stranka v SS 2006 za prvi dve leti veljavnosti sporazuma pristala, da se delež glasbe pavšalno določi v višini 61 % - 70 % na dejansko višino deleža glasbe ne vpliva. To je bila njena (poslovna) odločitev, ki ne odraža nujno dejanskega deleža glasbe v radijskih programih. Zato si je tožeča stranka že v drugem odstavku III. točke SS 2006 izgovorila pravico da po poteku obdobja dveh let ugotavlja dejanski delež glasbe na podlagi svojih meritev oziroma na podlagi podatkov, pridobljenih pri pristojnih institucijah.

31. Sodišče prve stopnje je pri ugotavljanju višine deleža glasbe pravilno upoštevalo monitoring družbe T. d. o. o. Le-ta ni neprimeren le zato, ker je rezultat monitoringa naveden le na četrt strani. Prav tako tožena stranka, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, ni podala nobenih konkretnih trditev,12 ki bi vzbujale dvom v pravilnost in uporabnost navedenega monitoringa. Le dejstva, da je bil monitoring opravljen v času po obdobju na katerega se nanaša zahtevek tožeče stranke, da se je izvajal le en dan in le za en radijskih program tožene stranke, namreč sama po sebi še ne predstavljajo okoliščin zaradi katerih bi bil takšen monitoring neuporaben.

32. Držijo pritožbene trditve tožene stranke, da iz posredovanih seznamov predvajane glasbe izhaja delež glasbe v višini med 80 in 82 odstotkov. Vendar pa tožena stranka pri tem spregleda, da je v seznamih predvajane glasbe, kot je pravilno trdila tožeča stranka, upoštevana le čista glasba ne pa tudi glasba v vsebinah lastne produkcije. Da je temu tako izhaja že iz predloženih seznamov predvajane glasbe (glej Priloga A9), saj je iz njih upoštevajoč naveden čas začetka predvajanja in trajanje posameznega glasbenega dela mogoče logično razbrati, da je med posameznimi glasbenimi deli večkrat daljši premor. Splošno znano pa je, da v radijskih programih med oddajanjem ni tišine oziroma je njeno trajanje minimalno (kakšno sekundo ali dve).

33. Ker se skladno z določilom III. točke SS 2006 v delež glasbe šteje tudi delež vsebin lastne produkcije, ki v podlagi uporabljajo glasbo, ki sodi v repertoar tožeče stranke, je tako treba k deležu čiste glasbe prišteti še delež govora z glasbeno podlago, delež napovednikov z glasbeno podlago in delež oglasov z glasbeno podlago. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je delež glasbe v radijskih programih tožene stranke čez 99 odstotkov.

34. Utemeljeni pa so pritožbeni očitki tožeče stranke, da je treba pri določitvi primernega nadomestila v tem postopku, glede na to, da znaša delež glasbe v radijskih programih tožene stranke čez 99 odstotkov uporabiti odmerno stopnjo, ki ustreza ugotovljeni višini deleža glasbe. Torej odmerno stopnjo treh odstotkov. Ni namreč logično, da bi le zato, ker je tožeča stranka svoj zahtevek temeljila na zmotnem materialnem pravu, ki določa drugačno lestvico za določitev odmernih stopenj in je v posledici te zmote trdila, da delež glasbe znaša nad 90 odstotkov (namesto pravilno nad 91 odstotkov) sodišče ob ugotovitvi, da znaša delež glasbe čez 99 odstotkov določilo primerno nadomestilo po nižji odmerni stopnji.

35. Glede na navedeno je tako pritožbeno sodišče skladno z drugim odstavkom III. točke SS 2006 ob upoštevanju, da je prihodek tožene stranke iz radijske dejavnosti znašal v letu 2013 1.092.980,21 EUR, v letu 2014 1.104.030,38 EUR, v letu 2015 1.093.917,24 EUR ter v letu 2016 553.978,00 EUR presodilo, da za obdobje od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2016 primerno nadomestilo za javno priobčevanje fonogramov z radiodifuznim oddajanjem v radijskih programih tožene stranke znaša 96.220,02 EUR. Od tega znaša odpade na obdobje od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2013 nadomestilo v višini 13.662,25 EUR (455.408,42 EUR x 3 %), na leto 2014 nadomestilo v višini 33.120,91 (1.104.030,38 EUR x 3 %), na leto 2015 nadomestilo v višini 32.817,52 EUR (1.093.917 EUR x 3 %) ter na leto 2016 nadomestilo 16.619,34 EUR (553.978,00 EUR x 3 %). Ker je tožena stranka tožeči stranki na podlagi akontacij že plačala 53.618,04 EUR ji je tako v tem postopku dolžna plačati še 42.601,98 EUR.

36. Na podlagi prvega odstavka 378. člena OZ dolguje dolžnik, če je v zamudi z izpolnitvijo denarne obveznosti, poleg glavnice še zamudne obresti. V tem primeru rok za plačilo ni bil določen, niti ni tožeča stranka tožene stranke pred vložitvijo tožbe pozivala na plačilo vtoževanih zneskov nadomestil. Zato je skladno z določilom drugega odstavka 299. člena OZ tožena stranka prišla v zamudo s plačilom prisojenih zneskov šele z vložitvijo tožbe. Glede na navedeno je tako tožeča stranka upravičena do plačila zakonskih zamudnih obresti od dodatno prisojenega nadomestila za uporabo pravic od 13. 9. 2017 dalje.

**O očitkih glede kršitev določb o prekluzijah**

37. Tožena stranka je v pritožbi obširno zatrjevala, da je sodišče prve stopnje kršilo pravila o prekluziji, ker pri odločitvi ni upoštevalo njenih trditev v tretji pripravljalni vlogi z dne 5. 4. 2018 (list. št. 99 do105) o izvedenih dejanskih plačilih tožeči stranki višini 72.073,13 EUR v obdobju od 1. 1. 2013 do 2. 2. 2017 ter predložene kontokartice. Tudi če bi res bila podana kršitev pravil o prekluziji, pa tožena stranka ni podala jasnih in konkretnih trditev o tem kakšen naj bi bil kvaren vpliv te kršitve na izpodbijano sodbo.

38. Neupoštevanje pravil o prekluzijah lahko predstavlja kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana, če sodišče med postopkom ni uporabilo kakšne določbe tega zakona ali jo je uporabilo nepravilno, pa bi lahko to vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Ker pritožbeno sodišče na relativne bistvene kršitve postopka ne pazi po uradni dolžnosti, nosi pritožnik ne samo prepričevalno breme, da je bila zatrjevana kršitev storjena, pač pa tudi prepričevalno breme o verjetnosti njenega vpliva na rezultat sojenja.13 Le s pavšalno trditvijo, da je v obdobju, ki je kar za devet mesecev daljše od vtoževanega, tožeči stranki dejansko plačala znesek v višini 72.073,13 EUR in ob dejstvu, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi upoštevalo, da je tožena stranka za vtoževano obdobje iz naslova nadomestil za javno priobčitev fonogramov za radiodifuznim oddajanjem skladno s predhodnimi skladnimi trditvami obeh pravdnih strank plačala znesek v višini 53.618,04 EUR,14 ne more zadostiti trditvenemu bremenu o vplivu zatrjevane kršitve na zakonitost in pravilnost sodbe. Tožeča stranka bi namreč za zadostitev trditvenemu bremenu o kvarnem vplivu očitane kršitve morala konkretno zatrjevati, da je iz njene trditve in predloženega dokaza izhaja, da je za vtoževano obdobje iz naslova nadomestil za javno priobčitev fonogramov z radiodifuznim oddajanjem plačala več kot 53.618,04 EUR. Zato očitana bistvena kršitev določil pravdnega postopka iz prvega odstavka 286. člena ZPP ni podana.

**O pritožbenih očitkih glede zahtevka za plačilo DDV**

39. Sodišče prve stopnje je v točkah 30 in 31 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno in obširno pojasnilo, zakaj tožeča stranka v tem postopku ni upravičena do plačila DDV. Pritožbeno sodišče se razlogom sodišča prve stopnje pridružuje in jih v celoti sprejema. Zahtevek tožeče stranka za plačilo dodatnih nadomestil kot tudi s strani tožene stranke plačane akontacije nadomestil so bile oprte neposredno na zakon (130. člen ZASP). Sodna praksa je že večkrat zavzela stališče, da je v primeru, ko uporaba avtorskih del med strankama ni bila dogovorjena temelj tožbenega zahtevka verzijski ali odškodninski.15 Neposlovne obveznosti nastanejo na podlagi zakona in niso posledica dobave blaga ali opravljene storitve, ki so predmet obdavčitve po 3. členu Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju: ZDDV-1).16 Enako izhaja tudi iz 13. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV-1.17 Zato tožeča stranka ni upravičena ne do plačila DDV od prisojenega zneska in niti ni bila upravičena obračunati DDV od akontacij nadomestil, ki jih je prejela od tožene stranke.

**O pritožbenih očitkih glede civilne kazni**

40. Tožeča stranka je v točki VI tožbe (list. št. 6) iz naslova civilne kazni vtoževala 20 odstotkov zahtevanega nadomestila. Sodišče prve stopnje je pravilno in obširno pojasnilo, zakaj toženi stranki za pretežni del vtoževanega obdobja (od 1. 8. 2013 do prejema sodbe V Cpg 1509/2015 v februarju 2016) ni mogoče pripisati ne naklepa ne hude malomarnosti (37. točka obrazložitve). Pritožbeno sodišče se z razlogi sodišča prve stopnje strinja in jih v celoti sprejema. Tožena stranka je namreč, ker v tem obdobju ni bila v veljavi nobena tarifa, ki bi na jasen način določala višino nadomestila, ki ga je bila tožena stranka dolžna plačati, celotno obdobje plačevala akontacijo nadomestila v višini, ki sta jo pravdni stranki dogovorili za čas pogajanj po prenehanju veljavnosti SS 2006. Glede na navedeno tako toženi stranki ni mogoče očitati kršitev zaradi plačil akontacij nadomestil v nepravilnem (prenizkem) znesku in niti ni primerno govoriti o uporabniku kršitelju.

41. Sodišče prve stopnje je nadalje pravilno odločilo, ko je civilno kazen za obdobje po prejemu sodbe V Cpg 1509/2015 v februarju 2016 določilo, v višini 20 odstotkov od zneska prisojenega za obdobje od vključno februarja 2016 dalje. Po presoji pritožbenega sodišča je s tem odločeno v mejah postavljenega zahtevka (prvi odstavek 2. člena ZPP) pri čemer je tudi zadoščeno preventivnemu namenu. Ni namreč utemeljeno pritožbeno stališče tožeče stranke, da bi sodišče moralo samovoljno zvišati odstotek civilne kazni glede na to, da slednje ni prisodilo za celotno obdobje oziroma da znašajo ugotovljeni prihodki tožene stranke manj, kot je predvidevala tožeča stranka. Skladno z določili ZASP se namreč lahko civilna kazen določi v odstotku od odmerjenih nadomestil za uporabo pravic.

42. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki tožene stranke, da tožeča stranka ni upravičena do plačila civilne kazni, ker ni opravila svoje dolžnosti in je povzročila pravno praznino. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da zaradi pravne praznine in neobstoja sodne prakse do februarja 2016 tožena stranka ni bila seznanjena z dolžno višino nadomestila in ji zato plačila civilne kazni za to obdobje ni naložilo. Od februarja 2016 dalje pa je bil znan način za zapolnitev nastale pravne praznine, zato tožena stranka ne more več uspeti s trditvami, da ni vedela koliko znaša primerno nadomestilo. Dejstvo, da tožena stranka načina, ki ga je pritožbeno sodišče po tehtni presoji vseh okoliščin določilo za zapolnitev pravne praznine, ne sprejema, pa na odločitev o višini civilne kazni ne vpliva.

43. Ne glede na vse pojasnjeno, pa je pritožbeno sodišče zaradi spremembe odločitve o višini primernega nadomestila posledično spremenilo tudi odločitev o civilni kazni. Višina civilne kazni je namreč neposredno vezana na višino prisojenega nadomestila. Tožena stranka je za obdobje od februarja do decembra 2016 tožeči stranki dolžna plačati nadomestilo v višini 15.234,40 EUR.18 Torej znaša civilna kazen 3.046,88 EUR (20 odstotkov od 15.234,40 EUR). Tožena stranka je obveznost iz civilne kazni dolžna izpolniti v roku 15 dni od prejema te sodbe (313. člen ZPP). V primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 15 dnevnega roka dalje do plačila (prvi odstavek 378. člena OZ v zvezi s prvim odstavkom 299. člena OZ).

**Odločitev o pritožbah**

44. Glede na vse navedeno so delno utemeljeni pritožbeni razlogi tožeče stranka proti II. točki izreka izpodbijane sodbe. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi petega odstavka 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP spremenilo izpodbijano sodbo, tako kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe, in sicer je zaradi uspešnega ugovora tožeče stranke glede deleža glasbe odločilo, da je treba pri določitvi primernega nadomestila upoštevati odmerno stopnjo 3 odstotkov od prihodkov tožene stranke iz radijske dejavnosti. Zato je pritožbeno sodišče odločilo, da mora tožena stranka poleg nadomestila, ki ga je določilo sodišče prve stopnje v I. točki izreka izpodbijane sodbe v roku 15 dni od prejema te sodbe plačati še nadomestilo za uporabo pravic v višini 9.622,00 EUR19 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe 13. 9. 2017 dalje do plačila ter civilno kazen v višini 304,69 EUR20 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

45. Pritožba tožene stranke proti proti I. točki izpodbijane sodbe in pritožba tožeče stranke proti preostalemu delu II. točke izreka izpodbijane sodbe nista utemeljeni. Pritožbeno sodišče, je potem, ko je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v navedenih delih izpodbijane sodbe pravilno uporabilo materialno pravo in da ni storilo nobene absolutne bistvene postopkovne kršitve po drugem odstavku 350. člena ZPP, pritožbi pravdnih strank proti I. točki izreka izpodbijane sodbe in preostanku II. točke izreka izpodbijane sodbe (za znesek 168.179,66 EUR) zavrnilo in v navedenih delih potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

46. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP).

**Odločitev o stroških prvostopenjskega sodišča in pritožbenega postopka**

47. Zaradi spremembe prvostopenjske sodbe je bilo potrebno odločiti tudi o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje. Zoper samo odmero stroškov ni nobena pravdna stranka navedla nobenega razloga, zato je pritožbeno sodišče vzelo izračun sodišča prve stopnje kot temelj za lastno odločitev o stroški pravdnih strank pred sodiščem prve stopnje.

48. Stroški tožeče stranke so znašali 11.276,33 EUR, stroški tožene stranke pa 13.060,54 EUR. Uspeh tožeče stranke po končanem pritožbenem postopku znaša skupaj 45.648,86 EUR od zahtevanih 213.828,52 EUR, torej 21,35 %. Glede na navedeno bi tako tožeča stranka lahko od tožene stranke zahtevala povračilo 2.407,50 EUR stroškov, tožena stranka pa od tožeče stranke 10.272,11 EUR stroškov.

49. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožena stranka od tožeče stranke zahteva povračilo pravdnih stroškov v višini 7.864,61 EUR. To obveznost je tožeča stranka dolžna izpolniti v 15 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

50. Tožeča stranka je s pritožbo delno uspela, zato ji je tožena stranka dolžna delno povrniti stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP).

51. Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške tožeče stranke odmerilo v skladu z določili Odvetniške tarife (v nadaljevanju: OT),21 in Zakonom o sodnih taksah22 ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 178.106,00 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR. Tožeči stranki je priznalo 1.875 točk za pritožbo ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (28,75 točk), vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 2.322,58 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.393,55 EUR. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo še stroške sodne takse v višini 3.003,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožene stranke znašajo 4.396,55 EUR. Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela v 5,57 odstotkih, ji mora tožena stranka povrniti 244,89 EUR stroškov pritožbenega postopka.

52. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato je dolžna sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

53. Stroški postopka tožeče stranke z odgovorom na pritožbo tožene stranke so bili potrebni. Pritožbeno sodišče jih je odmerilo v skladu z določili OT ob upoštevanju, da je vrednost spornega predmeta po pritožbi tožene stranke 35.722,17 EUR in vrednost točke 0,60 EUR. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo 875 točk za odgovor na pritožbo ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (17,5 točk) vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 1.088,85 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 653,31 EUR. Tako je tožena stranka dolžna tožeči stranki tudi njene stroške odgovora na pritožbo v višini 653,31 EUR.

54. Glede na vse navedeno je tako tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pritožbene stroške v skupni višini 898,20 EUR (244,89 EUR plus 653,31 EUR). To obveznosti je dolžna izpolniti v 15 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 Ur. l. RS, št. 26/1999 in naslednji. 2 Ur. l. RS, št. 21/1995 in naslednji. 3 Ur. l. RS, št. 63/2016. 4 Tožena stranka je tožeči stranki plačevala nadomestilo v višini, ki je bila med pravdnima strankama dogovorjeno kot akontacija za čas pogajanj po prenehanju veljavnosti SS 2006. Pogajanja med pravdnima strankama za določitev primernega nadomestila so se neuspešno zaključila že v letu 2012. 5 Ur. l. RS, št. 83/2001 in naslednji. 6 Ur. l. RS, št. 43/2004. 7 Ur. l. RS, št. 53/2005. 8 Ur. l. RS, št. 83/2006. 9 Ur. l. RS, št. 8/2012. 10 Glej odločbo Upravnega sodišča RS I U 344/2014-17 z dne 9. 9. 2014. 11 Barrelet D. (2000) v Trampuž M. (2007): „Kolektivno uveljavljanje avtorske in sorodnih pravic. Ureditev v Sloveniji in evropski skupnosti“, Ljubljana: GV Založba, str. 98. 12 Npr.: da se je delež glasbe v njenih radijskih programih v obdobju od 2013 do izvajanja monitoringa bistveno spremenil, da se delež glasbe v njenih radijskih programih med seboj odločilno razlikuje, da se delež glasbe v posameznem radijskem programu odločilno razlikuje glede na dan v tednu,... 13 Primerjaj: J. Zobec v Pravdni postopek zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba 2009, komentar k 339. členu, str. 265-266 in VSL sodba I Cp 1722/2012. 14 Sodišče prve stopnje je upoštevalo, da je tožena stranka plačala mesečno nadomestilo v višini 1.194,83 EUR za meseca avgust in september 2013 ter mesečno nadomestilo v višini 1.308,34 EUR za mesece oktober 2013 do december 2016 (39 mesecev). 15 Primerjaj: VSRS sodba III Ips 141/2014, III Ips 142/2014, VSRS II Ips 124/2011, II Ips 8/2000, II Ips 742/2005, II Ips 124/2011, II Ips 176/2008, II Ips 876/2008 z dne 19. 1. 2012. 16 Ur. l. RS, št. 117/2006 in naslednji. 17 Ur. l. RS, št. 141/2006 in naslednji. 18 Primerno nadomestilo za leto 2016 je znašalo 16.619,34 EUR, kar pomeni, da je mesečno nadomestilo znašalo 1.384,95 EUR, nadomestilo za 11 mesecev pa 15.234,40 EUR. 19 42.601,98 EUR minus v I. točki izreka izpodbijane sodbe že prisojenih 32.979,98 EUR iz naslova nadomestila za uporabo pravic. 20 3.046,88 EUR minus v I. točki izreka izpodbijane sodbe že prisojenih 2.742,19 EUR iz naslova civilne kazni. 21 Ur. l. RS, št.: 2/2015 in naslednji. 22 Ur. l. RS, št. 37/2008 in naslednji.