Jedro

Le v kolikor bi bila tožena stranka projektant sončne elektrarne, bi odgovarjala za solidnost gradbe ob nadaljnjem pogoju, da bi izvirala napaka gradnje iz kakšne napake v projektu in bi bila ta napaka tudi vzrok za puščanje strehe. Za odgovornost tožene stranke kot projektanta torej ne zadošča, da je pri gradnji sodelovala kot projektant jeklene strešne konstrukcije in da je B. B. opravljal projektni nadzor gradnje. Odgovornost tožene stranke za nastalo škodo po določbi tretjega odstavka 662. člena OZ tako ni podana.

Napake, ki jih je ugotovil izvedenec, so glede na navedeno nedvomno povzročile takšno puščanje strehe, ki je vplivalo na trdnost in varnost objekta in ogrožalo njegovo uporabo, ne glede na spremembo njegove namembnosti. Zato so te napake predstavljale napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost. Glede na to, da v konkretnem primeru še iz dopisa z dne 26. 11. 2015 izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki obljubljala, da bo pristopila k sanaciji napak, iz spisovnega gradiva pa izhaja, da je vsem lastnikom poslovnih prostorov obljubljala sanacijo, se tožena stranka ne more sklicevati na določbe prvega in drugega odstavka 663. člena OZ.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se odslej glasi: „1. Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki: - 10.507,53 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 8. 2016 do plačila, v roku 15 dni in - 5.817,26 EUR pravdnih stroškov, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila.“

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki 1.205,64 EUR pritožbenih stroškov, v roku 15 dni.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, po katerem bi ji bila tožena stranka dolžna plačati 10.507,53 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 8. 2016 do plačila (1. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna toženi stranki v celoti povrniti pravdne stroške in odločilo, da bo sklep o višini stroškov izdalo po pravnomočnosti sodbe (2. točka izreka).

2. Tožeča stranka je zoper sodbo pravočasno vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila.

4. Senat pritožbenega sodišča je na podlagi drugega odstavka 347. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) sklenil, da se v zadevi razpiše obravnava. Za pripravo in vodenje obravnave je pooblastil sodnico poročevalko (četrti odstavek 347. člena ZPP) ter odločil, da bo ta o zadevi odločila kot sodnica posameznica (peti odstavek 347. člena ZPP), saj je ocenil, da ne gre za zapleteno zadevo glede pravnih ali dejanskih vprašanj ter da od odločitve o pritožbi ni mogoče pričakovati rešitev pomembnega pravnega vprašanja.

5. Pritožbeno sodišče je obravnavo opravilo na naroku 15. 3. 2021. V dokaznem postopku je vpogledalo v dokazne listine v spisu. Ostale dokazne predloge je po presoji pritožbenega sodišča pravilno zavrnilo že sodišče prve stopnje, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve.

6. Pritožba je po oceni pritožbenega sodišča utemeljena.

**O sporu**

7. Tožeča stranka zahteva od tožene stranke povračilo stroškov sanacije strehe, ki jo je opravila, ker je streha, na kateri je nameščena sončna elektrarna, puščala in je v njene prostore zamakalo. Tožbeni zahtevek temelji na določbah 662. člena Obligacijskega zakonika (OZ) o odgovornosti izvajalca in projektanta za solidnost gradbe ter na določbah 187. člena OZ o solidarni odgovornosti naročitelja in izvajalca del. **Izpodbijana odločitev**

8. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je ocenilo, da tožeči stranki ni uspelo izkazati, da je bila tožena stranka izvajalec sončne elektrarne niti da je bila projektant. **Pritožbeni očitki**

9. Pritožnica očita sodišču prve stopnje, da je dejansko stanje nepopolno in zmotno ugotovilo, ker ni ocenilo vseh dokazov, ki jih je tožeča stranka ponudila v podporo svojim trditvam, da je tožena stranka nastopala kot projektant in izvajalec izgradnje sončne elektrarne, nekatere dokaze pa je zmotno ocenilo. Prav tako naj se ne bi opredelilo do vseh trditev tožeče stranke o pravnoodločilnih dejstvih, zmotno pa naj bi ugotovilo, da tožeča stranka ni zatrjevala, da je tožena stranka odgovorna tudi kot projektant. **Trditve pravdnih strank**

10. Pritožbeno sodišče je upoštevalo le trditve pravdnih strank, ki so bile podane v postopku pred sodiščem prve stopnje (šesti odstavek 348. člena ZPP).

11. Tožeča stranka je trdila: - da je lastnica poslovnih prostorov in sicer posameznih delov št. 5 in 6 v stavbi št. 00 k. o. ..., na strehi katere se nahaja sončna elektrarna, - da je bila tožena stranka soinvestitor in izvajalec izgradnje strešne konstrukcije in strehe s sončno elektrarno, - da je v začetku novembra 2015 opazila, da je v njene poslovne prostore skozi streho pritekla voda in pozvala toženo stranko, da v roku trideset dni vzpostavi tako stanje, da voda ne bo več prodirala skozi streho, nakar ji je tožena odgovorila, da naj bi že pričela s sanacijo A objekta (poslovni prostori tožeče stranke pa se nahajajo v B objektu), vendar tega ni storila, čeprav je v dopisu z dne 9. 12. 2015 še naprej trdila, da bo k sanaciji objekta pristopila, kot je obljubila, - da je tožena stranka v dopisu z dne 9. 12. 2015 navedla, da je kot soinvestitor pristopila k izgradnji objekta, - da je z izjavami, da bo streho popravila, tožečo stranko zavajala z namenom, da bi roki minili in da bi tožeča stranka izgubila pravico do sodnega varstva, - da je iz izvedenskega mnenja izvedenca S. razvidno, da je konstrukcija za strešno kritino in sončno elektrarno izvedena napačno in ne v tehničnih merilih stroke in da tega svojstva nima niti projekt, pri čemer je B. B. kot odgovorni projektant tudi vodil projekt izgradnje, - da je tožena stranka pripravila tudi načrt konstrukcij, kar streha je, zato je tako izvajalec kot tudi konstruktor in projektant teh konstrukcij, kar naj bi izhajalo iz odločbe o spremembi gradbenega dovoljenja, to pa naj bi dokazoval tudi njen dopis z dne 9. 12. 2015, - da je tožena stranka nastopila kot projektant pri spremembi gradbenega dovoljenja, kar izhaja tudi iz Mape 3.1 upravnega spisa za spremembo gradbenega dovoljenja, kot projektant pa odgovarja za solidnost gradnje tako kot izvajalec, - da je tožena stranka dejanskega izvajalca skrivala, sedaj pa predložila pogodbo med A. in E., ki sta lastniško povezani osebi in predlagala, da tožena stranka predloži dokaz o realizaciji pogodbe, - da je navedena pogodba irelevantna za predmetno pravdo, saj je bila investitor gradnje družba I. d. o. o., ki je vodila dejansko vsa dela in v skladu z določbo 2. člena Zakona o graditvi objektov (točka 4.1) tudi naročnik gradnje, v razmerju do njega pa so vsi udeleženci v pravnem in dejanskem smislu izvajalci, saj obseg gradnje te enote ni mogoče trgati po fragmentih, sicer bi to v gradbenem dovoljenju pisalo (faznost gradbenega dovoljenja), - da je bila nosilec investicije torej družba I. d. o. o., tožena stranka pa je nastopala kot izvajalec, če pa je dela poverila tretjemu, je to v pravnem smislu podizvajalski odnos, ki tožeče stranke ne zadene, - da je tožena stranka vedela za projekte, njegove hibe in tudi za način izvajanja, če tega ni prenesla na podizvajalca in zasledovala način izvedbe, pa je njena krivda podana, - da se je tožena stranka na spletnih straneh deklarirala tudi kot projektant in izvajalec sončne elektrarne, - da je sanacija strehe, ki jo je tožeča stranka izvedla, primerna.

12. Tožena stranka pa je trdila: - da je bila investitor izgradnje celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe, da pa nosilne konstrukcije ni gradila za poslovni objekt, ampak za manj zahteven objekt (pokrito parkirišče s sončno elektrarno), - da je do spremembe gradbenega dovoljenja prišlo za tem, ko je tožena stranka že zaključila z gradnjo celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe za pokrito parkirišče s sončno elektrarno, - da je bila sprememba gradbenega dovoljenja izvedena brez vednosti in možnosti vpliva tožene stranke ter da zato za škodo, ki je nastala kot posledica spremembe objekta, ne odgovarja, saj je pokrita garaža povsem drugačen objekt kot zaprta poslovno-storitvena stavba oziroma da je pri spremembi gradbenega dovoljenja sodelovala, ker se je ugotovilo, da je potrebna nova, močnejša konstrukcija, ker je objekt na meji dveh snežnih con, nova konstrukcija pa ni v zvezi z ostalimi posegi v objekt ter da sprememba konstrukcije tako ni nastala za namene spremembe namembnosti objekta v pokrite prostore, - da je pristopila k sanaciji škode na objektu A, ki je nastala zaradi spremembe namembnosti objekta, zaradi obljube M. R. in zato, da bi zaščitila lastno investicijo ter da do stanja, ki ga je v strokovnem poročilu ugotovil A. B., zagotovo ne bi prišlo, če se ne bi spremenila namembnost stavbe, - da je samo financirala izgradnjo sončne elektrarne in konstrukcije, na kateri sončna elektrarna stoji, izvajalec pa je bil E. ter da iz računa 82/12 izhaja, da je izvajalca plačala, - da družba I. d. o. o. ni bila dejanski investitor, - da ni šlo za napake, ki zadevajo solidnost gradnje, ker stabilnost in varnost predmetne stavbe zagotovo ni bila ogrožena niti zmanjšana, - da je tožeča stranka zamudila šestmesečni rok za grajanje napak in enoletni rok za vložitev tožbe, - da je tožena stranka odgovorna kot odgovorni projektant posameznega načrta, torej za načrt konstrukcij in ne za celoten projekt, tožeča stranka pa ni trdila niti dokazala, da je bilo z načrtom konstrukcij karkoli narobe, - da sanacija strehe, ki jo je izvedla tožeča stranka, ne omogoča ponovne namestitve sončne elektrarne.

**Nesporna dejstva**

13. Nesporno med pravdnima strankama je: 1. da je streha nad poslovnimi prostori, ki so v lasti tožeče stranke (objekt B), na kateri je nameščena sončna elektrarna, puščala, 2. da je bila tožena stranka projektant in investitor izgradnje celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe ter investitor izgradnje sončne elektrarne, 3. da je tožena stranka pristopila k sanaciji škode na objektu A. **Sporna dejstva**

14. Med pravdnima strankama pa je sporno: 1. v kakšni vlogi je nastopala tožena stranka pri izgradnji sončne elektrarne, 2. kaj je bil vzrok za puščanje strehe in ali gre za napake, ki zadevajo solidnost gradbe, 3. ali je tožeča stranka napake pravočasno grajala in 4. ali je sanacija, ki jo je izvedla tožeča stranka, primerna.

**Glede vzroka za puščanje strehe in zamakanje v poslovne prostore tožeče stranke**

15. Sodišče prve stopnje je za razjasnitev navedenega vprašanja postavilo sodnega izvedenca in cenilca B. S. Ta je v izvedenskem mnenju navedel, da je strešna konstrukcija zgrajena v skladu z gradbenim dovoljenjem, kakor tudi s spremenjenim gradbenim dovoljenjem, da pa za sončno elektrarno meni, da je izdajatelj oziroma pooblaščeni za gradbeno dovoljenje in spremenjeno gradbeno dovoljenje imel v mislih integrirano sončno elektrarno, kar pa v tem primeru ni, ampak je preko „primarne“ strešne kritine (katera ni primerna) montirana aluminijasta podkonstrukcija ter na njo fotovoltaične celice. S tega vidika streha po mnenju izvedenca ni izvedena v tehničnih merilih stroke. Ugotovil je, da je vzrokov za tako obsežno zamakanje več. Prvi in najpomembnejši je, da ni vgrajene primerne (glavne – primarne kritine), saj je na podeskano površino položena sekundarna, rezervna kritina iz paropropustne vodonepropustne folije v dveh slojih. Prvi sloj je položen vertikalno po deskah (strehi), kar je že v osnovi nepravilno, saj se te vrste folij vedno polagajo horizontalno po strehi, s preklopom od 10 do 20 cm. Drugi sloj pa je položen horizontalno s preklopom brez lepljenja. Izbrana torej ni glavna, primarna kritina, ampak sekundarna kritina, katera ni primerna za ta namen. Nadalje je ugotovil, da je malomarna vgradnja tesnil, da tesnila niso primerna (so pretrda), da horizontalno ni preprečen vdor vode na neprimerno kritino, da vse rege niso primerno tesnjene ter da je tako vdor vode omogočen nemoteno in svoje ugotovitve tudi utemeljil. Navedel je, da je po vertikalnih linijah možno odvodnjavanje delno po tirnici, delno po koritu v obliki odprtega širokega V profila, ki pa so položeni in pritrjeni na strešino, pri čemer se V pločevina skoraj brez rege tišči podlage in tesnjenja tako ne omogoča. V horizontalni liniji tako nikakor ni poskrbljeno za odvodnjavanje, saj se iz panela voda prosto preliva skozi rego na sekundarno kritino, katera pa ni primerna za streho kot glavna kritina. Zamakanja na ta način, kot to ugotavlja izvedenec, ni mogoče preprečiti. Za spoje med paneli pa bi se po navedbah izvedenca morali uporabiti pravi in predpisani materiali proizvajalca (klinasti, gumijasti trak v obliki smrečice), kar pa v tem primeru niso. Izvedenec je med drugim ugotovil, da je v prospektni dokumentaciji podatek, da so nameščene fotovoltaične celice – paneli namenjeni za strešne naklone več kot 20 stopinj, ta streha pa ima naklon 17 stopinj, kar je manj od dovoljenega.

16. Iz navedenega izvedenskega mnenja izhaja, da so bile vzrok za puščanje strehe in zamakanje v poslovne prostore tožene stranke napake, ki so bile storjene pri namestitvi sončne elektrarne na streho objekta (neprimerna primarna kritina, nepravilno polaganje folije, malomarna vgradnja tesnil, uporaba napačnih materialov ...). Ni pa na podlagi navedb izvedenca, da meni, da je izdajatelj gradbenega dovoljenja in spremembe tega imel v mislih integrirano sončno elektrarno, katera pa v tem primeru ni, ter da s tega vidika streha ni izvedena v tehničnih merilih stroke, mogoče zaključiti, da je obstajala tudi napaka v projektu. Navedeno pa niti ni odločilno glede na ugotovitve v nadaljevanju, da ni izkazano, da je bila tožena projektant sončne elektrarne.

17. Izvedenec je tudi ugotovil, da so na streho nameščene fotovoltaične celice - paneli, namenjeni za strešne naklone več kot 20 stopinj, medtem ko ima streha naklon 17 stopinj, vendar pa iz izvedenskega mnenja ne izhaja, da bi bil neustrezen naklon strehe lahko vzrok za njeno puščanje.

18. Tožena stranka je med drugim trdila, da za škodo, ki je nastala kot posledica spremembe objekta, ne odgovarja, saj je pokrita garaža povsem drugačen objekt kot zaprta poslovno-storitvena stavba. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da so napake, ki jih je ugotovil izvedenec, takšne, da bi streha puščala tudi, če do spremembe namembnosti objekta ne bi prišlo, saj niti horizontalno niti vertikalno ni preprečen vdor vode na neprimerno kritino pod paneli. Puščanje je tako močno, da bi po oceni pritožbenega sodišča nastopilo tudi v primeru, če bi objekt ostal odprt, kot je bilo prvotno mišljeno. Sanacija strehe bi bila torej v vsakem primeru potrebna. Nasprotnih konkretiziranih trditev tožena stranka ni podala. Poleg tega je tožena stranka pri spremembi gradbenega dovoljenja sodelovala, kar je razvidno iz Odločbe Republike Slovenije, Upravne enote L. o spremembi gradbenega dovoljenja štev. 0-7 z dne 11. 3. 2011 - 4. točke (A2) in iz točke 3.1 Naslovne strani mape konstrukcij z osnovnimi podatki o načrtu.

**Glede odgovornosti tožene stranke kot projektanta**

19. Pritožnica očita sodišču prve stopnje, da je zmotno ugotovilo, da v postopku ni zatrjevala, da je tožena stranka odgovorna kot projektant. Trdi, da je zatrjevala tudi napake v projektu in to tistem, katerega mapna kopija se nahaja v spisu in na kateri je podpis B. B. kot odgovornega projektanta in štampiljka s podpisom tožene stranke kot projektanta. Sklicuje se na mnenje izvedenca, ki naj bi ugotovil, da je konstrukcija za strešno kritino in sončno elektrarno izvedena napačno in ne v tehničnih merilih stroke ter da tega svojstva nima niti projekt. Navaja, da se tožena stranka ne more razbremeniti odgovornosti za napake v projektu s trditvami, da je bila gradnja mišljena zgolj kot pokrita nadstrešnica za garažne prostore, kjer je tudi dovoljeno in predvideno, da lahko streha v določenem delu prepušča meteorne vode, saj je v spremembo gradbenega dovoljenja pristopila kot projektant jeklene strešne konstrukcije vedoč, da je kvečjemu primerna zgolj za pokrito garažo. S tem naj bi storila takšno projektantsko napako, ki je na koncu rezultirala v zamakanju strehe.

20. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka res trdila, da je iz izvedenskega mnenja izvedenca S. razvidno, da je konstrukcija za strešno kritino in sončno elektrarno izvedena napačno in ne v tehničnih merilih stroke in da tega svojstva nima niti projekt. Vendar pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da iz izvedenskega mnenja ne izhaja, da je vzrok za puščanje strehe napaka v projektu niti da taka napaka obstaja. Pritožnica si torej mnenje izvedenca razlaga napačno. Poleg tega iz predložene listinske dokumentacije ne izhaja, da je B. B. za projektanta A. vodil projekt izgradnje celotnega objekta, tako po osnovnem kot po spremenjenem gradbenem dovoljenju, kot je to trdila tožeča stranka. Iz točke 3.1 Naslovne strani mape konstrukcij z osnovnimi podatki o načrtu in iz tehničnega poročila je razvidno, da je tožena stranka le projektant jeklene konstrukcije objekta in nadstrešnic, odgovorni projektant pa je bil B. B. Iz navedene mape in vodilne mape je razvidno, da je tožena stranka v tem svojstvu sodelovala v postopku spremembe gradbenega dovoljenja in sicer objekta Pokrito parkirišče s sončno elektrarno – R. – IOC Z., v poslovno storitvene prostore. Če bi bila vzrok za puščanje strehe napaka v projektu jeklene konstrukcije objekta, bi tožena stranka in odgovorni projektant odgovarjala za napake tega načrta (načrta konstrukcij).1 Takšna napaka pa ni izkazana. Kot odgovorni vodja projekta celotnega objekta pa bi odgovarjala le v okvirih iz drugega odstavka 47. člena ZGO-12, vendar pa je iz naslovne strani vodilne mape razvidno, da je bila projektant in odgovorni vodja projekta družba L., d. o. o., torej ne tožena stranka.

21. Ni pa tožeča stranka zatrjevala, da je bila tožena stranka tudi projektant sončne elektrarne, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Le v kolikor bi bila tožena stranka projektant sončne elektrarne, bi odgovarjala za solidnost gradbe v skladu s tretjim odstavkom 662. člena OZ, ob nadaljnjem pogoju, da bi izvirala napaka gradnje iz kakšne napake v projektu in bi bila ta napaka tudi vzrok za puščanje strehe. Nič od navedenega pa ni izkazano. Za odgovornost tožene stranke kot projektanta torej ne zadošča, da je pri gradnji sodelovala kot projektant jeklene strešne konstrukcije in da je B. B. opravljal projektni nadzor gradnje. Odgovornost tožene stranke za nastalo škodo po določbi tretjega odstavka 662. člena OZ tako ni podana.

**Glede odgovornosti tožene stranke kot izvajalca**

22. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da tožena stranka ni nastopala kot izvajalec sončne elektrarne, saj navedenega ne dokazujejo niti: - gradbeno dovoljenje z dne 16. 11. 2009 in sprememba tega gradbenega dovoljenja z dne 11. 3. 2011 (A2 in A3), - pogodba št. 01-010/10 (B1), saj je iz te pogodbe jasno razvidno, da je bila tožeča stranka naročnik – investitor izgradnje integrirane sončne elektrarne, - račun št. 82/12 z dne 21. 12. 2012 (B22), saj je iz njega razvidno, da je tožeča stranka podjetju R. d. o. o. zaračunala nosilno konstrukcijo sončne elektrarne, - sodba sodišča VII Pg 1535/2016 z dne 21. 5. 2019 (A53), iz katere je razvidna ugotovitev sodišča, da je bila tožena stranka investitor strehe in v zvezi s spremembo gradbenega dovoljenja projektant konstrukcij.

23. Pritožnica utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da se ni opredelilo do vseh trditev, ki jih je podala v zvezi z zatrjevanjem, da je bila tožena stranka izvajalec izgradnje sončne elektrarne in da ni ocenilo vseh dokazov, ki jih je podala v podporo svojim trditvam. Tako sodišče prve stopnje ni ocenilo pomena dopisov tožene stranke, iz katerih izhaja, da je pristopila k sanaciji streh objekta, na katerem je nameščena sončna elektrarna. V dopisu, ki ga je zakoni zastopnik tožene stranke D. D. naslovil na etažne lastnike, torej tudi tožečo stranko (B18), je podan njegov predlog, da podjetje A. na lastne stroške izvede sanacijo strešnih površin tudi na objektih B in C, na primerljiv način, kot so to izvedli na objektu A. V njem je tudi navedeno, da je v skladu z dano obljubo iz zapisnika v prilogi podjetje A. izvedlo sanacijo strehe objekta A v skladu s predstavljeno rešitvijo. Obljuba sanacije izhaja tudi iz dopisa z dne 26. 11. 2015 (A12). Iz navedenih dopisov izhaja, kar niti ni sporno, da je tožena stranka aktivno sodelovala pri reševanju problematike v zvezi s puščanjem strehe in streho objekta A že sanirala. Dejstvo, da je tožena stranka v dopisu z dne 9. 12. 2015 (A11) navedla, da je kot soinvestitor objekta Pokrito parkirišče s sončno elektrarno pristopila k izgradnji objekta ter da je v sklopu gradnje financirala izgradnjo celotne konstrukcije objekta in strehe, po oceni pritožbenega sodišča še ne dokazuje, da tožena stranka ni bila izvajalec izgradnje sončne elektrarne, pa čeprav je v dopisu govora le o financiranju in sicer konstrukcije objekta in strehe. Navedenega ne dokazuje niti dopis z dne 26. 11. 2015. Zato ni mogoče slediti trditvam tožene stranke, da navedena dopisa dokazujeta, da je tožena stranka tožeči stranki že pred pravdo pojasnila, da sama ni pasivno legitimirana za ta zahtevek.

24. Sodišče prve stopnje se prav tako ni opredelilo do trditev tožeče stranke, da se je tožena stranka ponašala na svojih spletnih straneh, da je v poslovni coni IOC L. kjer se nahajajo sporni objekti, investitor, izvajalec, projektant in uporabnik sončne elektrarne, kar po oceni pritožbenega sodišča kaže, da se je sama štela za izvajalca izgradnje sončne elektrarne in se kot taka tudi proklamirala.

25. Prav tako iz računa št. 82/12 z dne 21. 12. 2012 (B22) izhaja, da je tožena stranka podjetju R. d. o. o. zaračunala nosilno konstrukcijo „sončne elektrarne“ na lokaciji IOC Z., kar potrjuje trditve tožeče stranke, da je bila tožena stranka izvajalec izgradnje te konstrukcije. Tožena stranka je na naroku pojasnila, da je navedeni račun izstavila zato, da je R. postal lastnik konstrukcije, kar pa še ne potrjuje njenih trditev, da iz računa izhaja, da je samo financirala izgradnjo sončne elektrarne in konstrukcije, na kateri sončna elektrarna stoji3 ter da je bil izvajalec E. in da iz računa 82/12 izhaja, da je izvajalca plačala.

26. Poleg tega pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v odgovoru na tožbo navedla, da naj sodišče, v kolikor bo ugotovilo, da je za nastalo škodo odgovorna tožena stranka, odloči tako, da bo sanacijo opravila tožena stranka sama, saj je to najbolj racionalno in smiselno glede na to, da je konstrukcijo, na osnovi katere so kasneje postavili poslovno storitveni objekt, zgradila ona in jo tako najbolj pozna. V nadaljevanju pa je v nasprotju z navedenim trdila, da je bila le investitor izgradnje celotne konstrukcije objekta, kar omaja verodostojnost njenih navedb v zvezi z vlogo, ki jo je imela pri izgradnji navedenega objekta in sončne elektrarne.

27. Zgoraj ugotovljena dejstva: - da je tožena stranka aktivno sodelovala pri reševanju problematike v zvezi s puščanjem streh spornega objekta, na katerem je nameščena sončna elektrarna, k sanaciji strehe na objektu A tudi že pristopila, sanacijo strehe na objektu B pa obljubljala, pri čemer streha predstavlja skupni gradbeni element v stavbi,4 - da se je na svojih spletnih straneh (A36) predstavljala tudi kot izvajalec izgradnje predmetne sončne elektrarne (0,493MWp ), - da v nobenem od v spis predloženih dopisov ni trdila, da ni izvajalec izgradnje sončne elektrarne (trdila je, da je investitor izgradnje celotne konstrukcije objekta in strehe ter da je konstrukcijo zgradila sama, kar pa še ne dokazuje, da ni tudi izvajalec izgradnje sončne elektrarne), - da iz računa št. 82/12 z dne 21. 12. 2012 izhaja, da je podjetju R. d. o. o. zaračunala izdelavo nosilne konstrukcije „sončne elektrarne“ na lokaciji IOC Z., po oceni pritožbenega sodišča potrjujejo trditve tožeče stranke, da je bila tožena stranka izvajalec izgradnje sončne elektrarne.

28. Tožena stranka je sicer trdila, da je k sanaciji strehe objekta A pristopila le na podlagi dogovora z M. R., takratnim direktorjem in družbenikom družbe R. d. o. o., ki je bila skupaj s toženko soinvestitor pokritih parkirišč z integrirano sončno elektrarno, da se nikoli ni pogodbeno zavezala opraviti sanacijo strehe objekta, da je k sanaciji pristopila zato, da zaščiti lastno investicijo v integrirano sončno elektrarno, kar naj bi dokazoval dopis z dne 9. 12. 2015. Vendar pa ostala, zgoraj izpostavljena ravnanja tožene stranke kažejo, da je bila izvajalec in se je tudi sama štela za izvajalca, saj se je tako tudi proklamirala. To pa je odločilno za njeno odgovornost do pridobitelja gradbe (tožeče stranke) po četrtem odstavku 662. člena OZ. Ni torej odločilno, kdo je dejansko namestil sončno elektrarno na streho objekta, temveč kdo je nastopal kot izvajalec.

29. Tožena stranka je predlagala zaslišanje B. B., C. C. in njenega zakonitega zastopnika, D. D., ki naj bi izpovedali, da je bil edini izvajalec podjetje E. ter razjasnili vse okoliščine glede vloge tožene stranke pri celotnem projektu. Vendar pa je takšen dokazni predlog glede na zgoraj ugotovljena dejstva (22. do 27. točka) premalo substanciran, da bi tožena stranka z njim lahko dokazovala, da ni bila izvajalec. Zato izvajanje dokaza z zaslišanjem predlaganih prič in zakonitega zastopnika tožene stranke ni bilo potrebno.

30. Pogodba, sklenjena med toženo stranko in E. d. o. o. ob povedanem predstavlja zgolj podizvajalsko pogodbo med toženo stranko kot glavnim izvajalcem in podjetjem E. d. o. o. kot podizvajalcem in za presojo odgovornosti tožene stranke ni odločilna.

31. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da je bila investitor gradnje družba I. d. o. o.,5 ki naj bi vodila dejansko vsa dela in bila v skladu z določbo točke 4.1 2. člena ZGO-1 tudi naročnik gradnje, v razmerju do nje pa naj bi bili vsi udeleženci, torej tudi tožena stranka, v pravnem in dejanskem smislu izvajalci, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je mogoče dokazovati nasprotno, v danem primeru torej, da tožena stranka ni bila izvajalec izgradnje sončne elektrarne. Vendar pa ji to ni uspelo.

32. Tožena stranka glede na navedeno odgovarja za napake v izgradnji sončne elektrarne, ki so povzročile puščanje strehe in zamakanje v poslovne prostore tožeče stranke, kot izvajalec na podlagi četrtega odstavka 662. člena OZ.

**Glede odgovornosti tožene stranke po 187. členu OZ**

33. Tožeča stranka je tožbeni zahtevek temeljila tudi na določbi 187. člena OZ, po kateri naročitelj in izvajalec del na nepremičnini odgovarjata solidarno tretjemu za škodo, ki sta mu jo povzročila v zvezi z izvajanjem teh del. S tem je mišljena škoda, ki je bila tretjim povzročena med samim izvajanjem del. Iz dejstev, ki jih je navedla tožeča stranka, pa ne izhaja, da bi ji nastala takšna škoda in takšne škode tudi ne uveljavlja. Njen zahtevek namreč ni odškodninski, temveč je po vsebini jamčevalni, saj tožeča stranka zahteva povračilo stroškov sanacije strehe. Poleg tega se pritožbene navedbe, da je sončna elektrarna ob montaži tako poškodovala streho, da je ta začela puščati, ki med drugim niso konkretizirane, ne skladajo z ugotovitvijo, da sončna elektrarna predstavlja streho objekta.

34. Ugotovljeno dejansko stanje, na katerem tožeča stranka temelji tožbeni zahtevek, se tako ne prilega tistemu, ki je podlaga za uporabo določbe 187. člena OZ. Tožeča stranka bi morala trditi in dokazati, da ji je nastala škoda neposredno pri sami izvedbi oziroma v zvezi z izvedbo del postavitve sončne elektrarne in postaviti zahtevek za povrnitev te škode, česar ni storila. Zato v danem primeru določba 187. člena OZ ni uporabljiva.

**Glede pravne narave napake**

35. Tožena stranka je trdila, da ugotovljene napake ne predstavljajo napak, ki zadevajo solidnost gradnje ter da stabilnost in varnost predmetne stavbe zagotovo ni bila ogrožena niti zmanjšana.

36. Pritožbeno sodišče se s takšnim stališčem tožene stranke ne more strinjati. Izvedenec je opozoril na res zelo močno zamakanje deževnice po celi strehi. Ugotovil je, da so sledi zamakanja na zunanjem delu vidnega opaža (podeskana površina strehe) tako velike, da so s prostim očesom zelo opazne ter da tudi na drugi strani objekta voda zamaka na opaž, iz katerega pa se ta voda zliva na zid ter po zidu do tal. Na tem delu objekta so sledi zamakanja vidne pri glavnem nosilcu, kakor tudi v spodnjem delu mansarde, dovodni inštalaciji električne napeljave, bokih mansarde, kakor tudi v spodnjem delu objekta. V podstrešnem delu mansarde so vidne sledi močnega in dolgotrajnega zamakanja do te mere, da se je začela pojavljati lesna plesen. Takšno zamakanje, sploh če je dolgotrajno, po navedbah izvedenca povzroča slabenje ter popuščanje nosilnih špirovcev glede na nosilnost strehe.

37. Napake, ki jih je ugotovil izvedenec, so glede na navedeno nedvomno povzročile takšno puščanje strehe, ki je vplivalo na trdnost in varnost objekta in ogrožalo njegovo uporabo, ne glede na spremembo njegove namembnosti. Zato so te napake predstavljale napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost (prvi odstavek 662. člena OZ). Napaka v solidnosti gradnje po prvem odstavku 662. člena OZ obsega napake na vseh tistih vitalnih delih objekta, ki bi morali opravljati svojo funkcijo v desetletnem roku, ne da bi se začele kazati napake zaradi običajne dotrajanosti oziroma zaradi uporabe objekta.6 V danem primeru pa je bila takšna napaka že močno izražena.

**Glede zamude rokov za grajanje napak in za vložitev tožbe**

38. Trditvam tožene stranke, da bi tožeča stranka napake na objektu morala zaznati takoj po nakupu poslovnega objekta, ni mogoče slediti, saj je zamakanje na objektu vidno šele, ko prisotnost vode preseže neko kritično mejo. Zato je običajno, da se puščanje vode na objektu odrazi šele naknadno. Tožena stranka je trdila, da naj bi jo tožeča stranka o zamakanju ustno obvestila že konec leta 2013, vendar teh svojih trditev ni konkretizirala niti ni navedla, kdaj naj bi po njenem mnenju tožeča stranka zamakanje opazila. Tožeča stranka je trditvam tožene stranke nasprotovala in trdila, da je zamakanje opazila novembra 2015 ter o tem nemudoma obvestila toženo stranko, kar je dokazovala z dopisom z dne 17. 11. 2015 (A9). Glede na pomanjkljivo trditveno podlago tožene stranke v zvezi z obvestilom o zamakanju ter v zvezi s tem, kdaj naj bi tožeča stranka po njenem zamakanje opazila in glede na to, da iz predloženih listinskih dokazov ne izhaja, da bi tožena stranka tožeči stranki kadarkoli očitala prepozno grajanje napak, tožeča stranka pa je z dopisom z dne 17. 11. 2015 potrdila svojo trditev, da je napake grajala nemudoma, ko jih je opazila, to je novembra 2015, ni bilo potrebe za izvajanje dokazov z zaslišanjem predlaganih prič B. B., C. C. in zakonitega zastopnika tožene stranke D. D. Zapisnik sestanka lastnikov in najemnikov poslovno-skladiščnih prostorov v IOC L. z dne 11. 3. 2014 (B21), na katerega se je tožena stranka sklicevala v dokaz trditev, da je tožeča stranka za napake vedela že pred letom 2015, pa kljub temu, da je bila na sestanku prisotna tudi tožeča stranka, ne dokazuje, da je do zamakanja takrat že prišlo tudi v njenih poslovnih prostorih. Niti elektronsko sporočilo z dne 7. 4. 2014 (B23) ne dokazuje, da je tožeča stranka toženo stranko obvestila o puščanju strehe že konec leta 2013, kot je to trdila tožena stranka. Iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, pa se tožena stranka tudi ne more sklicevati na določbo prvega odstavka 663. člena OZ.

39. V skladu z določbo tretjega odstavka 663. člena OZ se izvajalec ne more sklicevati na določbe prvega in drugega odstavka 663. člena OZ, če se napaka nanaša ne dejstva, ki so mu bila znana oziroma mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku ali drugemu pridobitelju, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika oziroma drugega pridobitelja, da pravic ni pravočasno uveljavil (tretji odstavek 663. člena OZ). Sodna uveljavitev zahtevka je namreč potrebna le, če nasprotna stranka noče prostovoljno odpraviti napake. Če pa je nasprotna stranka ravnala na način, iz katerega izhaja, da ima namen prostovoljno odpraviti napake in je tožeča stranka utemeljeno sklepala, da sodno uveljavljanje zahtevka ne bo potrebno, gre oziroma bi šlo za zlorabo pravnega varstva s strani nasprotne stranke. Glede na to, da v konkretnem primeru še iz dopisa z dne 26. 11. 2015 (A12) izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki obljubljala, da bo pristopila k sanaciji napak, iz spisovnega gradiva pa izhaja, da je vsem lastnikom poslovnih prostorov obljubljala sanacijo, se tožena stranka ne more sklicevati na določbe prvega in drugega odstavka 663. člena OZ. Zato pritožbeno sodišče ne more slediti trditvam tožene stranke, da je tožeča stranka zamudila enoletni rok za vložitev tožbe.

**Glede možnosti ponovne namestitve sončne elektrarne**

40. Tožena stranka je ugovarjala, da sanacija strehe ni bila izvedena na način, ki bi omogočal ponovno namestitev sončne elektrarne. Sodišče prve stopnje je glede na ugovore tožene stranke na prvo izvedensko mnenje B. S., da slednji ni strokovnjak za fotovoltaične elektrarne, postavilo novega izvedenca A. J., ki je potrdil, da je na sanirano streho po tehnični plati mogoče v skladu z izdanim gradbenim dovoljenjem pritrditi sončno elektrarno proizvajalca, katerega proizvod je uporabila tožena stranka. Po oceni pritožbenega sodišče je ključno, da sta oba izvedenca podala oceno in mnenje, da je na sanirano konstrukcijo po tehnični plati mogoče postaviti sončno elektrarno v skladu z gradbenim dovoljenjem, na katerega se v drugem odstavku 2. točke izreka sklicuje tudi odločba Javne agencije RS za energijo št. 01/2010 z dne 4. 3. 2011. Slednje namreč dokazuje, da je bila sanacija strešne konstrukcije primerna. Zgolj s pritožbenim vztrajanjem, da (tudi) izvedencu J. niso znane osnove integrirane sončne elektrarne in da sanacija ne omogoča ponovne pritrditve sončne elektrarne, tožena stranka ne more biti uspešna. Glede na ugotovitve obeh izvedencev, ki sta potrdila, da je sanacija primerna, bi morala tožena stranka podati konkretizirane nasprotne navedbe, zakaj naj bi bila ponovna namestitev sončne elektrarne onemogočena, ne pa zgolj zatrjevati, da mnenje ni pravilno, ker nobeden od izvedencev ni strokovnjak za integrirane sončne elektrarne. Ker je prvostopenjsko sodišče menilo, da so ugovori tožnika zoper izvedensko mnenje neutemeljeni in da je mnenje jasno, razumljivo in logično, je ravnalo pravilno, ko ni ponavljalo dokazovanja z izvedenci po postopku, predpisanem v tretjem odstavku 254. člena ZPP.

**Sklepno**

41. Ob povedanem se pritožba tožeče stranke izkaže kot utemeljena. Pritožbeno sodišče ji je zato ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodilo (355. člen ZPP).

42. Na ostale pritožbene navedbe pritožbeno sodišče ni odgovarjalo, ker niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

**Glede stroškov postopka**

43. Ker je tožeča stranka s tožbenim zahtevkom za plačilo stroškov sanacije strehe v višini 10.507,53 EUR v celoti uspela, ji je tožena stranka dolžna povrniti njene pravdne stroške, potrebne za pravdo glede tega zneska. Ti predstavljajo nagrado odvetniku tožeče stranke za sestavo tožbe v višini 500 odvetniških točk (OT), za sestavo prve pripravljalne vloge v višini 500 OT, za sestavo druge pripravljalne vloge v višini 375 OT, za sestavo tretje do devete pripravljalne vloge (7 vlog) v višini 250 OT za vsako, za sestavo predloga za zavarovanje dokazov v višini 250 OT, za sestavo predloga za izdajo začasne odredbe v višini 250 OT, za sestavo odgovora na ugovor in na pritožbo zoper začasno odredbo v višini 250 OT, za tri oglede na kraju samem z izvedencem v višini 3 x po 250 OT, za zastopanje na prvem naroku za glavno obravnavo v višini 500 OT, za zastopanje na drugem, tretjem in četrtem naroku za glavno obravnavo v višini po 250 OT, za odsotnost v višini 160 OT, skupaj 6035 OT, kar znese 2.770,10 EUR, pri čemer se 4415 OT poveča za 22 % DDV oziroma 445,83 EUR, skupaj torej 3.215,93 EUR. Temu znesku je treba prišteti tudi nagrado in stroške izvedenca za izdelavo izvedenskega mnenja in dopolnitev tega v višini 790,65 EUR in 519,07 EUR, stroške sodne takse za tožbo v višini 675,00 EUR, za predlog za zavarovanje dokazov v višini 30,00 EUR ter za predlog za izdajo začasne odredbe v višini 30,00 EUR. Stroški tožeče stranke za prvi postopek na prvi stopnji tako skupaj znesejo 5.260,65 EUR. Pritožbeno sodišče tožeči stranki ni priznalo stroškov kilometrine, ker jih ni specificirala in nagrade odvetniku za porabljeni čas med zastopanjem, saj naroki niso trajali več kot eno uro (6. člen Odvetniške tarife).

44. Navedenim stroškom je potrebno prišteti tudi stroške odgovora na pritožbo tožene stranke zoper sodbo z dne 19. 1. 2018 v višini 625 OT, kar znese 286,87 EUR, materialne stroške v višini 5,74 EUR, nagrado odvetniku tožeče stranke za zastopanje na naroku v ponovljenem postopku, v višini 400 OT, kar znese 240,00 EUR ter 40 OT oziroma 24,00 EUR za odsotnost iz pisarne, kar skupaj znese 556,61 EUR. Pravdni stroški tožeče stranke tako znašajo 5.817,26 EUR.

45. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki tudi stroške pritožbe zoper izpodbijano sodbo, saj je tožeča stranka s pritožbo v celoti uspela. Ti pa znašajo 1.205,64 EUR in predstavljajo nagrado odvetniku tožeče stranke za sestavo pritožbe v višini 500 OT, za zastopanje na pritožbeni obravnavi v višini 500 OT, materialne stroške v višini 2 % ali 20 OT, vse povečano za 22 % DDV, kar znese 746,64 EUR, ter stroške takse za pritožbo v višini 459,00 EUR.

46. Stroški tožeče stranke so odmerjeni po specificiranih stroškovnikih, v skladu z določbami Taksne in Odvetniške tarife. Tožena stranka glede na neuspeh v pravdi nosi sama svoje pravdne in pritožbene stroške.

1 Pim. prvi odstavek 47. člena ZGO-1 (sedaj 12. člen Gradbenega zakona) in šesti odstavek 7. člena Pravilnika o projektni dokumentaciji. 2 Drugi odstavek 47. člena ZGO-1. 3 Investitor je lahko tudi izvajalec. 4 3. člen 4. točka Enostranskega akta o oblikovanju etažne lastnine na stavbi IOC Z. 5 Družba I. d. o. o. je namreč navedena kot investitor objekta Pokrito parkirišče s sončno elektrarno – R. – IOC Z., tako v gradbenem dovoljenju z dne 16. 11. 2009 kot tudi v odločbi o spremembi gradbenega dovoljenja z dne 11. 3. 2011 in na Naslovni strani vodilne mape v postopku spremembe gradbenega dovoljenja - A39. 6 Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 1046.