Jedro

Materialno procesno vodstvo sodišča ni potrebno (tj. njegova opustitev ne predstavlja niti relativne procesne kršitve), če stranko na pomanjkljivosti njene trditvene in dokazne podlage opozori nasprotna stranka.

Odsotnost formalne in vsebinske primopredaje pomeni ravno to, da tožeča stranka tožene stranke ni izrecno pozvala k prevzemu makete na način, ki bi toženi stranki oziroma za to usposobljenim pooblaščenim osebam na njeni strani, omogočil strokoven pregled makete in preizkus njenega delovanja.

Vendar pa je bila maketa izročena toženi stranki v uporabo s konkludentnimi dejanji, ki jih je bilo mogoče razumeti kot izročitev toženi stranki.

Izročitev izdelane stvari v rabo, tudi, če izrecnega poziva k pregledu in prevzemu stvari ni bilo, naročniku ne daje upravičenja, da stvar vrne. V takem primeru ima naročnik (če trenutek izročitve v rabo za pregled in prevzem stvari ni bil primeren) le pravico odložiti pregled in prevzem stvari do trenutka, ko bi bilo takšen pregled stvari mogoče objektivno opraviti, in k prevzemu pozvati podjemnika.

Pogoji, ki jih določajo pravila v postopkih javnega naročanja, bi lahko predstavljali "izrecen pogodbeni pogoj" v smislu 638. člena OZ.

Pravno pomembna je le takšna kršitev "izrecnega pogodbenega pogoja", izvirajočega iz pravil javnega naročanja, ki bi bistveno vplivala na pravni položaj naročnika, na njegove obveznosti, in/ali ogrozila njegov ugled in integriteto (najpomembnejšega) nosilca javnih naročil, ki ima v tej funkciji številne javnopravne obveznosti, med katere nedvomno sodi skrb za implementacijo vseh načel in pravil v postopkih javnega naročanja.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožena stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 1.208,72 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo 133.590,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 4. 2018 do plačila (I.). Toženki je še naložilo, da mora tožnici plačati 7.316,25 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II.).

2. Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) pritožila tožena stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo nasprotovala pritožbenim razlogom in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Obe stranki sta priglasili pritožbene stroške.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Relevantno dejansko stanje med strankama ni sporno. Predmet tožbenega zahtevka je plačilo izdelave makete tira X.-Y., ki jo je tožeča stranka, izbrana v postopku javnega naročila, izdelala na podlagi Pogodbe z dne 10. 10. 2017 (A3) in Aneksa k tej pogodbi z dne 24. 11. 2017 (A4). Tožena stranka je pogodbo sklenila z namenom, da (audiovizualno) predstavi strokovni in splošni javnosti potek trase tira, njene posebnosti ter zahtevnost projekta. V imenu tožene stranke je postopek javnega naročila vodila in pogodbo s tožečo stranko sklenila Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo (DRSI), organ v sestavi Ministrstva za infrastrukturo. Rok za izdelavo makete se je iztekel 27. 2. 2018. Dne 1. 3. 2018 si je maketo v poslovnem prostoru podizvajalca tožeče stranke (A. d. o. o.) v Ljubljani ogledal minister za infrastrukturo, v sklopu priprave na protokolarni dogodek v Y. dne 7. 3. 2018, ko je maketo v okviru javne promocije dejavnosti pri projektu gradnje tira javnosti predstavila razširjena delegacija s predsednikom Vlade RS na čelu. Maketo je na kraj protokolarnega dogodka dva dni prej 5. 3. 2018 v Y. dostavil tožničin podizvajalec. Tožena stranka (DRSI) je dne 14. 3. 2018 tožnici poslala poziv za odstranitev makete, ker da ni bil izveden tehnični prevzem. Z dopisom z dne 21. 3. 2018 pa je tožena stranka od pogodbe odstopila na podlagi 638. člena Obligacijskega zakonika - OZ (A6), zaradi nespoštovanja pogodbenega določila, da se maketa izdela brez podizvajalca in zaradi nedelovanja ključnih delov makete, zaradi katerih naj bi bila za naročnika neuporabna.

6. Med strankama je bilo sporno, ali je prišlo do izročitve izdelane makete toženi stranki v smislu prvega odstavka 632. člena OZ in, ali so obstajali razlogi za odstop od pogodbe na podlagi 638. člena OZ. Sodišče prve stopnje je ugotovilo vsa relevantna dejstva, potrebna za odločitev o zahtevku, pravilno pa je tudi uporabilo materialno pravo. Obravnavalo je vse ugovore tožene stranke, ki se je upirala plačilu opravljenih del, svoja stališča in razloge pa je prepričljivo in obširno obrazložilo.

7. Pritožba sodišču prve stopnje očita kršitev pravice do izjave v postopku, ker da toženi stranki poziv, ki ga je sodišče prve stopnje v okviru materialno procesnega vodstva naslovilo nanjo in na katerega se v sodbi tudi sklicuje, sploh ni bil vročen. Po vpogledu v sodni spis pritožbeno sodišče ugotavlja, da poziv z dne 22. 5. 2020 (list. 44) toženi stranki dejansko ni bil vročen. Iz sodnikove odredbe pod točko c) na pozivu izhaja, da je bila odrejena le vročitev tožeči stranki, četudi sta bili obe stranki pozvani k preciziranju njunih dotedanjih navedb. Vendar pa gre v tem primeru, kot pravilno opozarja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, le za relativno bistveno kršitev postopka, ki je upoštevna le, če bi lahko vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve sodišča prve stopnje (prvi odstavek 339. člena ZPP), in ne za kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če zaradi kršitve stranki ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Ta možnost namreč toženi stranki zaradi nevročitve poziva ni bila odvzeta ali okrnjena.

8. Sodišče prve stopnje je s citiranim pozivom od tožene stranke zahtevalo: 1) naj bolje pojasni svoje trditve, da je privolila, da se dne 7. 3. 2018 na lokaciji protokolarnega dogodka v Y. namesti maketa le za namen njenega testiranja, zlasti naj konkretizira, „ali je bilo testno obdobje del pogodbenega dogovora ali naknadno izoblikovanega soglasja, kdo ga je komu dal in izrazil, kdaj je bila dogovorjena izročitev in naj za ta del svojih trditev predlaga vse dokaze“; in 2) naj dodatno kvalificira trditve o „neuporabnosti dela“ iz 638. člena OZ, v smislu, da ima delo takšne napake, da ni pričakovati, da bi jih podjemnik v primernem dodatnem roku lahko odpravil“. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je do navedenega poziva sodišča prišlo v razmeroma zgodnji fazi postopka, po vložitvi tožbe in odgovora na tožbo, ob hkratni vročitvi vabila strankam na pripravljalni oz. prvi narok za glavno obravnavo, z opozorilom k pravočasni predložitvi pripravljalnih vlog v smislu 286. in 286.a člena ZPP. Na (prejeti) poziv in opozorilo se je odzvala tožeča stranka s prvo pripravljalno vlogo z dne 22. 6. 2020 (red. št. 17), ki je bila neposredno vročena toženi stranki po 139.a členu ZPP, in na katero je tožena stranka odgovorila s prvo pripravljalno vlogo z dne 2. 7. 2020 (red. št. 20). Tožeča stranka je v prvi pripravljalni vlogi z dne 22. 6. 2020 izrecno zanikala trditve tožene stranke o kakršnemkoli dogovoru strank o testnem obdobju in tudi očitala toženi stranki, da ni konkretizirala, „kdaj, s kom, kako (na kakšen način) naj bi bilo zatrjevano testno obdobje dogovorjeno in so zato njene navedbe povsem pavšalne in neizkazane“. Zanikala je tudi trditve tožene stranke o obstoju napak in trdila, „da je maketa delovala brezhibno, da tudi, če bi obstajale, so bile nebistvene in da so bile trditve tožene stranke o neuporabnosti dela po 638. členu OZ nekonkretizirane in na ravni pavšalizma“.

9. V sodni praksi je uveljavljeno stališče, da materialno procesno vodstvo sodišča, ki je seveda v vsakem primeru zaželeno in dobrodošlo, ni potrebno (tj. njegova opustitev ne predstavlja niti relativne procesne kršitve), če stranko na pomanjkljivosti njene trditvene in dokazne podlage opozori nasprotna stranka. Prav za takšno situacijo gre v obravnavanem primeru. Navedbe iz poziva sodišča, (ki ga tožena stranka ni prejela), so bile po vsebini in pomenu identične z navedbami tožeče stranke iz prve pripravljalne vloge z dne 22. 6. 2020 (red. št. 17), na katero je tožena stranka odgovorila s pripravljalno vlogo z dne 2. 7. 2020, pred prvim narokom za glavno obravnavo. Prekrivanje navedb je bilo tolikšno, da sodišče prve stopnje svoje napake (nevročitve poziva toženi stranki) ni niti opazilo, saj je tožena stranka s prvo pripravljalno vlogo z dne 2. 7. 2020 vsebinsko odgovarjala (tožeči stranki) na iste pomisleke in nejasnosti, k razjasnitvi katerih jo je pozvalo sodišče. Takšno prekrivanje tem je imelo v mislih tudi prvostopno sodišče (ko ni upoštevalo prekluzije za „prepozen“ odziv tožene stranke na poziv) in ne prekrivanje navedb iz poziva sodišča strankama, kot zmotno meni pritožnica. Toženi stranki kljub neprejemu poziva sodišča z dne 22. 5. 2020 ni bilo onemogočeno, da se izreče o za odločitev v tej zadevi pomembnih dejstvih in okoliščinah.

10. Okoliščini, da se tožena stranka zaradi neprejema poziva ni seznanila s stališčem Marka Brusa iz članka „Podjemna pogodba v pravni praksi“ z dne 16. 6. 2016 o nejasnosti določbe 638. člena OZ, na katerega se je sklicevalo sodišče prve stopnje, pritožbeno sodišče ne pripisuje odločilnega pomena. Temu stališču (o nejasnosti določila 638. člena OZ) se pritožbeno sodišče sicer pridružuje v omejenem obsegu, v smislu, da utegne biti pri njegovi praktični aplikaciji, tj. v odvisnosti od konkretnih dejanskih okoliščin primera marsikdaj nejasno, kaj konkretno pomeni „neuporabnost dela“, oziroma, v kolikšni meri in obsegu se odstopanje od pričakovanega rezultata zaradi odprave napak izdelka še lahko tolerira, zlasti v primerih, če popravljeni izdelek kvalitativno ni povsem enak izdelku, izdelanem brez napake. Na teoretični ravni pa tako teleološka kot logična razlaga določila 638. člena OZ privede do razmeroma jasnega zaključka, da je posebno odstopno upravičenje iz 638. člena OZ lahko priznano le ob pogoju kvalificiranih napak, to je takšnih, ki se bodisi sploh ne dajo odpraviti (v primernem roku) bodisi kljub odpravi ne omogočajo takšne rabe izdelka, kot je bila dogovorjena s pogodbo ali razumno pričakovana. Toženi stranki bi torej celo brez kakršnihkoli pozivov, opozoril in seznanjanja s stališči teoretikov moralo biti jasno, da mora za utemeljitev odstopnega upravičenja na podlagi 638. člena OZ konkretizirano zatrjevati nekaj več, obstoj težjih kvalificiranih napak, ki lahko napolnijo vsebino pravnega standarda „neuporabnosti“ izdelka.

11. Pritožbeni razlogi tudi ne morejo izpodbiti pravilnosti zaključka prvostopnega sodišča, da je tožena stranka z dnem 7. 3. 2018, na protokolarnem dogodku v Y. maketo pričela uporabljati, oziroma, da ji je bila tega dna maketa izročena v uporabo. Izročitve v rabo oziroma uporabo ne gre enačiti s primopredajo izdelka, ki v obravnavanem primeru ni bila opravljena na način, ki so ga terjale lastnosti tega izdelka, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje (s tehničnim oziroma zapisniškim prevzemom). Maketa pa je bila na protokolarnem dogodku dne 7. 3. 2018 v Y. dana v uporabo toženi stranki, in je bila tudi uporabljena za namen, za katerega je bila izdelana. Nerelevantni so pritožbeni očitki, da je dne 7. 3. 2018 maketo vklopila tožeča stranka oziroma njen podizvajalec in da je ves čas protokolarnega dogodka skrbela, da je le-ta tudi delovala, da tožena stranka ni dobila zanesljivih, verodostojnih in za naročnika uporabnih informacij o tem, kje in kako se maketo vklopi, kako se z njo upravlja, da ni prejela nobenih navodil za uporabo (kar sicer med strankama ni nesporno, saj je tožeča stranka trdila, da je podizvajalec tožeče stranke varnostnikom, ki jih je angažirala tožeča stranka, pokazal kako se vključi multimedia, na kar opozarja tožena stranka tudi v odgovoru na pritožbo). Odsotnost formalne in vsebinske primopredaje pomeni ravno to, da vsega tega ni bilo, da tožeča stranka tožene stranke ni izrecno pozvala k prevzemu makete na način, ki bi toženi stranki oziroma za to usposobljenim pooblaščenim osebam na njeni strani, omogočil strokoven pregled makete in preizkus njenega delovanja. Sodišče prve stopnje je jasno zapisalo, da niti obisk ministra za infrastrukturo v prostorih podizvajalca tožeče stranke dne 1. 3. 2018 niti predstavitev delovanja makete ob protokolarnem dogodku dne 7. 3. 2018 v Y. nista bili primerni priložnosti (za toženo stranko) za pregled in prevzem dela.

12. Vendar pa je bila dne 7. 3. 2018 maketa izročena toženi stranki v uporabo s konkludentnimi dejanji, ki jih je bilo mogoče razumeti kot izročitev toženi stranki. Pogodbeni rok za izdelavo makete se je iztekel, tožena stranka je torej lahko pričakovala njeno izročitev; v skladu z navodili tožene stranke je maketo na lokacijo v Y., ki jo je določila tožena stranka kot kraj uporabe makete, pripeljal podizvajalec tožeče stranke; maketo je na lokaciji v Y. prevzela v neposredno posest varnostna služba, ki jo je angažirala tožena stranka, in je bila torej od tega trenutka dalje v posredni posesti tožene stranke. Maketa je bila dne 7. 3. 2018 ob protokolarnem dogodku uporabljena natanko za namen, za katerega je bila izdelana, za avdiovizualno predstavitev projekta tira javnosti s strani predstavnikov državnih organov, tj. tožene stranke. Vse navedene okoliščine (objektivnemu nepristranemu opazovalcu) implicirajo na zaključek, da je tožeča stranka z navedenimi ravnanji maketo toženi stranki izročila v uporabo. Pritožbeno opozarjanje, da se dogodka z dne 1. 3. (obisk ministra v prostorih podizvajalca tožeče stranke) in 7. 3. 2018 (protokolarni dogodek v Y.) v ničemer ne razlikujeta, zato ne drži. Sicer pa dogodka z dne 1. 3. 2018 ne gre ocenjevati samostojno, iztrgano iz konteksta vseh prej navedenih ravnanj in dogodkov. Iskanje razlik v njuni pomenljivosti ni niti potrebno niti smiselno. Oba dogodka si ne nasprotujeta, pač pa predstavljata celoto v kompleksnem procesu dokončanja dela in njegove izročitve v uporabo toženi stranki.

13. Izročitev izdelane stvari v rabo, tudi če izrecnega poziva k pregledu in prevzemu stvari ni bilo, naročniku ne daje upravičenja, da stvar vrne. V takem primeru ima naročnik (če trenutek izročitve v rabo za pregled in prevzem stvari ni bil primeren) le pravico odložiti pregled in prevzem stvari do trenutka, ko bi bilo takšen pregled stvari mogoče objektivno opraviti, in k prevzemu pozvati podjemnika.

14. Pritožba se tudi neutemeljeno sklicuje na kršitev določil Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), ki določa pogoje, pod katerimi sme naročnik dopustiti, da pri izdelavi predmeta javnega naročila sodeluje podizvajalec. Pritožbeno sodišče sicer v načelu dopušča možnost, da bi lahko tudi pogoji, ki jih določajo pravila v postopkih javnega naročanja, lahko predstavljali „izrecen pogodbeni pogoj“ v smislu 638. člena OZ. Vendar pa takšne teže, ki bi upravičevala odstop od pogodbe, v duhu temeljnega načela obligacijskega prava, da je pogodbe treba vzdržati v veljavi, ne more imeti vsaka kršitev kakršnegakoli pogodbenega pogoja, tudi če je bil izrecen. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da mora biti kršitev „izrecnega pogodbenega pogoja“ za naročnika, ki uveljavlja odstopno upravičenje po 638. členu OZ, pravno pomembna, in da takšna je, če vpliva na rezultat dela, če torej končni izdelek zaradi kršitve tega pogoja ni tak, kot bi moral biti. Smiselno enako bi lahko bila pravno pomembna le takšna kršitev „izrecnega pogodbenega pogoja“, izvirajočega iz pravil javnega naročanja, ki bi bistveno vplivala na pravni položaj naročnika, na njegove obveznosti, in/ali ogrozila njegov ugled in integriteto (najpomembnejšega) nosilca javnih naročil, ki ima v tej funkciji številne javnopravne obveznosti, med katere nedvomno sodi skrb za implementacijo vseh načel in pravil v postopkih javnega naročanja. Kršitev bi npr. lahko bila pravno pomembna (za naročnika), če bi se naknadno izkazalo, da brez soglasja naročnika vključeni podizvajalec izbranega ponudnika ni izpolnjeval zahtev iz 75. člena ZJN-3. Sicer pa tudi ZJN-3 za kršitev obveznosti izvajalca, ki ni upošteval pravil o načinu vključitve podizvajalca v izvedbo oddanega javnega naročila, določa le sankcijo prekrška iz 2. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3 (sedmi odstavek 94. člena ZJN-3). Oddaja del s strani glavnega izvajalca nenominiranemu podizvajalcu ne predstavlja spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila in se 95. člen ZJN-3 na obravnavano situacijo ne nanaša. 15. Tožena stranka ni zatrjevala utemeljenih razlogov, zaradi katerih bi bila vključitev podizvajalca v posel izdelave makete, zanjo kot naročnika nesprejemljiva. Pri tem je upoštevati še, da načela v postopkih javnega naročanja zaradi ugodnega učinka, ki ga ima izvajanje javnih naročil na celotno gospodarstvo, spodbujajo udeležbo čim večjega kroga udeležencev bodisi kot skupnih ponudnikov bodisi kot podizvajalcev (primerjaj 81. člen ZJN-3), in da naročniku ne dovoljujejo arbitrarnega omejevanja vključevanja potencialnih gospodarskih subjektov. Prepoved oddaje določenih del v podizvajanje mora biti načeloma podprta z utemeljenimi razlogi. Iz neprerekanih trditev tožeče stranke, da dokumentacija takšne prepovedi ni vsebovala, pa izhaja, da je kvečjemu tožena stranka z vključitvijo „izrecnega pogodbenega pogoja“ kršila načelo transparentnosti v postopkih javnega naročanja, ki terja, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, da se morajo vsi ponudniki vnaprej seznaniti z vsemi okoliščinami, ki bodo vplivala na oddajo javnega naročila, in da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati pogojev za oddajo javnega naročila. Pritožbeni očitek, da tožeča stranka ne bi smela vključiti podizvajalca, ki ga je tožena stranka zavrnila v istem postopku javnega naročila (kot samostojnega ponudnika) temelji na zmotni in tudi nekorektni predpostavki, da odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika v postopku javnega naročila vključuje tudi (naročnikovo) vrednostno oceno, da so zavrnjeni ponudniki neprimerni ali celo nevredni. Zavrnjeni oz. pravilneje neizbrani ponudniki so samo manj ugodni od izbranega (vsaj morali bi biti). Razmerje med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem je povsem samostojno in neodvisno od razmerja neizbranega ponudnika do naročnika javnega razpisa. Nenazadnje pa tožeča stranka v odgovoru na tožbo (kot tudi v postopku na prvi stopnji) utemeljeno opozarja, da je bila tožena stranka s podizvajalcem ves čas seznanjena, da je z njim kontaktirala ter nanj naslavljala dopise (A15), kar kaže, da je komunikacija tožene stranke med izdelavo makete potekala (tudi) s predstavniki podizvajalca.

16. Nima prav pritožba, ki sodišču prve stopnje očita, da ni upoštevalo, da tožeča stranka pogodbe ni izpolnila v celoti, ker makete ni dostavila na preostali dve dogovorjeni lokaciji. Predmet pogodbe med strankama je bila izdelava le ene makete in ne treh, kar pomeni, da je bila odločitev o tem, kdaj in kam se bo premestila maketa, v rokah tožene stranke, ki pa je z dopisom z dne 23. 3. 2018 od pogodbe odstopila. Ker razlogov za odstop na strani tožeče stranke ni izkazala, je njeno odstopno upravičenje razlagati v smislu 648. člena OZ, po katerem lahko naročnik odstopi od pogodbe vse dotlej, dokler naročeni posel ni končan, vendar mora v tem primeru podjetniku izplačati dogovorjeno plačilo, zmanjšano za stroške, ki jih ta ni imel, pa bi jih moral imeti, če pogodba ne bi bila razdrta, kot tudi za tisto, kar je zaslužil drugje ali kar namenoma ni hotel zaslužiti. Tožena stranka trditev v navedeni smeri (koliko manj stroškov je tožeča stranka imela zaradi nedostave makete na preostali dve lokaciji) ni postavila.

17. S tem je sodišče druge stopnje odgovorilo na odločilne pritožbene razloge. Ker ti niso podani, kot tudi ne razlogi, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti (350. člen ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP). Tožena stranka je zaradi neuspeha s pritožbo sama dolžna nositi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo v skladu s predloženim stroškovnikom v višini OT za sestavo odgovora na pritožbo, materialnih stroškov in DDV (164. člen ZPP).