Jedro

Z obravnavano vlogo je tožnica zahtevala izdajo dovoljenja za podružnično lekarno. ZLD-1 v tretjem odstavku 10. člena določa, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (za zdravje - op. sod.). Iz navedene določbe izhaja, da se za poslovanje podružnične lekarne izda dovoljenje in da o njem odloča občina, ki pred tem pridobi predpisana predhodna mnenja oziroma soglasja. Da gre za upravno zadevo izhaja že iz tega, da se o zadevi izda dovoljenje. Ko pa gre za odločanje o tem, da se nekomu nekaj dovoli, to pomeni, da gre za postopek, ki se začne na zahtevo oziroma na podlagi vloge stranke.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep občinske uprave Občine A., 160-0005/2019-2 z dne 3. 10. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Tožena stranka sama trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Občinska uprava Občine A. (v nadaljevanju prvostopenjski organ tožene stranke) je z izpodbijanim sklepom zavrgla vlogo tožnice z dne 3. 9. 2019 za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne v Občini A..

2. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnica na toženo stranko naslovila vlogo za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne v Občini A., v kateri je navedla, da je zasebna koncesionarka, ter da vlogo podaja na podlagi 10. člena ter drugega odstavka 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) ter 125. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Navedla je tudi, da se podružnica lekarne lahko ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni. Prvostopenjski organ tožene stranke se sklicuje na 2. člen ZUP v zvezi z definicijo upravne zadeve ter na ZLD-1, ki glede opravljanja lekarniške dejavnosti v podružnici lekarne določa le pogoje za ustanovitev podružnice lekarne ter predvideva izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice s strani občine, na območju katere se podružnica ustanovi. Ker ZLD-1 ne ureja postopka podaje dovoljenja občine za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne, je potrebno uporabiti določbe Zakona o javno - zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Ob tem se sklicuje na prvi in drugi odstavek 3. člena ZJZP in ugotavlja, da bi bila zakonska oblika izvajanja javno - zasebnega partnerstva za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne javni razpis. Ker tožena stranka javnega razpisa ni objavila, ne gre za upravno zadevo, zaradi česar jo je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgla. Pojasni, da je navedeno tožnici pojasnila že v sklepu župana tožene stranke z dne 23. 7. 2019. Tožnica je namreč že 8. 1. 2019 podala vsebinsko enako vlogo, ki jo je tožnica obravnavala kot vlogo na podlagi 34. člena ZJZP, ki ne predvideva odločanja v upravnem postopku.

3. Župan občine A. je kot drugostopenjski organ tožene stranke pritožbo tožnice zoper izpodbijani sklep zavrnil kot neutemeljeno. V obrazložitvi drugostopenjske odločbe se sklicuje na tretji odstavek 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina, zaradi česar je odločitev o tem, v kakšni obliki se bo dejavnost izvajala v izključni pristojnosti občine. Sklicuje se na določilo 42. člena ZJZP in pritrdi ugotovitvam prvostopenjskega organa, da se dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko podeli le na podlagi predhodno izvedenega javnega razpisa. ZJZP ne predvideva možnosti neposredne podelitve posebne ali izključne pravice le na podlagi vloge prvega subjekta, ki bi za takšno dovoljenje zaprosil, torej izven javnega razpisa. Ob tem ugotavlja, da tožena stranka takšnega javnega razpisa ni objavila. Sklicuje se tudi na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevi X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 glede podeljevanja posebnih in izključnih pravic na področju socialnih javnih služb ter na sodno prakso Sodišča Evropske unije, na katero se je Vrhovno sodišče RS v navedeni zadevi sklicevalo (C-324/98 - Teleaustria, C-231/03 - Coname idr.). Navaja, da ZLD-1 in ZJZP ne določata, da bi bila odločitev o izvajanju javne službe upravna stvar, zato je pravilen zaključek organa prve stopnje, da ne gre za upravno zadevo.

4. Tožnica se z izpodbijano odločitvijo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej navaja, da tožena stranka vloge tožnice za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne ni pravilno obravnavala kot vlogo v upravnem postopku ter ni pravilno vodila upravnega postopka. Izpodbijana odločitev je zato nezakonita. Tožnici je tožena stranka odvzela pravico do enakosti pred zakonom, ki je ustavno kategorizirana pravica iz 22. člena Ustave RS. Tožena stranka bi morala vlogo tožnice obravnavati v skladu z določbo 63. in 125. člena ZUP v zvezi z 10. členom ZLD-1. Navaja, da je vložila za obravnavo popolno vlogo pri pristojnemu organu. Tožena stranka bi morala na podlagi 207. člena ZUP izdati odločbo v upravnemu postopku. Tožena stranka pa vloge tožnice ni obravnavala kot vloge v upravnemu postopku oziroma sploh ni začela voditi upravnega postopka, niti ni izvedla postopka z ugotavljanjem dejstev. Navaja, da se v skladu z določbo 21. člena Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) vloga tožnice nanaša na izvirno pristojnost tožene stranke. Prav ZLS v 67. in 68. členu napotuje na uporabo določil upravnega postopka.

5. Sklicevanje tožene stranke na ZJZP je neustrezno, saj tožnica ni podala vloge za dodelitev koncesije, pač pa za odprtje podružnice, za kar ZLD-1 ne predpisuje postopka javnega razpisa. ZJZP se nanaša na postopek izbire koncesionarja in v 47. členu napotuje na uporabo Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Ob tem poudarja, da tožnica že ima status koncesionarja. Sklicuje se tudi na sodno prakso tukajšnjega sodišča (I U 1301/2015), kjer je sodišče obravnavalo vlogo za verifikacijo lekarne ter zavzelo stališče, da ZLD omogoča delovanje javnega zavoda tudi izven območja, za katerega je bil ustanovljen. Prav tako omenja sodno prakso tukajšnjega sodišča (sodba I U 156/2017-18), kjer je sodišče pojasnilo, da niti ZLD, ne Zakon o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), ne izključujeta sočasnega delovanja lekarn in podružnic lekarn. Zakonodaja za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne ne predpisuje javnega razpisa. Tožnica opozori tudi na dejstvo, da bi morala tožena stranka najprej pridobiti mnenje Lekarniške zbornice in Ministrstva za zdravje, česar ni storila, zaradi česar je prišlo do kršitve pravice do svobodne gospodarske pobude. Meni, da odločitev o izdaji dovoljenja za podružnico lekarne ni v avtonomni presoji tožene stranke. Pri tem se sklicuje na sodbo tukajšnjega sodišča IV U 13/2015. 6. Navaja, da je ZLD omogočal občini, da lahko presoja in odloča, ali bo v primeru izpolnjenih pogojev za delovanje podružnice lekarne, dovoljenje izdala ali ne. Od uveljavitve ZLD-1, pa je ta diskrecija občine ukinjena, saj zakon določa, da ob izpolnjevanju pogojev dovoljenje mora izdati. Sklicuje se tudi na stališče Sodišča EU, ki lekarniško dejavnost uvršča med gospodarske dejavnosti. Tudi iz 2. člena ZLD-1 je razvidno, da gre pri lekarniški dejavnosti za gospodarsko dejavnost. Sodišče EU je zavzelo enotno stališče, da je kakršnakoli dejavnost, v okviru katere se na trgu ponuja blago ali storitve, gospodarska dejavnost. Tožnica meni, da tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), pri čemer se sklicuje na drugi odstavek 64. člena ZPOmK-1. Sklicuje se tudi na mnenje Agencije za varovanje konkurence z dne 24. 10. 2014, v skladu s katerim je lekarniška dejavnost predmet konkurence na trgu. Ob navedenem se sklicuje tudi na ustavno pravico iz 74. člena Ustave RS, ki zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo ter na 49. člen Pogodbe o delovanju EU.

7. Tožnica navaja, da izpolnjuje vse pogoje, ki jih ZLD-1 določa za ustanovitev podružnice lekarne v predlaganem gravitacijskem območju, kar je navedla tudi v vlogi, zato je izdaja dovoljenja mogoča. Po stališču Sodišča EU interesentom ni potrebno dokazovati, da bi dejansko obstajala potreba po dodatni lekarni, zato odločitev o izdaji dovoljenja ne more biti vezana na presojo posamezne občine ali obstaja potreba po dodatni lekarni. Navaja, da tožena stranka ne izkazuje zakonskih razlogov, ki bi opravičevali njeno samovoljno omejevanje pravice do ustanavljanja podružnice lekarne s strani tožnice in omejevanje konkurence. Zato v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo ter vprašanjem prepovedi omejevanja konkurence sodišču predlaga, da v skladu s 267. členom Pogodbe o delovanju EU na Sodišče EU naslovi predhodno vprašanje: „Ali omejevanje ustanavljanja podružnice lekarne, ki se ustanavlja v skladu z določili ZLD-1, ki ne temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, pomeni kršitev pravice do ustanavljanja v smislu 49. člena Pogodbe o delovanju EU oziroma kršenje pravice svobode ustanavljanja v smislu 74. člena Ustave RS?“ Poudarja, da je primarnost prava EU glede na nacionalno pravo obvezna, ter da sodna praksa Sodišča EU potrjuje podlago za svobodo ustanavljanja na podlagi Pogodbe o delovanju EU. Sklicuje se tudi na 156. člen Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-2), v skladu s katerim se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, kar po tožničinem mnenju pomeni, da omejevanje odpiranja lekarn predstavlja dejanje nedovoljenega omejevanja konkurence. Sodišču predlaga, da odpravi izpodbijani sklep ter vrne zadevo v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

8. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da so zaslišanja, ki jih predlaga tožnica nepotreben dokaz. Po presoji tožene stranke sta ključni neizpodbijani ugotovitvi, da se v Občini A. lekarniška dejavnost že izvaja, ter da Občina A. ni imela objavljenega javnega razpisa za opravljanje lekarniške dejavnosti. Navaja, da je odločitev o tem v kakšni obliki in na kakšen način bo lekarniško dejavnost izvajala v izključni pristojnosti občine. Ob tem se sklicuje na določilo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1 in 21. člena ZLS. Interpretacija tožnice, po kateri mora občina dovoljenje za podružnico lekarne podeliti vsakomur, ki vlogo poda, pomeni neustavni poseg države v izvirno pristojnost občine. Nadalje navaja, da ZLD-1 ne določa postopka podaje dovoljenja občine za poslovanje podružnice, zaradi česar je potrebno glede postopka uporabiti določila 3. in 11. točke 5. člena ZJZP, torej določila v zvezi z podelitvijo posebne pravice. Pojasni, da se glede na določbo 42. člena ZJZP dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko podeli le na podlagi predhodno objavljenega in izvedenega javnega razpisa. Po mnenju tožene stranke do neposredne podelitve dovoljenja le na podlagi vloge prvega subjekta, torej izven javnega razpisa ne more priti. Zaradi tega se lahko vloga tožnice obravnava le kot vloga zainteresiranega promotorja po 34. členu ZJZP, in ne kot vloga v upravnem postopku. Ob tem se sklicuje tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015. 9. V nadaljevanju pojasni, da avtonomna odločitev občine o tem ali bo opravljala lekarniško dejavnost preko lekarniške podružnice ali kako drugače ni upravna stvar. Zato meni, da je bila izpodbijana odločitev pravilna, saj ni bilo pogojev za vsebinsko odločanje. Poleg tega ZLD-1 akta podelitve dovoljenja ne opredeljuje kot upravne odločbe. Navaja, da je tožnica z neposredno vlogo poskušala zaobiti osnovna načela in pravila Pogodbe o delovanju EU, zlasti načeli enake obravnave in nediskriminacije. Tožbeni ugovor, da mreža lekarniške dejavnosti v Občini A. ni v celoti zapolnjena, je tožbena novota. Sklicuje se tudi na odločbo Ustavnega sodišča RS, U-I-40/17 z dne 18. 12. 2019 in navaja, da načela svobodne gospodarske pobude ne veljajo kot izhodiščna načela poslovanja lekarniške dejavnosti. V zvezi z opredelitvijo lekarniške dejavnosti se sklicuje tudi na Predlog ZLD-1. Meni, da je tožničino sklicevanje na kršitev pravice do svobodne gospodarske pobude ter 49. člena Pogodbe o delovanju EU ni utemeljeno. Tožnici tudi ni jasno koga šteti za tožnico, saj je tožnica vloge podpisovala kot B.B. v imenu C.C.. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne, tožnici pa naloži povrnitev njenih priglašenih stroškov postopka.

10. Tožba je utemeljena.

11. V obravnavani zadevi je med strankama nesporno, da je tožnica na toženo stranko dne 3. 9. 2019 naslovila zahtevo za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne. Sporno pa je ali je odločanje o takšni vlogi upravna zadeva in ali bi morala tožena stranka o vloženi vlogi voditi ugotovitveni postopek in o zadevi meritorno odločiti.

12. Po 2. členu ZUP je upravna zadeva odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava (prvi odstavek). Šteje se, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki zadevi vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave zadeve (drugi odstavek).

13. Z obravnavano vlogo je tožnica zahtevala izdajo dovoljenja za podružnično lekarno. ZLD-1 v tretjem odstavku 10. člena določa, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (za zdravje - op. sod.). Iz navedene določbe izhaja, da se za poslovanje podružnične lekarne izda dovoljenje in da o njem odloča občina, ki pred tem pridobi predpisana predhodna mnenja oziroma soglasja. Da gre za upravno zadevo izhaja že iz tega, da se o zadevi izda dovoljenje. Ko pa gre za odločanje o tem, da se nekomu nekaj dovoli, to pomeni, da gre za postopek, ki se začne na zahtevo oziroma na podlagi vloge stranke. Takšno zahtevo je tožnica podala (drugi odstavek 125. člena ZUP namreč določa, da določbe tega zakona, ki veljajo za zahtevo, veljajo tudi za prošnjo ali drugo vlogo, ki je po naravi zadeve izenačena z zahtevo) in v njej zahtevala izdajo upravne odločbe.

14. Glede na navedeno bi moral prvostopenjski organ o tožničini vlogi odločiti vsebinsko in v upravnem postopku. Takšna je tudi sodna praksa tukajšnjega sodišča. Ker je prvostopenjski organ tožene stranke zmotno presodil, da ne gre za upravno stvar, je sodišče tožbi na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo in izpodbijani sklep odpravilo, zadevo pa na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovljenem postopku bo morala toženka vsebinsko odločiti o tožničini vlogi za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne ob upoštevanju pravnih stališč iz te sodbe.

15. Glede na to, da je sodišče tožbi ugodilo že iz navedenih razlogov, se do preostalih tožbenih navedb ni opredeljevalo. V zvezi s tožbenim predlogom za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU pa sodišče dodaja, da lahko na podlagi prvega odstavka 113.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS)2 in ob upoštevanju 267. člena Pogodbe o delovanju EU3 odstopi predhodno vprašanje v odločanje Sodišču EU (le), kadar je odločitev sodišča odvisna od rešitve predhodnega vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU, za kar pa glede na že obrazloženo v tem primeru ne gre, saj predložitev predlaganega preliminarnega vprašanja ni potrebna za vsebinsko odločitev v tej zadevi.

16. Sodišče je odločalo na nejavni seji, brez glavne obravnave. Presodilo je namreč, da je že na podlagi tožbe, izpodbijanega sklepa ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (prva alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

17. Kadar sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku, v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je v postopku zastopala odvetnica, se ji priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povišani za 22 % DDV, torej za 62,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika), plačana sodna taksa za postopek pa bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1. c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

18. Iz zgoraj navedene določbe tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 pa smiselno izhaja tudi, da kadar sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, toženka sama trpi svoje stroške postopka.

19. Sodišče je na podlagi 2. alineje drugega odstavka 13. člena ZUS-1 odločilo po sodnici posameznici.

1 Primerjaj sodbe tukajšnjega sodišča I U 1461/2019-12 z dne 26. 11. 2020, I U 991/2019-10 z dne 6. 5. 2020, I U 1070/2019-19 z dne 10. 12. 2020. 2 Prvi odstavek 113.a člena ZS se glasi: "Kadar je odločba sodišča odvisna od rešitve predhodnega vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava Evropskih skupnosti, lahko sodišče izda sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje Sodišču Evropskih skupnosti, v skladu z mednarodno pogodbo, s katero Republika Slovenija prenaša izvrševanje dela suverenih pravic na institucije Evropske unije." 3 Drugi odstavek 267. člena Pogodbe o delovanju EU določa: "Kadar se takšno vprašanje postavi kateremu koli sodišču države članice in če to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo, lahko to vprašanje predloži v odločanje Sodišču."