Jedro

Ob takšnih trditvah sedaj pritožnika, ki je sam v vlogah izrecno navedel, da tožeča stranka ni nikoli izrecno postavila zahtevka, da se njene terjatve poplačajo iz bančne garancije, je pritrdila toženi stranki, ki je zatrjevala ravno to. Na ta način so dejstva postala nesporna in jih sodišču sploh ni bilo treba dokazovati (214. člen ZPP).

Vrhovno sodišče je tisto, ki oblikuje sodno prakso, če je ta neenotna, če je ni ali če gre za razlago materialnega prava in prav v zvezi z zadevami poplačil podizvajalcev in bančnih garancij, ki so bila pridobljena tudi za namen poplačila podizvajalcev, je povedalo: - da takšne bančne garancije ni mogoče šteti kot pogodbe v korist tretjega; - da je utemeljeno pričakovanje podizvajalcev, da bodo poplačani iz bančnih garancij, ki so bile izdane tudi skladno z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št 43/2000), sprejeta skladno z Zakonom o javnih naročilih; - da gre nedvomno za protipravno ravnanje naročnika del, če ne unovči bančne garancije za poplačilo podizvajalcev; - da pa ne velja, da bi naročnik del moral unovčiti bančno garancijo za poplačilo podizvajalca, ampak je potreben konkreten poziv podizvajalca, da zahteva poplačilo iz bančne garancije Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka bančno garancijo unovčila 21. 12. 2010, prvi poziv za poplačilo tožeče stranke iz bančne garancije pa je bil podan šele z vlogo sedaj pritožnika 3. 6. 2015. Pritožnik pa, kot je že ugotovljeno, sam pritrdi toženi stranki, da pred tem konkretnega poziva za plačilo iz bančne garancije ni podal.

Izrek

I. Pritožba stranskega intervenienta A. d.o.o. zoper sodbo se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Pritožnik, stranski intervenient, sam nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Stranski intervenient A. d.o.o. mora toženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo 4855,60 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo II Pg 1190/2010 z dne 17. 5. 2021 izreklo: ″I. Zavrne se tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″Tožena stranka Občina B. je dolžna plačati tožeči stranki znesek 704.885,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe do dneva plačila, v roku 15 dni pod izvršbo.‶ II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v skupnem znesku 11.758,04 EUR in stranskemu intervenientu na strani tožene stranke v znesku 7.377,02 EUR, vse v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, vse pod izvršbo.‶

2. Zoper to sodbo je po svoji pooblaščenki, odvetniški družbi, pravočasno pritožbo vložil stranski intervenient A. d.o.o. (ki ga bo pritožbeno sodišče v nadaljevanju poimenovalo stranski intervenient pritožnik) iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku ( v nadaljevanju ZPP), torej zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvene kršitve določb pravdnega postopka in pritožbenemu sodišču primarno predlaga, da pritožbi ugodi in spremeni izpodbijano sodbo tako, da tožbenemu zahtevku v celoti in stroškovno ugodi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka drugega stranskega intervenienta v roku 15 dni, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila, podrejeno predlaga, da pritožbi ugodi, razveljavi izpodbijano sodbo ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje. Obširne pritožbene navedbe bo pritožbeno sodišče povzelo, ko bo nanje odgovarjalo.

3. Stranski interevenient, pritožnik, priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in pritožbenemu sodišču predlaga, da jo kot neutemeljeno zavrne.

5. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba stranskega intervenienta kot pritožnika ni utemeljena.

**Procesne okoliščine v zadevi**

7. Postopek v sporni zadevi se je pričel z vložitvijo tožbe s strani Veko z.o.o. z dne 16. 7. 2010 zoper toženi stranki C. d. d. in Občina B. zaradi plačila 704.885,72 EUR s pripadki.

8. Tožba je bila Občini B. s pozivom na odgovor na tožbo vročena 3. 9. 2010 in Občina B. kot tožena stranka je na tožbo odgovorila 1. 10. 2010. 9. Toženi stranki C. d. d. poziv na odgovor na tožbo ni bil vročen do 6. 10. 2010. 10. Sodišče prve stopnje je s sklepom II Pg 1190/2010 z dne 13. 10. 2010 v zvezi s sklepom o popravi II Pg 1190/2010z dne 29. 3. 2012 prekinilo postopek na strani prvotožene stranke s 6. 10. 2010 skladno s 4. točko prvega odstavka 205. člena ZPP, ker je nad prvotoženo stranko s 6. 10. 2010 uveden stečajni postopek.

11. Na podlagi predloga tožene stranke Občina B., da se skladno s 204. členom ZPP o pravdi obvestijo D. D. in C. d. d. - v stečaju s predlogom, da vstopijo v pravdo kot stranski intervenienti na strani drugotožene stranke (Občina B.) je z vlogo z dne 14. 9. 2012 stranko intervencijo na strani Občine B. priglasila D. D. 12. Tožeča stranka je z vlogo z dne 17. 9. 2012 delno umaknilo tožbo zoper toženo stranko (tedaj toženi še obe prvotno toženi stranki) za znesek 105.321,23 EUR. Tožena stranka Občina B. je z vlogo z dne 22. 10. 2012 sporočila, da se z delnim umikom tožbe ne strinja in je predlagala sodišču prve stopnje, da o tožbenem zahtevku kot je vtoževan s tožbo meritorno odloči. Z vlogo z dne 5. 9. 2013 je še razjasnila, da je tožeča stranka očitno delno umaknila tožbo zato, ker je terjatev v višini 105.321,23 EUR cedirala družbi E. d.o.o., ta pa je vložila tožbo zoper Občino B. in postopek se vodi pred istim sodiščem pod I Pg 1236/2012. 13. Sodišče prve stopnje je s sklepom II Pg 1190/2010 z dne 16. 10. 2012 pozvalo stečajno upraviteljico prvotožene stranke, da prevzame pravdni postopek med tožečo stranko in prvotoženo stranko. Prvotožena stranka je po po pooblaščencu stečajne upraviteljice z vlogo z dne 3. 12. 2012 sporočila , da je bil izdan sklep o preizkusu terjatev, iz katerega izhaja, da je tožeči stranki vtoževana terjatev, ki jo v celoti prijavil v stečajnem postopku, bila tudi v celoti priznana in tožeča stranka nima več pravnega interesa za tožbo.

14. Z vlogo z dne 16. 9. 2013 je F. d.o.o. podal predlog za vstop v pravdo kot stranski intervenient na strani tožeče stranke in intervencijo utemeljil z navedbami, da ima terjatev do družbe A. d.o.o. ker je slednja bila podizvajalec del za C. d. d. po Pogodbi za celostno urejanje in čiščenje komunalnih odpadnih voda in varovanje vodnih virov na povodju X., sklenjene med toženima strankama (C. d. d. glavni izvajalec, Občina B. naročnica in investitorica del), predlagateljica pa je bila podizvajalec pri A. d.o.o, ki ji je z notarskim zapisom Sporazuma o odstopu terjatve v zavarovanje opr. št. SV 370/13 z dne 11. 6. 2013, pripoznala terjatev in ji odstopila v zavarovanje terjatev, ki jo je imela do C. d. d. 15. Stranska intervencija F. d.o.o je dopuščena s sklepom II Pg 1190/2010 z dne 2. 1. 2014 v z s sklepom Višjega sodišča v Celju Cpg 89/2014 z dne 4. 6. 2014. 16. Z vlogo z dne 12. 6. 2014 je podal vlogo za stransko intervencijo na strani tožeče stranke A. d.o.o. in navedel, da iz 3. člena Pogodbe o pripoznavi dolga in o odstopu terjatve v zavarovanje, sklenjeni v notarskem zapisu SV994/2012 z dne 26. 7. 2012 med njim in zadrugo G. z.o.o. izhaja, da je zadruga G. (tožeča stranka) za zavarovanje svojih obveznosti do A. d.o.o. odstopila terjatve do svojih dolžnikov, družbe C. d. d. - v stečaju in Občine B. iz naslova pravdnega postopka, ki se vodi pred Okrožnim sodiščem v Celju pod II Pg 1190/2010. Medtem je začet stečajni postopke nad tožečo stranko, ki se vodi pod St X/2012 in predlagatelj je v stečaju priglasil ločitveno pravico in če bo tožeča stranka s tožbenim zahtevkom uspela, se bo predlagatelj iz prisojene terjatve v stečajnem postopku tožeče stranke lahko poplačal po pravilih poplačila upnikov iz posebne stečajne mase.

17. A. d.o.o. je dopuščena stranska intervencija na strani tožeče stranke s sklepom II Pg 1190/2010 z dne 15. 9. 2014 v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Celju Cpg 352/2014 z dne 17. 12. 2014. 18. S sklepom sodišča prve stopnje II Pg 1190/2010 z dne 28. 4. 2015 je dopuščena stranska intervencija D. D. na strani tožene stranke Občine B. 19. Z vlogo z dne 24. 2. 2012 je tožeča stranka v celoti umaknila tožbo zoper C. d. d. - v stečaju z navedbami, da je vtoževano terjatev priglasila v stečajnem postopku in ji je stečajna upraviteljica to terjatev tudi praktično v celoti priznala. Vztrajala je pri tožbi zoper Občino B. Sodišče je s sklepom II Pg 1190/2010 z dne 15. 6. 2015 postopek zoper prvo toženo stranko ustavilo.

20. V nadaljevanju postopka se kot tožena stranka šteje le Občina B. **Presoja sodišča prve stopnje**

21. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da med pravdnima strankama ni sporno: (-) da sta tožena stranka Občina B. in prvotno prvotožena stranka C. d. d. sklenila Pogodbo za celostno urejanje odvajanja in čiščenja komunalnih odpadnih voda in varovanje vodnih virov na povodju X. za Projekt Y., Sklop 2 - izgradnja kanalizacijskega sistema št. KS OP ROPI/5/1X./0/1KA; (-) da je nesporno, da je bila tožeča stranka nominirani podizvajalec C. d. d., na podlagi pogodbe št. 28g/020021/09 z dne 16. 1. 2009 ter aneksa št. 1 z dne 21. 8. 2009; (-) da je bil tako nad prvotno prvotoženo stranko C. d. d. kot kasneje tudi nad tožečo stranka, začet stečajni postopek in da je tožeča stranka v stečajnem postopku nad C. d. d. prijavila svoje terjatve, ki so ji bile tudi v celoti priznane, kar je sodišču potrdila tudi stečajna upraviteljica C. d. d. in je posledično tožeča stranka umaknila tožbo zoper C. d.d kot prvo toženo stranko.

22. Sodišče prve stopnje je ob navedenem moralo presoditi ali je utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke do tožene stranke (Občina B.) za plačilo terjatve do višine 704.885,72 EUR s pripadki čeprav je kot naročnica del svojemu pogodbenemu partnerju C. d. d. kot izvajalcu, poravnala vse svoje pogodbene obveznosti, ker je tožena stranka ves čas zatrjevala, da tožeča stranka niti ni zahtevala direktnega oziroma neposrednega plačila in se pri tem sklicevala na določilo 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki ureja neposredne zahtevke podjemnikovih sodelavcev do naročnika, kar je bila ena izmed zatrjevanih pravnih podlag zahtevka, na določila Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) ter Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju ZJN-2 (v nadaljevanju Uredba), zlasti četrti odstavek 5. člena Uredbe, ker toženi stranki kot naročnici ni predložila dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacij in računov glavnemu izvajalcu, na določila FIDIC rumena knjiga, pogodbe, sklenjene med pravdnimi strankami (med tožečo stranko in prvotno prvo toženo stranko, ter med slednjo in toženo stranko) in ob trditvi tožeče stranke, da je pravočasno in pravilno zahtevala neposredno plačilo od tožene stranke. Sporna je bila tudi odškodninska odgovornost tožene stranke zaradi zatrjevane kršitve obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem in odškodninska odgovornost zaradi kršitve obveznosti v okviru pravnega instituta neposrednih zahtevkov podizvajalcev ter zaradi zatrjevane kršitve obveznosti unovčitve bančne garancije za dobro izvedbo del. 23. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka od pogodbe za izvedbo del na kanalizacijskem sistemu, zaradi neizpolnitve obveznosti s strani družbe C. d. d., 31. 7. 2010 odstopila, ker C. d. d. niti v naknadnem roku, ki je bil večkrat podaljšan, ni izpolnil svoje obveznosti. Ker je bila pogodba razvezana, je tožena stranka postopala skladno z določili razvezane pogodbe, ter določili FIDIC rumene knjiga.

24. Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožeča stranka po razvezi pogodbe med C. d. d. in toženo stranko, tožena stranka ni bila dolžna plačati sedaj vtoževane terjatve tožeči stranki.

25. Kot je obrazložilo sodišče prve stopnje se skladno z določbo 631. člena OZ lahko sodelavci za svoje terjatve do podjemnika obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane. To določilo predstavlja izjemo od osnovnih načel pogodbenega prava, ki določa, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za stranki pogodbe. Da naročnik sme oziroma mora plačati neposredno izvajalcu na podlagi določil 631. člena OZ, morajo biti izpolnjeni posebni pogoji. Zahtevek podizvajalca mora biti namreč pripoznan s strani glavnega izvajalca, da mu lahko potem naročnik plača neposredno. Če pa takšne pripoznave ni, naročnik podizvajalcu ne sme izvesti neposrednega plačila. Do enakega zaključka privedejo tudi določila ZJN-2 in Uredbe, saj naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu le v primeru, da je podizvajalec zahteval priznanje svoje terjatve od izvajalca, slednji pa se v roku ne izjasni o obstoju podizvajalčeve terjatve in ima podizvajalec tudi dokaze o tem, da je zahteval od izvajalca potrditev svoje terjatve. Če torej podizvajalec ne zahteva plačila od naročnika, ne nastopi naročnikova obveznost neposrednega plačila podizvajalcu.

26. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka tožene stranke, z izjemo po dveh situacijah - plačani 9. in 10. začasni situaciji tožeče stranke, ni nikoli neposredno in pravilno pozivala k plačilu, saj je bila tožena stranka z neplačanimi situacijami seznanjena šele ob prejemu tožbe. Drži, da je tožeča stranka toženo stranko obveščala (dopis z dne 27. 8. 2009 in dopis z dne 5. 5. 2010) da C. d. d. ne izpolnjuje pogodbenih obveznosti do tožeče stranke, vendar dopisa nista vsebovala zahtevka za neposredno plačilo, prav tako jim niso bile priložene ustrezne listine, ki bi bile lahko podlaga za neposredno plačilo.

27. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka do C. d. d. kot izvajalca, poravnala vse svoje obveznosti, zadržana sredstva od vsake situacije v višini 10 % in zadržana sredstva po začasni odredbi Zg 13/2010 z dne 2. 7. 2010 pa je porabila za dokončanje del in odpravo napak, kar velja tudi za sredstva unovčene bančne garancije. Tožena stranka ni plačala dvanajste situacije in ostalega vtoževanega zneska, toda povsem utemeljeno, ker se je z začasno odredbo toženi stranki prepovedalo izvesti plačilo terjatve do višine 704.885,72 EUR, torej do celotne, v tem postopku vtoževane višine, potem pa je prišlo še do prekinitve pogodbe med toženo stranko kot naročnikom in prvotno prvotoženo stranko kot izvajalcem in tožena stranka je smela skladno z pravili FIDIC, konkretno določbo 15.4.b člena zadržati plačilo dvanajste začasne situacije do dokončanja objekta in odprave napak na njem, z dnem prenehanja začasne odredbe pa se plačilo zadržanih sredstev in plačilo dvanajste začasne situacije ni sprostilo in je tožena stranka vsa sredstva, ki jih je še dolgovala C. d. d. utemeljeno uporabila za dokončanje projekta, odpravo napak, bančno garancijo pa je smela unovčiti za poplačilo pogodbene kazni zaradi zamude.

28. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje so pri izvedbi del bile ugotovljene precejšnje napake in nepravilnosti, dela niso bila dokončana, tožena stranka je za odpravo napak morala angažirati druge izvajalce. Zadržana sredstva, 10 % od vsake situacije, so bila porabljena za odpravo napak , ki jih je pri svojem delu povzročil C. d. d., porabljena so bila tudi za dokončanje del, ker je ostalo približno 4 % del nedokončanih, dela sta izvedla H. H. in I. I. in potem na koncu delno še I. I. sama.

29. Sodišče prve stopnje je s pomočjo izvedenca gradbene stroke ugotovilo, da je ostalo do razveze pogodbe nedokončanih del po projektantskem predračunu za 293.987,00 EUR, po dejanskem obračunu pa 291.700,85 EUR. Izvedenec gradbene stroke je ugotovil, da so stroški odprave napak na izvedenih delih izvajalca C., ki jih je C. izvedel do razveze pogodbe, znašali po projektantskem predračunu 421.653,17 EUR, po dejanskem obračunu pa 1.043.780,14 EUR. Ta znesek je bil plačan in dejansko izplačan nadomestnim izvajalcem H. H. in I. I. 30. Sodišče prve stopnje je sledilo izvedencu finančne stroke, ki je izhajal iz pogodbene vrednosti del 9,463.921,56 EUR z DDV, oziroma brez DDV 7,886.601,30 EUR. Ta izvedenec je potrdil, da je C. kot glavni izvajalec izstavil dvanajst situacij, opredelil je zadržana sredstva, saj so bila pri vsaki situaciji tudi zadržana sredstva v višini 10 % od vrednosti situacij, pripravil je tudi zelo pregledno tabelo, iz katere je bilo razvidno tudi plačilo posameznih situacij s strani Občine B. tako, da je na podlagi teh podatkov prišel do ugotovitev v kakšni finančni situaciji je bila v tem razmerju družba C. d. d. na dneve 28. 8. 2009, 6. 5. 2010 in 16. 7. ter 3. 9. 2010 (to je dan, ko je tožba vročena toženi stranki). Neporavnana je ostala v celoti začasna situacija št. 12, to je zadnja situacija v skupni višini 208.495,05 EUR. Izvedenec je potrdil, da je bilo 26. 2. 2010 tožeči stranki s s strani tožene stranke neposredno nakazanih 252.554,25 EUR in pa 21. 5. 2010 še 148.125,48 EUR, skupaj 400.679,73 EUR. To sta bili edini dve plačili, ki sta bili neposredno izvršeni s strani Občine B. tožeči stranki. Izvedenec je ugotovil, da je ostalo neplačanih 758.366,46 EUR tako imenovanih zadržanih sredstev, to je 10% od vsake posamezne situacije. Finančni izvedenec je ugotovil, da je šlo pri nedokončanih delih v odnosu C. d. d. do Občine B. za znesek 302.936,70 EUR, pri odnosu med C. d. d. in tožečo stranko pa za 72.324,21 EUR. Izvedenec finančne stroke je ugotovil, da dejanska plačila, ki so bila izvedena s strani Občine B. podizvajalcu G., znašajo 2,176.679,73 EUR, od tega na podlagi Uredbe 252.554,25 EUR in 148.125,48 EUR. V tej preglednici je pa zajeto tudi neposredno plačilo C. v znesku 40.000,00 EUR.

31. Ločenih plačil izvedenec ni povezal s tem projektom, poudaril pa je, da se ne more izjasnjevati o upravičenosti načina plačila, saj to ni njegovo področje. Povzel je tudi datume in listine ter zneske plačil, ki so bili izstavljeni s strani tožeče stranke glavnemu izvajalcu in so ostale neplačane. Tega je izračunal za 743.603,19 EUR.

32. Sodišče prve stopnje je glede unovčenja bančne garancije zaključilo, da so bila tudi ta sredstva povsem utemeljeno porabljena za namen sanacije nastalih posledic prenehanja pogodbe, v skladu pravili FIDIC, vključno z veliko zamudo pri izvedbi projekta. Iz bančne garancije izhaja njen namen, pri čemer pa je potrebno poudariti, da sodišče ni ugotovilo, da bi obstajal kak poseben dogovor med strankami, da bi tudi podizvajalec lahko terjal poplačilo iz le-te. Tudi če bi bilo ugotovljeno neupravičeno unovčevanje garancije, bi bilo to razmerje med naročnikom (Občina) in glavnim izvajalcem (C.) in bi le C. imel legitimacijo terjati vračilo neupravičeno unovčene garancije. Tožeča stranka v tem razmerju nima nobene podlage za zahtevek, tudi iz naslova zatrjevane odškodninske odgovornosti zaradi neplačila obveznosti njej kot podizvajalcu iz tega naslova, ne. Sredstva unovčene bančne garancije so se deloma porabila za pogodbeno kazen, deloma pa tudi za manjkajoči del za odpravo napak, saj so stroški šli čez ta limit, kar pa potrjujejo tudi ugotovitve obeh izvedencev. Bančna garancija je bila predložena na unovčitev 21. 12. 2010, zahtevani znesek je bil 946.392,16 EUR.

33. Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožena stranka ni ravnala v nasprotju z veljavnimi pravnimi akti - niti v nasprotju z zakonom (631. člen OZ in ZJN-2), niti v nasprotju z Uredbo, saj ni kršila obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem, kar ji je bilo očitano. Tudi pri unovčitvi bančne garancije toženi stranki ni mogoče očitati protipravnega ravnanja, zato o njeni neposlovni odškodninski odgovornosti ni mogoče govoriti. Protipravnost je namreč eden izmed obligatornih elementov obstoja odškodninske odgovornosti. Smiselno enako velja tudi za poslovno odškodninsko odgovornost, saj tožena stranka ni bila tista, ki je ravnala v nasprotju s pogodbo (vključno s pogoji FIDIC), sklenjeno s prvotno prvotoženo stranko. Ob ugotovljenem prenehanju pogodbe med naročnikom (toženo stranko) in izvajalcem (prvotno prvotoženo stranko) je imela tožena stranka v skladu z določilom točke (b) 15.4. člena pogodbenih pogojev FIDIC pravico zadržati nadaljnja plačila izvajalcu, dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine zaradi zakasnitve pri dokončanju (če so), ter vseh drugih stroškov, ki jih je utrpel naročnik. Izvedenca sta ugotovila tako dejanski kot tudi finančni obseg stroškov izvedbe odprave napak in dokončanja del, in sodišče ugotavlja, da so po končnem obračunu zadržana sredstva, vključno z unovčeno bančno garancijo zadoščala za odpravo napak in vsaj delno za pokritje kazni za zamudo.

34. Sodišče prve stopnje je še ugotovilo, da je vtoževano terjatev tožeča stranka prijavila tudi v stečajnem postopku nad družbo C. d. d. - sedaj v stečaju St X./2010 in ji je bila s strani stečajne upraviteljice ter tudi v celoti priznana. Tožeča stranka je tako s pravnomočnostjo sklepa o preizkusu terjatev pridobila pravnomočni izvršilni naslov v razmerju do C., kar pomeni, da ima za svojo terjatev, vtoževano v tem postopku že pravnomočno sodno odločbo, v spisu pa ni podatka, da bi bila ta terjatev tožeče stranke do C. d. d. v stečaju že poplačana s strani C. d. d. Navedeno pa ne vpliva na možnost tožeče stranke, da v postopku proti toženi stranki uveljavlja zahtevek, kot je to storila v tem postopku, saj gre za uveljavljanje zahtevka ne le iz naslova neposrednega zahtevka podizvajalca do naročnika, ampak tudi iz naslova zatrjevane odškodninske odgovornosti tožene stranke in s tem povezane zahteve po povrnitvi domnevne škode. Pogojev za zavrženje tožbe kljub obstoju pravnomočnega sklepa o preizkusu oziroma priznanju terjatev tožeče stranke kot podizvajalca do prvotno prvotožene stranke kot izvajalca, torej ni. Če bi sodišče ugotovilo obstoj pogojev za uveljavitev neposrednega zahtevka (kar pa ni), bi namreč šlo v konkretnem primeru pri toženi stranki za solidarnega zavezanca iste terjatve.

**Presoja pritožbenega sodišča**

35. Obširne pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje kršilo pravico do izjave po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se ni decidirano opredelilo do navedb drugega stranskega intervenienta, s katerimi je ta utemeljeval protipravnost ravnanj tožene stranke:1) v zvezi z neunovčitvijo bančne garancije ob nastopu zavarovalnega primera (neplačila zapadlih obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev) in 2) v zvezi s sodelovanjem pri protipogodbenih izplačilih subjektom izven kroga, določenega v Pogodbi z dne 22. 10. 2008, temeljijo na zmotnih trditvah stranskega intervenienta glede dolžnosti tožene stranke v zvezi z unovčitvijo bančne garancije in na zmotnem zanikanju utemeljenosti plačil, ki jih je tožena stranka izvedla v korist tretjih po nalogu C. d. d. 36. Tožba v obravnavani zadevi je vložena 16. 7. 2010, tožena stranka pa niti v tožbi niti v svojih vlogah ni zatrjevala ter seveda tudi ne dokazovala, da bi morala tožena stranka za poplačilo tožene stranke kot podizvajalke unovčiti bančno garancijo, ki ji jo je moral zagotoviti C. d.d kot glavni izvajalec del in da bi to terjala od tožene stranke še pred vložitvijo tožbe ali po vložitvi tožbe.

37. Drugi stranski intervenient, sedaj pritožnik, je bil tisti, ki je prvi in prvič v svoji vlogi z dne 3. 6. 2015 (III. točka vloge) navedel: ″Da 9. člen Pogodbe z dne 22. 10. 20081 (v nadaljevanju jo bo pritožbeno sodišče poimenovalo Pogodba) določa, da je pogodba sklenjena pod odložnima pogojema, med katerim je tudi pogoj, da izvajalec predloži garancijo za dobro izvedbo del. Bančna garancija za izpolnitev pogodbenih obveznosti v okviru konkretnega javnega naročila je torej vsebovala (če pa ni vsebovala pa bi morala vsebovati) kritje potrjenih obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev in kooperantov iz kooperantskih oziroma podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga ne bi poravnal ob zapadlosti ... Ker je očitno, da omenjena bančna garancija ni bila unovčena v korist tožeče stranke, čeprav bi jo ob dejstvu, da je bila drugotožena stranka večkrat opozorjena, da prvotožena stranka ne izpolnjuje svojih obveznosti do tožeče stranke (dopis tožeče stranke drugotoženi stranki z dne 27. 8. 2009 v prilogi A 32, dopis tožeče stranke z dne 5. 5. 2010 v prilogi A 31, nenazadnje pa je bila drugotožena stranka na dejstvo neplačila in s tem za nastop zavarovalnega primera po bančni garanciji opozorjena s tožbo, ki jo je drugotožena stranka prejela v prvih dneh septembra 2010) morala, je drugotožena stranka s tem ravnala protipravno, saj bi bila bančno garancijo v ta namen dolžna unovčiti in iz prejetega zneska poplačati tožečo stranko ... Pod VII. točko iste vloge se je skliceval na sodbo Višjega sodišča v Celju Cpg 138/2014 z dne 26. 9. 2014, v kateri je razloženo, da je povsem nepomembno ali je podizvajalec uveljavljal terjatve po 631. členu OZ ali pa v okviru instituta neposrednih plačil podizvajalcem (v okviru sistema javnega naročanja) in da je naročnik dolžan unovčiti bančna garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. V tej sodbi Višje sodišče izrecno pojasni, da gre pri zavezi naročnika , da bančno garancijo unovči za poplačilo podizvajalcev, za obliko pogodbe v korist tretjega ... Drugotožena stranka bi bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti morala unovčiti takoj, ko je bila seznanjena, da je prišlo do primera nepoplačila tožeče stranke kot podizvajalca ... Neunovčitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, nespoštovanje Odredbe in posledično nepoplačilo terjatev tožeče stranke predstavlja protipravno ravnanje drugotožene stranke. Škoda, ki je nastala tožeči stranki je enaka vrednosti nepoplačanih terjatev, kot izhaja iz izpisa odprtih postavk v prilogi A 6 … Drugotožena stranka je po prejemu neposrednega zahtevka podizvajalca (dopis tožeče stranke 27. 8. 2009) kljub dejstvu, da je z njegovo uveljavitvijo prišlo do cesije terjatve prvotožene stranke do drugotožene stranke del dolga izpolnila tretjim in odškodninska obveznost iz tega naslova znaša vsaj 173.053,45 EUR.‶

38. Kot pritožbeno sodišče iz spisovnega gradiva povzema, je tožena stranka v svoji vlogi z dne 8. 7. 2015 (15. točka) navedla, da je pogodba med glavnim izvajalcem in toženo stranko prenehala veljati 31. 7. 2010, primopredaja gradbišča med glavnim izvajalcem in toženo stranko je opravljena 5. 8. 2010. Tožena stranka je iz neporabljenih sredstev (zadržnine v višini 10 % od vsake situacije)in neizplačane 12. situacije financirala odpravo napak na projektu in za dokončanje del. Stroški za neizvedbo del so znašali 291.700,85 EUR, za odpravo napak pa 1,0003.2134,91 EUR. Nadalje je tožena stranka v isti vlogi navedla (16. točka vloge), da je bila bančna garancija izdana za dobro izvedbo del. Izdajatelj garancije se je zavezal plačati znesek 946.392,16 EUR, če glavni izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih ter v kolikor ne bo pravočasno (ob zapadlosti) poravnal svojih obveznosti do svojih podizvajalcev ali kooperantov2. Tožeča stranka pred to pravdo niti ob vložitvi tožbe toženi stranki ni izkazala, da ima neplačane potrjene zapadle terjatve do glavnega izvajalca … Šele z vlogo z dne 20. 2. 2012 je tožeča stranka predložila zapisnik o končnem obračunu med tožečo stranko in glavnim izvajalcem, iz katerega izhaja, da glavni izvajalec potrjuje situacije tožeče stranke. Takrat pa tožena stranka glavnemu izvajalcu ni ničesar več dolgovala, bančna garancija pa je bila unovčena decembra 2010 in porabljena za druge dovoljene namene. Z unovčitvijo bančne garancije je bila poplačana pogodbena kazen zaradi zamude v znesku 910.039,75 EUR. Ostalih terjatev tožene stranke do glavnega izvajalca iz naslova neizpolnitve pogodbe in škode, ki ji je nastala zaradi slabo izvedenih del ali neizpolnitve, vključno z zahtevki podizvajalcev, pa tožena stranka z unovčitvijo bančne garancije ni prejela poplačanih. Tako izhaja tudi iz podčlenov 8.7. in 15.4. FIDIC Rumena knjiga3. Za poplačilo te škode in stroškov ter izgub je tožena stranka skladno s podčlenom 15.4 Fidic Rumena knjiga uporabila vsa zadržana sredstva, celotni znesek 12. začasne situacije in del bančne garancije 36.352,40 EUR, kar predstavlja razliko med višino bančne garancije in višino pogodbene kazni zaradi zamude.

39. Kot ugotavlja pritožbeno sodišče iz vloge sedaj pritožnika z dne 9. 9. 2015 (XI. točka vloge) je ta navajal, da je tožena stranka, nenazadnje septembra 2010 prejela tožbo v predmetni pravdni zadevi, torej vse še preden je tožena stranka unovčila bančno garancijo. Tožena stranka je torej najpozneje ob prejemu tožbe razpolagala z vso dokumentacijo, iz katere je izhajalo, da ima tožeča stranka kot nominirani podizvajalec glavnega izvajalca C. d. d. nepoplačene terjatve do glavnega izvajalca in bi bančno garancijo morala unovčiti, iz sredstev pa poplačati podizvajalce. Intervenient sicer ne oporeka pravni pravici tožene stranke,ki jo je slednja imela, da tudi sama uveljavi sredstvo zavarovanja, vendar pa bi to pravno korektno smela izvesti tako, da bi garancijo za poplačilo njenih lastnih terjatev uporabila šele, če pred tem ne bi nastal zavarovalni primer (nepoplačila podizvajalcev). Na to vlogo je tožena stranka odgovorila z vlogo z dne 8. 10. 2015 in navedla med drugim (19. točka): ″Intervenient v svoji vlogi zatrjuje, da je toženka odgovorna tudi zato, ker za poplačilo tožnice ni unovčila bančne garancije. Toženka trdi, da je garancijo unovčila skladno z namenom, za katerega je bila garancija izdana in ta namen izhaja iz same garancije. Že na tem mestu pa ponovno trdi, da tudi ta podlaga tožbenega zahtevka ni podana, ker tožnica pred unovčitvijo bančne garancije poplačila svojih terjatev do glavnega izvajalca od toženke ni zahtevala z unovčitvijo bančne garancije, toženka pa je garancijo unovčila skladno z namenom, za katerega je bila garancija izdana in ta namen izhaja tudi iz same garancije. Glede bančne garancije toženka ponovno poudarja, da tožnica pred unovčitvijo bančne garancije, ki jo je toženi stranki izročil glavni izvajalec, ni zahtevala poplačilo svojih terjatev do glavnega izvajalca z unovčitvijo bančne garancije. Tožena stranka je unovčitev bančne garancije zahtevala 21. 10. 2010. 40. Kot izhaja iz spisovnega gradiva je sedaj pritožnik v vlogi z dne 13. 5. 2016 navedel: ″V zvezi z unovčitvijo bančne garancije pa intervenient pojasnjuje, da tožeča stranka v zvezi z bančno garancijo v razmerju do tožene stranke ni imela na voljo zahtevka, s katerim bi toženo stranko lahko prisilila , da bi bančno garancijo unovčila in jo iz nje poplačala, vendar pa je s tem, ko je od tožene stranke zahtevala plačilo kot upravičenec iz pogodbe v korist tretjega (iz katere izhaja bančna garancija), ima neizpolnitev te obveznosti za posledico odškodninsko odgovornost tožene stranke, ki je z bančno garancijo razpolagala. Odklanjanje unovčitve bančne garancije v korist tožeče stranke, čeprav jo je tožeča stranka opozarjala, da je nastopil primer njenega neplačila( ki predstavlja razlog za unovčitev bančne garancije) in njena poznejša unovčitev v korist tožene stranke ter neizpolnitev obveznosti, določene v korist tožeče stranke, predstavlja protipravno ravnanje ... Glede bančne garancije pa intervenient ponavlja, da je bila tožena stranka s strani tožeče stranke večkrat seznanjena,da je glavni izvajalec ne poplačuje in s strani tožeče stranke pozivana na ukrepanje ter poplačilo podizvajalcev (tudi iz sredstev zavarovanja , čemur pa tožena stranka ni sledila. Pri tem intervenient ponavlja, da tožeča stranka ni imela na voljo sredstva, s katerim bo toženo stranko prisilila, da bančno garancijo unovči, ampak je od nje lahko zahtevala zgolj plačilo terjatve.‶ V vlogi z dne 30. 6. 2016 je sedaj pritožnik pod XV. točko navedel: ″Tožeča stranka je ob sklenitvi pogodbe vedela za vsebino garancije (ta je bila nenazadnje določena z objavljenimi prisilnimi predpisi, glede katerih se nihče ne more sklicevati , da jih ne pozna). Tožena stranka je soglašala s tem, da tožeča stranka pri projektu nastopa kot (nominirani) podizvajalec. Tožena stranka je nadalje vedela, da glavni izvajalec tožeče stranke ni poplačal in da si tožeča stranka plačil od glavnega izvajalca ni mogla obetati. Vse navedene ugotovitve so skladne ugotovitvam Vrhovnega sodišča RS v 20. točki obrazložitve sodbe III Ips 9/2015 z 20. 5. 2016. Edina drugačna okoliščina je dejstvo, da tožeča stranka od tožene stranke v predmetni zadevi ni izrecno zahtevala vnovčitev bančne garancije (ampak le zahtevala plačilo), česar pa niti ni bila dolžna oziroma je protipravnost kljub temu nastopila. S tem v zvezi je Višje sodišče v Celju v sklepu Cpg 87/2016 z dne 1. 6. 2016 pojasnilo: ″Pritožbeno sodišče sicer ne soglaša s tožečo stranko, da za vnovčitev garancije v dobro tožeče stranke ni potreben noben poziv oziroma zahtevek podizvajalca, pritrditi pa je tožeči stranki, da ni njena dolžnost že v zahtevku specificirati , iz katerega vira naj se plačilo izvrši. Toda stališče , kot ga je zavzelo sodišče prve stopnje, da mora na toženo stranko nasloviti zahtevek za poplačilo prav iz bančne garancije, je tudi po presoji pritožbenega sodišča prestrogo.‶

41. Na to vlogo je tožena stranka odgovorila z vlogo z dne 18. 4. 2017 in navedla, da je zoper njo vložila tožbo tudi družba I. I. d.o.o., ki je bila tudi podizvajalec C. d. d. na istem projektu in je njen tožbeni zahtevek bil zavrnjen s sodbo Okrožnega sodišča v Celju I Pg 1135/2012 z dne 30. 10. 2014 sodbo je potrdilo Višje sodišče v Celju s sodbo Cpg 101/2015 z dne 10. 9. 2015 in nato še Vrhovno sodišče s sodbo III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017. Revizijsko sodišče je v celoti pritrdilo toženi stranki, da je smela zadržana sredstva in sredstva bančne garancije porabiti za namene, za katere je bila bančna garancija dogovorjena, torej za odpravo napak, dokončanje projekta in za poplačilo zahtevkov zaradi zamude, zadržana sredstva pa skladno s pravili FIDIC uporabiti za dokončanje projekta, odpravo napak, bančno garancijo pa unovčiti za poplačilo pogodbene kazni zaradi zamude. Zavzeto je tudi stališče, da podizvajalci na podlagi bančne garancije ne pridobijo neposrednega zahtevka do tožene stranke, lahko pa je v bančni garanciji predvideno zavarovanje podizvajalcev podlaga za odškodninsko odgovornost, a to velja le v izjemnih primerih, česar pa v obravnavani zadevi ni, ker je bila bančna garancija porabljena v skladu z njenim namenom, torej za plačilo pogodbe kazni.

42. Sedaj pritožnik je odgovoril na te navedbe z vlogo z dne 8. 6. 2017 in menil, da zadevi nista primerljivi, zlasti pa da novejša sodna praksa v celoti podpira dosedanje trditve stranskega intervenienta. Vztrajala je, da tožena stranka ne bi smela izvajati plačil tretjim, ker je vedela za neplačane terjatve podizvajalcem, s tem pa je ravnala protipravno. Tožena stranka je z vlogo z dne 29. 6. 2017 pod 23. točko poudarila, da je v že navedeni sodbi VSRS III Ips 1/2016 obrazloženo, da tožena stranka s plačili tretjim ni ravnala protipravno, saj takšna plačila s pogodbo niso bila prepovedana in je bila tožena stranka dolžna plačevati tistim, ki jih je določila njena upnica, torej C. d. d. Sedaj pritožnica pa se je v vlogi z dne 19. 7. 2017 sklicevala, da je tudi s sodbo VSRS III Ips 74/2015 z dne 24. 1. 2017 potrjeno, da ni potrebno, da bi podizvajalec zahteval prav poplačilo iz unovčene bančne garancije.

43. Ob takšnih trditvah sedaj pritožnika, ki je sam v vlogah izrecno navedel, da tožeča stranka ni nikoli izrecno postavila zahtevka, da se njene terjatve poplačajo iz bančne garancije, je pritrdila toženi stranki, ki je zatrjevala ravno to. Na ta način so dejstva postala nesporna in jih sodišču sploh ni bilo treba dokazovati (214. člen ZPP).

44. Sedaj pritožnica se je imela možnost obširno izjasniti o vlogi in namenu konkretne bančne garancije in izhajala je iz stališča, da tožeči stranki ni bilo potrebno postaviti konkretnega zahtevka, da zahteva poplačilo iz bančne garancije, ker zadošča že zgolj dejstvo, da je naročniku del znano, da glavni izvajalec ni poplačal v celoti podizvajalca, kot je bila tožena stranka in se pri tem še skliceval na sodno prakso, da je šteti bančno garancije v zvezi z pogodbami, kot je bila konkretna (pogodba sklenjena na podlagi javnega naročila) za pogodbo v korist tretjega in da celo ni potrebno konkretizirati, iz katerega vira naj se podizvajalec poplača. 45. Vrhovno sodišče je tisto, ki oblikuje sodno prakso, če je ta neenotna, če je ni ali če gre za razlago materialnega prava in prav v zvezi z zadevami poplačil podizvajalcev in bančnih garancij, ki so bila pridobljena tudi za namen poplačila podizvajalcev, je povedalo: - da takšne bančne garancije ni mogoče šteti kot pogodbe v korist tretjega4; - da je utemeljeno pričakovanje podizvajalcev, da bodo poplačani iz bančnih garancij, ki so bile izdane tudi skladno z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št 43/2000), sprejeta skladno z Zakonom o javnih naročilih; - da gre nedvomno za protipravno ravnanje naročnika del, če ne unovči bančne garancije za poplačilo podizvajalcev5; - da pa ne velja, da bi naročnik del moral unovčiti bančno garancijo za poplačilo podizvajalca, ampak je potreben konkreten poziv podizvajalca, da zahteva poplačilo iz bančne garancije 6. 46. Kot je pojasnilo revizijsko sodišče, je takšen poziv lahko tudi med samo pravdo7, vendar pa se mora tedaj ugotavljati, če je naročnik del bančno garancijo že unovčil in če jo je unovčil skladno s pogodbo.

47. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka bančno garancijo unovčila 21. 12. 2010, prvi poziv za poplačilo tožeče stranke iz bančne garancije pa je bil podan šele z vlogo sedaj pritožnika 3. 6. 2015. Pritožnik pa, kot je že ugotovljeno, sam pritrdi toženi stranki, da pred tem konkretnega poziva za plačilo iz bančne garancije ni podal. 48. Ko je temu tako, se sodišču prve stopnje sploh ni bilo potrebno ukvarjati z dejanskim stanjem v zvezi z bančno garancijo do njenega unovčenja 21. 12. 2010, ker poziva s strani tožeče stranke za poplačilo iz bančne garancije sploh ni bilo. Posledično se pokaže kot povsem neutemeljen tudi očitek pritožbe, da sodišče prve stopnje ni odgovorilo na vse trditve sedaj pritožnika v zvezi z zatrjevano odškodninsko odgovornostjo zaradi neplačil tožeče stranke iz bančne garancije.

49. Neutemeljen je tudi očitek o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju stanju glede namena unovčenja bančne garancije, saj je sodišč prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožena stranka skladno s pogodbo in pogoji Fidic kot sestavni pogodbe smela bančno garancijo porabiti tudi za poplačilo pogodbenih obresti zaradi zamude C. pri izvedbi del in zaradi napak pri izvedbi del , ob tem da je izvedenec gradbene stroke potrdil nedokončanje del in napake pri izvedbi del s strani C. d. d., izvedenec finančne stroke pa način poplačevanja, tudi iz zadržanih sredstev, iz sredstev z začasno odredbo zadržanega plačila XII. situacije in bančne garancije.8 O pravilnosti uporabe zadržanih sredstev in uporabe sredstev unovčene bančne garancije pa se je po materialnem pravu že izreklo Vrhovno sodišče v sodbi III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017. 50. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da je zato obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje podalo bistvene razloge glede vseh trditev sedaj pritožnika, čeprav v zvezi z odškodninsko odgovornostjo zaradi neunovčitve bančne garancije po nepotrebnem, še preveč glede na trditve sedaj pritožnika, kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo.

51. Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi glede očitane odškodninske odgovornosti zaradi plačil tretjim, saj je pojasnilo, da so takšna plačila bila ugotovljena , vendar pa zaradi njih ni mogoče očitati protipravnega ravnanja tožene stranke. Sodišče prve stopnje je glede vseh plačil, ki jih je izvedla tožena stranka, presodilo da so skladna s pogodbo9 in da toženi stranki ni mogoče očitati protipravnega ravnanja. Ker se presoja sodišča prve stopnje s tem nanaša tudi na očitek protipravnega plačevanja tretjim in preusmerjanja denarnega toka v korist tretjih in ne v korist podizvajalcev, ne drži pritožbeni očitek, da glede tega izpodbijana sodba nima razlogov, pri tem pa takšen zaključek sodišča prve stopnje temelji na že večkrat omenjano sodbi VSRS III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017, da pogodba med toženo stranko in C. d. d. ne vsebuje določbe, ki bi prepovedovala toženi stranki po nalogu C. plačevati tretjim in ko je temu tako, potem ni mogoče govoriti o protipravnem ravnanju in je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka zaradi izpolnjevanja zahtev C. d.d glede plačevanja tretjim, ne more biti odškodninsko odgovorna. Pritožbeno sodišče samo še dodaja, da navedbe sedaj pritožnika, da ne gre za primerljivo zadevo , ne držijo, saj je tudi v zadevi III Ips 1/2016 spor izviral iz iste pogodbe (pogodbe med Občino B. in C. d. d. in je tudi tam tožnik bil podizvajalec).

52. Trditev, ki jih sedaj pritožnica v zvezi z bančno garancijo ni podala oziroma pritrdila, da izrecne zahteve po unovčitvi bančne garancije s strani tožeče stranke ni bilo, ne more nadomestiti izpovedba takratnega direktorja tožeče stranke, kar pritožba vseskozi poskuša prikazati, ko navaja, da je direktor takšno zahtevo podal. 53. Neutemeljen je očitek o arbitrarni presoji sodišča prve stopnje, saj je sodišče prve stopnje presodilo skladno z ustaljeno sodno prakso, ki jo je v enakih in podobnih zadevah oblikovalo revizijsko sodišče, in jih je pritožbeno sodišče nekaj navedlo, sodbe in sklepi pritožbenih sodišč,ki navajajo, da posebnih zahtevkov za poplačilo iz bančne garancije niso potrebni ali pa da ni potrebno, da takšna zahteva vsebuje vir poplačila ter da mora naročnik sam sprejeti odločitev glede vira poplačila, pa so s sodno prakso vrhovnega sodišča presežena.

54. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki glede napačne presoje sodišča prve stopnje glede zatrjevane odškodninske odgovornosti tožene stranke zaradi plačevanja tretjim, saj je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da je za to obstajala pravna podlaga v pogodbi med toženo stranko in C. in je tožena stranka s takšnimi plačili zgolj izpolnjevala pogodbeno voljo C. Enako je ravnala tožena stranka , tako kot je trdila in sedaj pritožnik tega ni prerekal, da tisto, kar je tožena stranka plačeval tožeči stranki ni vedno plačala njej neposredno, pač pa po njenem nalogu tretjim, tako da plačil niso ostala na računu tožeče stranke.

55. Glede na navedeno pritožbeno sodišče meni, da je sodišče prve stopnje na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti kot neutemeljen zavrnilo.

56. Pritožba izreka o stroških ne izpodbija, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal kakšnih po uradni dolžnosti upoštevnih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

57. Glede na navedeno je bilo pritožbo stranskega intervenienta A. d.o.o. kot neutemeljeno zavrniti (353. člen ZPP).

**Stroški pritožbenega postopka**

58. Stranski intervenient A. d.o.o. s pritožbo ni uspel, zato mora sam nositi svoje pritožbene stroške (prvi in drugi odstavek 165. člena ZPP).

59. Stranski intervenient A. d.o.o. mora toženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo 4.855,60 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe , v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude , ker je stranski intervenient povzročil te stroške z vložitvijo pritožbe.

60. Pritožbeno sodišče je stroške odmerilo na podlagi ZOdvT in kot potrebne stroške priznalo po tar št. 3210 3.960,00 EUR, po tar št. 6002 ZOdvT 20,00 EUR pavšalnih stroškov, povečano za 22 % DDV, ki znaša 875,60 EUR, je to skupaj 4.855,60 EUR. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 1 Pogodba o celostnem urejanju odvajanja in čiščenja komunalnih odpadnih voda in varovanja vodnih virov na povodnju X., Projekt Y., Sklop 2 - izgradnja kanalizacijskega sistema z dne 22. 10. 2008 med naročnikom Občino B. in C. d. d. kot izvajalcem (listina B 5 v spisu). 2 Garancija za dobro izvedbo del z dne 25. 11. 2008 z Dodatkom št. 1 z dne 27. 11. 2008 (listina B 413 v spisu). 3 Pogoji pogodb za obratno opremo, projektiranje in graditev (listina B 380 v spisu). 4 Sodba VS RS III Ips 74/2015 z dne 24. 1. 2017, sodba VS RS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016, sodba VSRS III Ips 82/2016 z dne 28. 11. 2017. 5 Sodne odločbe kot zgoraj 6 Sodne odločbe kot zgoraj 7 Sodba VS RS III Ips 1/2016 z dne 4. 4. 2017 8 Bančna garancija za dobro izvedbo del z dne 25. 11. 2008 z Dodatkom 1 z dne 27. 11. 2008, s katerim je bila veljavnost garancije podaljšana od 16. 4. 20010 na 12. 5. 2011 in ima kot namen določen: ″Na zahtevo izvajalca se s to garancijo nepreklicno in brezpogojno zavezujemo , da bomo v 15 dneh po prejemu vašega prvega pisnega zahtevka za plačilo 946.392,16 EUR, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini, rokih, opredeljeni v zgoraj citirani pogodbi ter v kolikor ne bo pravočasno (ob zapadlosti) poravnala vse svoje potrjene obveznosti do svojih podizvajalcev ali kooperantov. Naša obveznost velja tudi za primer delne izpolnitve pogodbene obveznosti, če opravljena gradbena dela tudi delno ne zadostujejo pogodbenim zahtevam. 9 33. točka obrazložitve sodbe