Jedro

Sodišče je utemeljeno spremenilo opis dejanja obsojenca v izreku sodbe, da je mamilo "izročil", izvršitveno obliko pa nadomestilo z "dal v promet" (namesto "prodal"), saj je ugotovilo, da je bila prodaja sklenjena med kupcem in neznanim prodajalcem, obsojenec pa je le izročil mamilo za neznanega prodajalca.

Izrek

I. Zahteva zagovornika obsojenega D. L. za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojeni D. L. je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sodbo K 13/2009 z dne 5. 5. 2009 D. S., A. B. in D. L. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). D. S. je izreklo kazen eno leto in deset mesecev zapora in v izrečeno kazen vštelo čas odvzema prostosti s priporom od 19. 9. 2008 od 16.05 ure dalje. A. B. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen eno leto in dva meseca zapora s preizkusno dobo treh let, in ukrep varstvenega nadzorstva za čas treh let, da se zaradi zdravljenja odvisnosti od prepovedanih drog vključi v program Terapevtske skupnosti Lautari v Italiji, v izrečeno kazen pa vštelo čas odvzema prostosti s priporom in hišnim priporom od 19. 9. 2008 od 16.05 ure do 5. 5. 2009 do 14.00 ure. D. L. je izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora in v izrečeno kazen vštelo čas v priporu od 19. 9. 2008 od 15.35 ure do 24. 9. 2008 do 16.30 ure. D. S. in A. B. je sodišče zaseglo mobilna telefona z vstavljenima SIM karticama in kladivo, A. B. 197,2 grama heroina in sedem tablet alprazolama ter D. L. 3.500 EUR. D. S. je naložilo v plačilo 520 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pod točko 1. izreka sodbe doseženi premoženjski koristi. Obsojence je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Kopru je s sodbo Kp 208/2009 z dne 26. 8. 2009 pritožbi okrožne državne tožilke in zagovornika D. L. zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenega D. L. je oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil zagovornik obsojenega D. L. iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenega D. L. oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da razveljavi izpodbijano sodbo in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ugotavlja, da zahteva ni utemeljena. Nasprotje v izreku sodbe po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podano, saj je sodišče razložilo, da pri obsojencu ni šlo za prodajo mamila, temveč le za izročitev.

B.

4. Zagovornik obsojenega D. L. sodišču prve stopnje očita kršitev kazenskega zakona, ker je po sicer pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju zaradi zmotne uporabe materialnega prava ravnanje D. L. pravno opredelilo kot kaznivo dejanje po prvem odstavku 196. člena KZ. Vsaj dve okoliščini ne potrjujeta pravilnosti interpretacije sodišča, da je mamilo dal v promet s tem, ko ga je dne 19. 9. 2008 izročil soobsojenemu D. S. za plačilo 3.500,00 EUR. Prva je, da pri obsojencu ob odvzemu prostosti ni bil najden telefon s številko ..., po katerem je dejanski prodajalec komuniciral s S., druga pa, da izmenjave heroina in denarja med udeleženima obsojencema policisti niso neposredno zaznali. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da pri obsojenemu D. L. razen kupnine ni bil najden drug heroin, je očitno, da je bil prodajalec neka tretja neznana oseba, ki je komunicirala s soobsojenim S., obsojeni pa je bil le njegov kurir. Glede na to meni, da bi sodišče D. L. lahko obsodilo le za vlogo kurirja, vendar le pod pogojem, da bi bil za tako vlogo tudi obtožen. Ker pa je bil obtožen za prodajalca mamila, bi ga moralo oprostiti vseh obtožb. 5. Po določbi prvega odstavka 354. člena ZKP se sme sodba nanašati samo na osebo, ki je obtožena (subjektivna identiteta), in samo na dejanje, ki je predmet obtožbe, obsežene v vloženi oziroma na glavni obravnavi spremenjeni ali razširjeni obtožnici (objektivna identiteta). Vrhovno sodišče je že večkrat presodilo (npr. v sodbi I Ips 168/97 z dne 5. 9. 2001), da objektivna identiteta med obtožbo in sodbo ni prekršena, če sodišče v primeru, da je na glavni obravnavi ugotovljeno drugačno dejansko stanje, kot je opisano v obtožbi, opis dejanja ustrezno spremeni, če gre za isti življenjski primer (historični dogodek) in je tak opis ugodnejši za obsojenca.

6. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili je mogoče storiti na več alternativno predpisanih načinov: s proizvodnjo, predelovanjem, prodajo ali ponudbo naprodaj; ali z nakupom, hrambo ali prenašanjem mamil s storilčevim namenom, da jih proda; ali posredovanjem pri prodaji ali nakupu; ali s kakšnim drugačnim neupravičenim dajanjem v promet (prvi odstavek 196. člena KZ). Sodišče je glede na ugotovljeno dejansko stanje, procesno korektno alternativno izvršitveno obliko v opisu abstraktnega dejanskega stanu "prodajal" nadomestilo z "dal v promet" in nato v opisu konkretnega dejanskega stanu v 2. točki izreka sodbe očitek obtožbe L., da je heroin "prodal" nadomestilo z glagolom "izročil". Na podlagi okoliščin, ki jih navaja zagovornik v zahtevi, sodišče kljub dejstvu, da je obsojeni D. L. izročil mamilo in zanj prevzel kupnino, ni sledilo očitku obtožbe, da je bil zaradi tega tudi prodajalec mamila. Ker prodaja obsojenemu D. L. ni bila dokazana, ampak le izročitev, ki je po oceni sodišča blažja oblika kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, izhajajoč iz hierarhičnega položaja pri ljudeh, ki se ukvarjajo s prometom z mamili, je D. L. spoznalo za krivega dajanja v promet heroina, kar je storil z izročitvijo 197,2 grama heroina S. za plačilo 3.500,00 EUR (stran 15 in 16 prvostopenjske sodbe). Glede na navedeno kršitev kazenskega zakona ni podana.

7. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa vložnik zahteve vidi v tem, da je izvršitvena oblika v opisu abstraktnega dejanskega stanu, da je "D. L. dal v promet heroin", konkretizirana s tem, da je "S. za plačilo 3.500,00 EUR izročil D. L.". Glede na tak opis meni, da je šlo za prodajo, ne pa za dajanje v promet (izročitev), saj je izročitev podana takrat, ko ena stranka drugi stvar izroči brez plačila.

8. Glede na dejansko stanje, ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje, vložnik zahteve sicer utemeljeno zatrjuje, da je šlo za prodajo 197,2 grama heroina za plačilo 3.500,00 EUR, vendar napačno sklepa, da bi moralo zato sodišče tudi obsojenemu D. L. očitati prodajo mamila, in ne le izročitev. Kot tudi vložnik zahteve ugotavlja je sodišče ugotovilo, da je bila prodaja sklenjena med kupcem D. S. in neznanim prodajalcem, obsojeni D. L. pa je le izročil mamilo za neznanega prodajalca. Zato je v opisu dejanja v izreku sodbe očitek obsojenemu D. L., da je heroin "prodal" nadomestilo z glagolom "izročil", izvršitveno obliko "prodal" pa nadomestilo z "dal v promet". Ker tak zaključek sodišča izhaja tako iz opisa dejanja v izreku sodbe kot tudi iz razlogov sodbe, kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

C.

9. Zatrjevane kršitve niso podane, zato je Vrhovno sodišče zahtevo zagovornika obsojenega D. L. za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

10. Izrek o stroških, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.