Jedro

Če je storilcu izrečeno opozorilo kot ukrep za odpravo kršitev v okviru postopka nadzora na podlagi ZTVP-1, ni prost odgovornosti za prekršek, ki je bil storjen z isto kršitvijo v istih časovnih in krajevnih okoliščinah.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba spremeni tako, da se postopek zoper pravno osebo I. d. o. o. in odgovorno osebo T. K. zaradi prekrškov po 18. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 in po drugem odstavku 228. člena v zvezi z 18. točko prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 (v točki II odločbe o prekršku in sklepa Agencije) ustavi.

II. Odločba o prekršku in sklep glede odločitve o enotni globi se spremeni tako, da se pravni osebi za prekršek po 15. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 izreče globa v višini 400,00 EUR, odgovorni osebi pa za prekršek po drugem odstavku 288. člena v zvezi s 15. točko prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 v višini 40,00 EUR (v točki I odločbe o prekršku in sklepa Agencije).

Obrazložitev

A. 1. Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju Agencija) je z odločbo o prekršku in sklepom z dne 10. 3. 2008 spoznala pravno osebo I. d. o. o. za odgovorno storitve prekrškov po 15. in 18. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 in ji za vsak prekršek določila globo v višini 400,00 EUR ter izrekla enotno globo 800,00 EUR; odgovorno osebo T. K. pa za odgovorno storitve prekrška po drugem odstavku 228. člena v zvezi s 15. in 18. točko prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 in je za vsak prekršek določila globi v višini 40,00 EUR ter izrekla enotno globo 80,00 EUR. Odgovorna oseba T. K. je zoper navedeno odločbo vložila zahtevo za sodno varstvo, katero je Okrajno sodišče v Ljubljani s sodbo z dne 9. 10. 2009 zavrnilo kot neutemeljeno in T. K. naložilo plačilo sodne takse.

2. Vrhovni državni tožilec je zoper uvodoma navedeno sodbo v zvezi z odločbo in sklepom Agencije vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri glede prekrška po 15. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 (v točki I izreka odločbe in sklepa Agencije) uveljavlja kršitev pete alineje četrtega odstavka 106. člena ZP-1 na način po 3. točki 156. člena ZP-1, glede prekrška po 18. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 (v točki II izreka odločbe in sklepa Agencije) pa kršitev 18. točke 228. in 99. člena ZISDU na način iz 1. točke 156. člena ZP-1. Vrhovnemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da postopek o prekršku za obe očitani kršitvi ustavi.

3. Zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti je bila vročena storilkama prekrška, ki v celoti soglašata z njenimi navedbami.

B.

4. Iz spisovnih podatkov izhaja, da je Agencija v postopku nadzora nad pravno osebo I. d. o. o. ugotovila, da je pravna oseba pri opravljanju storitev upravljanja investicijskih skladov kršila 96. člen ZISDU-1, ker je spreminjala/dopolnjevala vsebino skupnega prospekta delniškega vzajemnega sklada I. M. in delniškega vzajemnega sklada I. A., z vključenimi pravili upravljanja in vsebino izvlečkov prospekta delniškega vzajemnega sklada I. M. in delniškega vzajemnega sklada I. A., ne da bi za tako spremembo/dopolnitev pridobila dovoljenje Agencije. Na podlagi prvega odstavka 348. a člena Zakona o trgu vrednostnih papirjev (v nadaljevanju ZTVP-1) je dne 3. 1. 2007 Agencija pravni osebi izrekla opozorilo, saj je presodila, da navedena kršitev ne zahteva izreka strožjega ukrepa, in na podlagi tretjega odstavka 348. a člena ZTVP-1 pravno osebo pozvala, da se o ugotovljeni kršitvi izjavi v roku osem dni po prejemu opozorila.

5. Dne 10. 3. 2008 je Agencija izdala odločbo o prekršku in sklep zoper pravno osebo I. d. o. o. zaradi prekrškov po 15. in 18. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1in zoper odgovorno osebo T. K. zaradi prekrškov po drugem odstavku v zvezi s 15. in 18. točko prvega odstavka 228. člena ZISDU.

6. Iz opisa prekrškov po 15. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 in po drugem odstavku 228. člena ZISDU-1 (v točki I izreka odločbe o prekršku in sklepa) je razvidno, da sta pravna oseba I. d. o. o. in njena odgovorna oseba T. K. očitana prekrška storili s tem, da je T. K., ki je bil kot član uprave dolžan ravnati v imenu pravne osebe I. d. o. o. opustil dolžno nadzorstvo nad zakonitostjo ravnanja njemu podrejenih delavcev, zaradi česar I. d. o. o. pred spremembo/dopolnitvijo skupnega prospekta delniških vzajemnih skladov I. M. in I. A., z vključenimi pravili upravljanja ni pridobila dovoljenje Agencije za spremembo/dopolnitev skupnega prospekta delniških vzajemnih skladov I. M. in I. A., z vključenimi pravili upravljanja za spremembo/dopolnitev izvlečka prospektov teh vzajemnih skladov, s čimer je pravna oseba kršila četrti odstavka 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 96. člena ZISDU-1. 7. Iz opisa prekrška po 18. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 in po drugem odstavku 228. člena ZISDU-1 (v točki II izreka odločbe o prekršku in sklepa) izhaja, da sta pravna oseba I. d. o. o. in njena odgovorna oseba T. K. očitana prekrška storili s tem, da je T. K., ki je bil kot član uprave dolžan ravnati v imenu pravne osebe I. d. o. o. opustil dolžno nadzorstvo nad zakonitostjo ravnanja njemu podrejenih delavcev, zaradi česar I. d. o. o. ni zagotovila, da bi družba N. d. o. o. vlagateljem na njihovo zahtevo lahko brezplačno izročila veljavni prospekt, saj družba N. d. o. o., dne 9. 3. 2006 ni razpolagala s prospekti Obvezniškega vzajemnega sklada L. in Mešanega vzajemnega sklada K., s čimer je pravna oseba I. d. o. o. kršila prvi in drugi odstavek 99. člena v zvezi s 97. členom ZISDU-1. 8. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo ZSV-2677/2008-2401 z dne 9. 10. 2009 zavrnilo zahtevo odgovorne osebe T. K. za sodno varstvo zoper navedeno odločbo prekrškovnega organa. Zoper to pravnomočno sodbo, v zvezi z navedeno odločbo o prekršku in sklepom Agencije, vlaga vrhovni državni tožilec zahtevo za varstvo zakonitosti, glede obeh očitanih prekrškov.

9. Glede prekrška po 15. točki prvega odstavka 228. člena ZISDU-1 in po drugem odstavku 228. člena ZISDU-1 ugotavlja, da je Agencija s tem, ko je dne 3. 1. 2007 zaradi kršitve četrtega odstavka 96. člena ZISDU-1 pravni osebi izdala opozorilo po prvem odstavku 348. a člena ZTVP, nato pa zaradi enake kršitve zoper pravno in odgovorno osebo še odločbo o prekršku in sklep, kršila načelo ne bis in idem po 31. Ustave in določbo pete alineje četrtega odstavka 106. člena ZP-1 na način iz 3. točke prvega odstavka 156. člena ZP-1. Razlogov Agencije, da gre za ločenost postopkov nadzora od odločanja o prekrških, ni mogoče sprejeti, saj je opozorilo blažji ukrep v primerjavi z ukrepi, ki se izrekajo v postopku o prekršku.

10. Vrhovno sodišče je že v sodbi IV Ips 89/2009 z dne 23. 11. 2010 ugotovilo, da o prekrških odločajo prekrškovni organi in sodišča (prvi odstavek 45. člena ZP-1). Po določbi drugega odstavka 45. člena ZP-1 so prekrškovni organi upravni in drugi državni organi in nosilci javnih pooblastil, ki izvajajo nadzorstvo nad izvrševanjem zakonov in uredb, s katerimi so določeni prekrški, in organi samoupravnih lokalnih skupnosti, ki so s posebnimi predpisi pooblaščeni za odločanje o prekrških. Organ, ki izvaja nadzor nad določbami posameznega zakona, je praviloma določen z istim zakonom, ki določa prekrške, in sicer posredno, v poglavju, ki ureja nadzorstvo nad izvajanjem zakona in opredeljuje organe nadzora. Zakon, ki določa prekrške, mora torej določiti vsaj enega od organov, ki bo izvajal nadzor nad izvajanjem določenega predpisa in bo s tem prevzel tudi pristojnost prekrškovnega organa. Upravni in drugi državni organi in nosilci javnih pooblastil opravljajo namreč funkcijo prekrškovnega organa poleg svojih temeljnih nalog, ki so lahko upravne, inšpekcijske, nadzorne in druge naloge, pri opravljanju katerih pogosto zberejo podatke, na podlagi katerih potem vodijo postopek o prekršku in odločajo o prekršku, odgovornosti storilca prekrška in o sankciji.

11. Po določbi prvega odstavka 1. člena ZTVP-1 Agencija opravlja nadzor in izvršuje druge naloge in pristojnosti, določene s tem zakonom; ZISDU-1, Zakonom o prevzemih (ZPre) in Zakonom o nematerializiranih vrednostnih papirjih (ZNVP). Sledeč drugemu odstavku istega člena izvršuje Agencija svoje naloge in pristojnosti z namenom zagotoviti spoštovanje določb zakonov iz prvega odstavka tega člena in njihovih vsakokratnih sprememb ter predpisov, izdanih na podlagi teh zakonov ter s tem ustvariti pogoje za učinkovito delovanje trgov vrednostnih papirjev in zaupanje vlagateljev v te trge. Na podlagi tretjega odstavka 1. člena ZTVP-1 odloča Agencija o prekrških za kršitve zakonov iz prvega odstavka tega člena in na njihovi podlagi izdanih predpisov, kot prekrškovni organ v skladu z zakonom, ki ureja prekrške. Agencija torej opravlja tako nadzor nad izvrševanjem ZTVP-1 in drugih izrecno navedenih predpisov, kot tudi funkcijo prekrškovnega organa. Prekrškovno in nadzorno funkcijo, ki ju ima Agencija, je nemogoče popolnoma ločiti. Ugotovitve in podatki, ki jih zbere Agencija pri opravljanju funkcije nadzornega organa, lahko predstavljajo podlago oziroma dokaze za ukrepanje Agencije kot prekrškovnega organa, torej za vodenje in odločanje v prekrškovnem postopku. Nadzorni in prekrškovni postopek pa imata različen ratio legis ter drugačne pravne posledice za storilca, zaradi česar nista v koliziji po načelu prepovedi ponovnega sojenja. Pri nadzornih postopkih je delovanje Agencije preventivno; gre za regulatorni nadzor, namenjen zagotavljanju spoštovanja določb ZTVP-1 in drugih izrecno navedenih predpisov ter s tem ustvarjanju pogojev za učinkovito delovanje trgov vrednostnih papirjev in zaupanje vlagateljev v te trge, medtem ko so postopki o prekršku, ki jih vodi Agencija, usmerjeni v kaznovanje storilcev prekrškov in sledijo varstvu širših družbenih vrednot oziroma interesov.

12. Postopek nadzora, ki ga opravlja Agencija na podlagi ZTVP-1, je natančneje urejen v poglavju 19.6., kjer je v 336. členu določeno, da Agencija v postopkih nadzora nadzoruje spoštovanje določb tega zakona, ZISDU-1, ZPre in ZNVP ter na njihovi podlagi izdanih predpisov. Ukrepi, ki jih ima Agencija na razpolago za odpravo kršitev v okviru postopka nadzora, so urejeni v poglavju 19.6.3. Po določbi 348. a člena ZTVP-1 lahko Agencija, če pri opravljanju nadzora ugotovi kršitve zakonov in na njihovi podlagi izdanih predpisov, za katerih nadzor je pristojna, pa te kršitve ne zahtevajo izreka strožjega ukrepa, subjekt nadzora na ugotovljene kršitve le pisno opozori. Po drugem odstavku Agencija pri presoji, ali gre za kršitev, za katero bi bilo smiselno izreči le opozorilo, upošteva zlasti okoliščine, v katerih je bila kršitev storjena in stopnjo ogrožanja varstva vlagateljev, drugih udeležencev trga vrednostnih papirjev ali drugih kategorij, varovanih z zakoni in predpisi iz prejšnjega odstavka.

13. Kot že navedeno, je Agencija v postopku nadzora ugotovila, da je pravna oseba pri opravljanju storitev upravljanja investicijskih skladov kršila 96. člen ZISDU-1, ker je v nasprotju s tem členom spreminjala/dopolnjevala vsebino skupnega prospekta delniškega vzajemnega sklada I. M. in delniškega vzajemnega sklada I. A., z vključenimi pravili upravljanja in vsebino izvlečkov prospekta delniškega vzajemnega sklada I. M. in delniškega vzajemnega sklada I. A., ne da bi za tako spremembo/dopolnitev pridobila dovoljenje Agencije. V okviru tega nadzorstvenega postopka je Agencija dne 3. 1. 2007 na podlagi prvega odstavka 348. a člena ZTVP-1 I. d. o. o., izdala opozorilo kot ukrep za odpravo kršitev v okviru postopka nadzora na podlagi ZTVP-1. 14. Iz 6. člena ZP-1 izhaja, da je prekršek dejanje, ki pomeni kršitev zakona, ki je kot tako določeno kot prekršek in je zanj predpisana sankcija. Po določbi 15. točke prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 se za prekršek kaznuje javna družba, če pred spremembo oziroma dopolnitvijo prospekta oziroma izvlečka prospekta ne pridobi dovoljenja Agencije (četrti odstavek 96. člena). Kršitev, zaradi katere je bilo I. d. o. o. izdano opozorilo, je torej določena tudi kot prekršek. Tako so podatki, ki jih je zbrala Agencija v okviru nadzorstvenega postopka, predstavljali podlago za uvedbo postopka o prekršku. Pri tem pa opozorilo Agencije z dne 3. 1. 2007 ne more predstavljati opozorila po sedmem odstavku 4. člena ZP-1 kot alternative sankcijam, ki se izrekajo za prekrške, in s tem ovire za uvedbo postopka o prekršku, saj je možno opozorilo namesto odločbe o prekršku izreči le znotraj prekrškovnega postopka. Zato storilec, kateremu je izrečeno opozorilo v skladu z določilom 348. a člena ZTVP-1, ni prost odgovornosti za prekršek, ki je bil storjen z isto kršitvijo v istih časovnih in krajevnih okoliščinah. Agenciji zaradi preventivnega delovanja kot nadzornem organu ni onemogočeno, da v isti zadevi deluje tudi kot prekrškovni organ, kar posredno izhaja tudi iz določbe drugega odstavka 45. člena ZP-1, ki določa prekrškovno pristojnost nadzornih organov, kar je tudi Agencija.

15. Glede na navedeno vodenje postopka o prekršku, v okviru katerega je Agencija, tokrat v funkciji prekrškovnega organa, dne 10. 3. 2008 pravni in odgovorni izdala odločbo o prekršku in sklep, v kateri je pravni osebi I. d. o. o. zaradi prekrška po 15. točke prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 izrekla globo v višini 400,00 EUR in odgovorni osebi T. K. zaradi prekrška po drugem odstavku 288. člena v zvezi s 15. točke prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 v višini 40,00 EUR, ne pomeni kršitve splošnega pravnega načela ne bis in idem.

16. Glede prekrška po 18. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1, za katerega se kaznuje družba za upravljanje, če vlagateljem na njihovo zahtevo ne zagotovi prospekta na način in pod pogoji, določenimi v prvem in drugem odstavku 99. člena tega zakona in predpisu, ki ga izda Agencija na podlagi 105. člena tega zakona, vrhovni državni tožilec ugotavlja, da iz opisa v točki II izreka odločbe o prekršku in sklepu ni razvidno, da je kdorkoli od vlagateljev zahteval tak prospekt, saj se zatrjuje le, da družba N. d. o. o., ob pregledu ni razpolagala s prospekti in izvlečki prospektov navedenih vzajemnih skladov. Vrhovno sodišče ugotavlja, da navedeni konkretni opis dejanskega stanja ne vsebuje zakonskega znaka "na njihovo zahtevo" in zato soglaša s ugotovitvijo vrhovnega državnega tožilca, da dejanje, ki se očita pravni in odgovorni osebi, ni prekršek po 18. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 v zvezi z 99. in 105. členom ZISDU-1. Zato je kršitev iz 1. točke 156. člena ZP-1 podana.

C.

17. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče postopek o prekršku zoper pravno osebo in odgovorno osebo v delu zaradi prekrškov po 18. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 in po drugem odstavku 228. člena v zvezi z 18. točko prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 ustavilo. Odločbo o prekršku in sklep Agencije z dne 10. 3. 2008 je v odločbi o enotni globi spremenilo tako, da se pravni osebi za prekršek po 15. točki prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 izreče globa v višini 400,00 EUR, odgovorni osebi pa za prekršek po drugem odstavku 288. člena v zvezi s 15. točko prvega odstavka 288. člena ZISDU-1 pa v višini 40,00 EUR (v točko I izreka) .