Jedro

Po presoji sodišča se je tožnik v postopku pravnega varstva v zvezi s predmetnih javnim naročilom lahko izjavil o vseh pravno relevantnih dejstvih v zvezi z (ne)izpolnjevanjem pogojev podizvajalca, ki ga je nominiral izbrani ponudnik. Tožnik pa tudi v tožbi ni izkazal, kako naj bi kršitev pravil o (ne)razkritju poslovne skrivnosti vplivala na njegovo pravico do izjave in uveljavljanja pravnega varstva v zadevnem postopku oddaje javnega naročila ter posledično na zakonitost zadevnega postopka oddaje javnega naročila. Zato je sodišče tožbeni ugovor v zvezi s kršitvijo načela transparentnosti zaradi omejitve vpogleda tožnika v navedeni pooblastili za izvajanje požarnega varovanja zavrnilo kot neutemeljenega.

Toženka je z razlago, da v konkretni zadevi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni izhajala zahteva, da bi moral biti tisti subjekt, ki v ponudbi zagotavlja VNC, naveden tudi v pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja kot izvajalec tehničnega požarnega varovanja, zmotno uporabila materialno pravo (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

Tožnik v tožbi in nadaljnjih pripravljalnih vlogah ni navedel nobenih dejstev niti ni ponudil nobenih dokazov za navedbo o diskriminatornem ravnanju s strani toženke, pri čemer ni navedel niti tega, na podlagi katere osebne okoliščine naj bi prišlo do diskriminacije. Da je toženka pri odločanju napačno razlagala materialno pravo, pa samo po sebi po presoji sodišča ne zadošča za ugotovitev, da je bilo njeno ravnanje arbitrarno.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil št. 018-100/2022-7 z dne 29. 9. 2022 nezakonit. II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 516,67 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

III. Stroškovni zahtevek stranke z interesom A., d. o. o. se zavrne.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Z izpodbijanim sklepom je Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju toženka) zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo kot neutemeljen (1. točka izreka). Zavrnila je tudi zahtevi tožnika in izbranega ponudnika za povrnitev stroškov (2. in 3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik - Okrožno sodišče v J. (v nadaljevanju naročnik) 26. 7. 2022 na Portalu javnih naročil objavil Odločbo št. Su ... (v nadaljevanju Odločitev o oddaji naročila), s katero je odločil, da se javno naročilo "Opravljanje storitev fizično - tehničnega varovanja za potrebe Okrožnega sodišča v J., Okrožnega državnega tožilstva v J. in okrajnih sodišč J. sodnega okrožja" odda ponudniku A., d. o. o. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Zoper navedeno odločitev je tožnik vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je z odločbo št. Su ... z dne 22. 8. 2022 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil in toženki preko portala eRevizija dne 25. 8. 2022 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku. Toženka je glede tožnikovega ugovora o kršitvi načela transparentnosti zaradi omejenega vpogleda v vsebino Pooblastila za izvajanje požarnega varovanja družbe D., d. o. o. z dne 17. 11. 2021 in Pooblastila za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o. z dne 22. 12. 2021 obrazložila, da je izbrani ponudnik podatke v navedenih listinah označil kot poslovno skrivnost, zato bi moral tožnik v zahtevku za revizijo konkretizirano navesti, v katere podatke mu naročnik ni omogočil vpogleda in zakaj ti podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Ker tožnik svojega trditvenega bremena ni izpolnil, toženka njegovemu zahtevku za vpogled v te podatke ni mogla ugoditi. Ob tem je še dodatno ugotovila, da je tožnikova zahteva za vpogled v navedene podatke brezpredmetna, saj se je že v predrevizijskem postopku kot nesporno izkazalo, da v nobenem izmed navedenih pooblastil za izvajanje požarnega varovanja, ki jih je izbrani ponudnik predložil k svoji ponudbi, kot pravna oseba, ki lahko izvaja tehnično požarno varovanje, ni navedena družba E., d. o. o. V zvezi z ugovorom tožnika o pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika je toženka obrazložila, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi nominiral dva podizvajalca, in sicer družbo E., d. o. o., ki bo izvajala "tehnično varovanje priklop sistemov vloma in požara na VNC center", ter družbo D., d. o. o., ki bo izvajala "intervencijsko varovanje, odvoz gotovine". Iz razpisne dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ne izhaja zahteva, da bi moral biti tisti subjekt, ki v ponudbi zagotavlja varnostno nadzorni center (v nadaljevanju VNC), naveden tudi v pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja kot izvajalec tehničnega požarnega varovanja. V fazi izvajanja pogodbe pa bo moral izbrani ponudnik razpisani predmet izvesti v skladu z veljavnimi predpisi.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

3. Tožnik se z izpodbijanim sklepom ne strinja in v tožbi v bistvenem navaja, da mu toženka ni omogočila seznanitve z dokumentoma "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe D., d. o. o." z dne 17. 11. 2021 in "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o." z dne 22. 12. 2021, ki se nahajata v ponudbi izbranega ponudnika, čeprav gre za dokumenta, ki ju ni mogoče prikriti kot poslovno skrivnost. Tožnik tako ni mogel preveriti dejstev, ki so bila ključna za odločitev v zadevi. Iz obrazložitve namreč izhaja, da je toženka v postopku vpogledala v navedene dokumente. Nadalje opozarja na razpisni pogoj, da mora biti ponudnik registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega razpisa, in mora med drugim imeti veljavno pooblastilo za izvajalca požarnega varovanja skladno s 3. členom Pravilnika o požarnem varovanju. Izbrani ponudnik je ponudbi predložil "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o. z dne 22. 12. 2021", na katerem so kot izvajalci storitev tehničnega požarnega varovanja navedeni: (1) družba F., d. o. o., (2) družba G., d. o. o., (3) družba H., d. o. o. in (4) družba I., d. d. Na pooblastilu tako ni navedena družba E., d. o. o., ki bo za izbranega ponudnika izvajala tehnično požarno varovanje - storitve VNC. Ker družba E., d. o. o. v pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja za izbranega ponudnika ni navedena, zanj na predmetnem razpisu ne sme in ne more izvajati tehničnega požarnega varovanja. Izbrani ponudnik zato ne izkazuje, da je sposoben izvesti javno naročilo. Navaja tudi, da ga je toženka v predmetnem revizijskem postopku neupravičeno diskriminirala na način, da je zahtevek za revizijo zavrnila z obrazložitvijo, ki ne temelji na zakonu, ampak na arbitrarni odločitvi, siceršnjo prakso pa spreminja na način, da ista pravila odločanja razlaga izključno v korist izbranega ponudnika in v škodo tožnika. To izhaja tudi iz zadeve, ki se pri naslovnemu sodišču vodi pod opravilno številko I U 1626/2021. Sodišču tako predlaga, naj ugotovi nezakonitost izpodbijanega sklepa. Zahteva tudi povrnitev stroškov tega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Toženka v odgovoru na tožbo ponavlja svoje navedbe iz izpodbijanega sklepa in dodatno pojasnjuje svojo odločitev. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

5. Stranka z interesom, Okrožno sodišče v J. - naročnik, na tožbo ni odgovorila.

6. Stranka z interesom, A., d. o. o. - izbrani ponudnik v odgovoru na tožbo navaja, da je sporno pooblastilo že v ponudbi označil kot poslovno skrivnost. Dejstvo, da tožnik vanj ni mogel vpogledati, ne predstavlja kršitve, ki je bistveno vplivala na oddajo javnega naročila, saj je tožnik razpolagal s podatkom o imenih podizvajalcev izbranega ponudnika. Glede dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika navaja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi morali biti na pooblastilu iz 3. člena Pravilnika o požarnem varovanju kot subjekti, ki bodo opravljali naloge tehničnega varovanja, navedeni tudi njegovi podizvajalci. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi nastopal kot izvajalec požarnega varovanja in je zase tudi predložil pooblastilo v skladu s 3. členom Pravilnika o požarnem varovanju. Podizvajalec E., d. o. o. ni izvajalec požarnega varovanja, za katerega je bil določen pogoj, temveč zgolj subjekt, ki bo opravljal naloge tehničnega varovanja, za katerega pa dokazovanje sposobnosti s pooblastilom iz 3. člena Pravilnika o požarnem varovanju ni bilo predvideno. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

7. Tožnik v pripravljalnih vlogah z dne 21. 12. 2022 in 7. 2. 2023 še podrobneje utemeljuje tožbene ugovore in se obrazloženo opredeljuje do navedb ostalih strank v postopku. V pripravljalni vlogi z dne 10. 5. 2023 sodišču predlaga, naj izbranemu ponudniku v predmetnem upravnem sporu ne prizna položaja stranke z interesom, saj odločitev sodišča v tej zadevi ne bo imela vpliva na njegov pravni položaj.

8. Toženka v pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2023 podrobneje utemeljuje svoje navedbe iz odgovora na tožbo.

**Datum odločitve sodišča**

9. Sodišče je narok za glavno obravnavo 26. 9. 2023 v celoti snemalo, zato je sodbo izdalo po poteku petdnevnega roka za ugovor zoper morebitne nepravilnosti prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave.1 **Dokazni sklep**

10. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v vse listine, ki so jih stranke predložile v tem sodnem postopku (podrobneje našteto spodaj) in v spis tožene stranke, ki ga je predložila sodišču. 11. Sodišče je vpogledalo v naslednje listine, ki jih je predložil tožnik: izpodbijani sklep (A2); ponudba tožnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (A3); sklep toženke, št. 018-218/2013-2 z dne 28. 6. 2013 (A4), št. 018-129/2013-3 z dne 14. 5. 2013 (A5), št. 018-179/2020-13 z dne 14. 1. 2021 (A6) in št. 018-010/2022-19 z dne 19. 5. 2022 (A8); pogodba o opravljanju fizičnega in tehničnega varovanja, št. C4221-22-100019 z dne 25. 10. 2022, sklenjena med naročnikom in izbranim ponudnikom, in tehnične specifikacije (A7 in A12); Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja za izbranega ponudnika, št. 8450-122/2013-35 z dne 22. 12. 2021 (A9); Sprememba pooblastila za izvajanje požarnega varovanja za izbranega ponudnika, št. 8450-122/2013-89 z dne 15. 11. 2022 (A10); dopis Uprave Republike Slovenije za zaščito in reševanje, št. 604-28/2017-158 z dne 4. 5. 2023 (A11); in članek "Sodba Sodišča EU v zadevi C-54/21 (Antea Polska) - vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in varovanje zaupnosti" (A13).

12. Sodišče je vpogledalo v naslednje listine, ki jih je predložila toženka: razpisna dokumentacija za javno naročilo po odprtem postopku, št. Su ... z dne 1. 6. 2022 (B3); Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja za izbranega ponudnika, št. 8450-122/2013-35 z dne 22. 12. 2021 (B4); Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja za družbo D., d. o. o., št. 8450-187/2012-49 z dne 17. 11. 2021 (B5); obrazec ponudbe št. JN ... z dne 6. 7. 2022, izpolnjen s strani izbranega ponudnika (B6); sklep toženke, št. 018-050/2011-4 z dne 22. 3. 2011 (B7), št. 018-81/2022-16 z dne 2. 9. 2022 (B8) in št. 018-195/2014-6 z dne 20. 8. 2014 (B9).

13. Sodišče je vpogledalo v naslednje listine, ki jih je predložila stranka z interesom, družba A., d. o. o.: izjasnitev izbranega ponudnika o navedbah iz revizijskega zahtevka z dne 8. 8. 2022 (C3) in dopis Direktorata za javno naročanje, št. 007-509/2014-3 z dne 10. 7. 2014 (C4).

14. Zavrnilo pa je tožnikov dokazni predlog za vpogled v listine v sodnem spisu I U 1626/2021, in sicer kot pravno nerelevantnega za odločitev v tem sporu. Tožnik je namreč s tem v zvezi na glavni obravnavi pojasnil, da predlaga vpogled v razpisno dokumentacijo in oddane ponudbe v tam obravnavanem (drugem) postopku oddaje javnega naročila, kar pa ni predmet v predmetnem upravnem sporu, v katerem sodišče presoja zakonitost izpodbijanega sklepa.

**K I. točki izreka** _Splošno_

15. Tožba je utemeljena.

16. Predmet sodne presoje je zavrnitev tožnikovega zahtevka za revizijo zoper odločbo naročnika z dne 26. 7. 2022, s katero je odločil, da se javno naročilo "Opravljanje storitev fizično - tehničnega varovanja za potrebe Okrožnega sodišča v J., Okrožnega državnega tožilstva v J. in okrajnih sodišč J. sodnega okrožja" odda izbranemu ponudniku.

_Glede ugovora o procesnem položaju izbranega ponudnika_

17. Sodišče je položaj stranke z interesom priznalo tudi izbranemu ponudniku. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 10. 5. 2023 in na glavni obravnavi temu nasprotoval z utemeljitvijo, da odločitev sodišča v predmetnem upravnem sporu nima vpliva na pravni položaj izbranega ponudnika.

18. Na glavni obravnavi je sodišče v skladu z načelom odprtega sojenja strankam pojasnilo, da je izbranemu ponudniku priznalo položaj stranke z interesom na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN). Ta v tretjem odstavku 3. člena določa, da ima izbrani ponudnik pravico udeleževati se predrevizijskega, revizijskega in sodnega postopka in da ima v tem primeru enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače. Ob upoštevanju citirane določbe ZPVPJN je zato sodišče ta tožnikov ugovor zavrnilo.

_Glede ugovora nerazkritja vsebine dela ponudbe izbranega ponudnika_

19. Med strankami je sporno, ali bi moral naročnik tožniku omogočiti vpogled v dokumenta "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe D., d. o. o." z dne 17. 11. 2021 in "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o." z dne 22. 12. 2021, ki se nahajata v ponudbi izbranega ponudnika in ju je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Tožnik v tožbi navaja, da je z vpogledom v navedeni pooblastili želel preveriti, ali je v njima kot izvajalec fizičnega požarnega varovanja navedena družba E., d. o. o. 20. Eno izmed temeljnih načel postopka javnega naročanja je načelo transparentnosti (6. člen Zakona o javnem naročanju; v nadaljevanju ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, postopki javnega naročanja pa so javni. Načelo transparentnosti se med drugim odraža tudi v 35. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače. Naročnik pa mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke.

21. Sodišče EU je v svoji praksi že poudarilo, da naročnik ne more biti vezan zgolj na trditev gospodarskega subjekta, da so posredovane informacije zaupne. Tak subjekt mora namreč dokazati resnično zaupnost informacij, katerih razkritju nasprotuje, tako da na primer predloži dokaz o tem, da te informacije vsebujejo tehnične ali poslovne skrivnosti, da bi se njihova vsebina lahko uporabila za izkrivljanje konkurence ali da bi mu njihovo razkritje lahko škodovalo.2 Pri tem je treba upoštevati, da neizbrani ponudnik v primeru neobstoja zadostnih informacij, na podlagi katerih bi lahko preveril, ali odločitev naročnika v zvezi z oddajo javnega naročila drugemu subjektu vsebuje morebitne napake ali nezakonitosti, v praksi ne bo mogel uveljavljati pravice do učinkovitega pravnega sredstva.3

22. Med strankami sicer ni sporno, da je bil tožnik v času revizijskega postopka že seznanjen z vsebino dokumenta "Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o. z dne 22. 12. 2021", ki ga je predhodno pridobil na podlagi zahteve po Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja v okviru postopka oddaje drugega javnega naročila. V zvezi s tem je tožnik na glavni obravnavi še dodatno pojasnil, da pri tem ni bilo nujno, da se dokumenta med seboj ujemata, zato je v zadevnem postopku tudi zahteval dodaten vpogled v ta dokument. Prav tako med strankami ni sporno, da se je že tekom predrevizijskega postopka izkazalo za nesporno, da družba E., d. o. o. ni navedena v nobenem izmed pooblastil za izvajanje požarnega varovanja, ki jih je izbrani ponudnik predložil svoji ponudbi.

23. Sodišče je na podlagi vpogleda v upravni spis zadeve ugotovilo, da je naročnik tožniku na podlagi njegove zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika posredoval Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja družbe A., d. o. o. z dne 22. 12. 2021, ki je bilo izdano izbranemu ponudniku. To pooblastilo je bilo deloma zakrito, in sicer v 2. točki izreka, ki določa varnostno nadzorne centre podjetij, ki izvajajo tehnično požarno varovanje za izbranega ponudnika po sklenjenih pogodbah, ter varnostnike, ki izvajajo požarno varovanje. Tožnik je v svojih vlogah in na glavni obravnavi pojasnil, da je kopijo navedenega pooblastila pridobil na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja v drugem postopku oddaje javnega naročila in da se je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila z zahtevo za vpogled v to pooblastilo želel prepričati o tem, da je vsebina obeh pooblastil enaka. V zvezi s tem sodišče pojasnjuje, da sta iz delno zakritega pooblastila, ki ga je naročnik razkril tožniku, razvidna številka in datum pooblastila (št. 8450-122/2013-35-DGZR z dne 22. 12. 2021), kar po presoji sodišča zadostuje za ugotovitev, da sta se oba izvoda istega pooblastila po vsebini ujemala.

24. Pri tem sodišče dodaja, da je tožnik kljub nerazkritju navedene informacije v revizijskem postopku uspešno podal ugovore v zvezi z dejstvom, da družba E., d. o. o. ni bila navedena na dokumentu, katerega vsebino je izbrani ponudnik v delu označil za poslovno skrivnost. Dejstvo, ki ga je tožnik želel preveriti z vpogledom v navedeni pooblastili (tj. odsotnost navedbe podizvajalca, družbe E., d. o. o., na pooblastilih za izvajanje požarnega varovanja za družbi D., d. o. o., in A., d. o. o.), med strankami že v času predrevizijskega in revizijskega postopka ni bilo sporno.

25. Po presoji sodišča se je tožnik v postopku pravnega varstva v zvezi s predmetnih javnim naročilom lahko izjavil o vseh pravno relevantnih dejstvih v zvezi z (ne)izpolnjevanjem pogojev podizvajalca, ki ga je nominiral izbrani ponudnik. Tožnik pa tudi v tožbi ni izkazal, kako naj bi kršitev pravil o (ne)razkritju poslovne skrivnosti vplivala na njegovo pravico do izjave in uveljavljanja pravnega varstva v zadevnem postopku oddaje javnega naročila ter posledično na zakonitost zadevnega postopka oddaje javnega naročila. Zato je sodišče tožbeni ugovor v zvezi s kršitvijo načela transparentnosti zaradi omejitve vpogleda tožnika v navedeni pooblastili za izvajanje požarnega varovanja zavrnilo kot neutemeljenega.

_Glede ugovora neizpolnjevanja razpisnih meril s strani izbranega ponudnika nominiranega podizvajalca_

26. Med strankami je nadalje sporno, ali bi moral izbrani ponudnik k ponudbi predložiti pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja, iz katerega bi izhajalo, da lahko družba E., d. o. o., ki jo je nominiral kot podizvajalca za del javnega naročila "Tehnično varovanje priklop sistemov vloma in požara na VNC center", zanj izvaja tehnično požarno varovanje.

27. Ponudnik lahko del javnega naročila odda v podizvajanje. V skladu s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Če bo ponudnik izvajal javno naročilo gradnje ali storitve s podizvajalci, mora v ponudbi: navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje; kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev; izpolnjene ESPD teh podizvajalcev ter priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva (drugi odstavek 94. člena ZJN-3).

28. Naročnik lahko v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti; b) ekonomski in finančni položaj; c) tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Če morajo imeti gospodarski subjekti določeno dovoljenje ali biti člani določene organizacije, da lahko v svoji matični državi opravljajo določeno storitev, lahko naročnik v postopku za oddajo javnega naročila storitev od njih zahteva, da predložijo dokazilo o tem dovoljenju ali članstvu (četrti odstavek 76. člena ZJN-3). Kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena in kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v skladu s 76. členom lahko naročnik zahteva potrdila, izjave in druga dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3. Drugi odstavek 81. člena ZJN-3 določa obveznost naročnika, da v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev; od gospodarskega subjekta mora zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni ali neobvezni razlogi za izključitev. Iz citirane določbe ZJN-3 sledi, da bo naročnik v primeru, če gospodarski subjekt ne zagotovi zamenjave subjekta, na katerega se sklicuje, tako ponudbo označil kot nedopustno.4

29. V skladu s prvim odstavkom 2. člena Zakona o varstvu pred požarom (v nadaljevanju ZVPoz) lahko dejavnosti varstva pred požarom opravljajo fizične in pravne osebe, samostojni podjetniki ali posamezniki, ki samostojno opravljajo dejavnost, če izpolnjujejo predpisane pogoje. Požarno varovanje vključuje tehnično in fizično požarno varovanje (1. točka 2. člena Pravilnika o požarnem varovanju). Tehnično požarno varovanje v skladu z navedeno določbo obsega nadzor prenosa signalov od vgrajenega sistema aktivne požarne zaščite v varovanem objektu do VNC, prenos povezav oziroma informacij VNC z varnostniki ter obveščanje in ukrepanje ob požaru, če je tako določeno za varovani objekt z načrtom požarnega varovanja. Opravlja ga operater VNC (2. točka 2. člena Pravilnika o požarnem varovanju). Požarno varovanje po Pravilniku o požarnem varovanju lahko opravljajo pravne osebe, ki imajo licenco za varovanje premoženja skladno z zakonom, ki ureja zasebno varovanje in na podlagi tega pravilnika pridobljeno pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja (prvi odstavek 3. člena Pravilnika o požarnem varovanju). Zakon o zasebnem varovanju (v nadaljevanju ZZasV-1) v 22. členu predpisuje licenco za upravljanje z VNC in pogoje za njeno pridobitev. Iz povzetih določb izhaja, da mora operater VNC kot izvajalec tehničnega požarnega varovanja za izvajanje navedene dejavnosti pridobiti veljavno licenco za VNC in pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja.

30. Iz točke 3.9. Razpisne dokumentacije ("Podizvajalci") izhaja, da mora ponudnik v primeru sodelovanja s podizvajalci pri izvedbi naročila v ESPD navesti vse predlagane podizvajalce, ponudbi pa mora predložiti tudi izpolnjene obrazce ESPD za vsakega podizvajalca, s katerim bo sodeloval. Če bodo pri podizvajalcu obstajali razlogi za izključitev oziroma ne bo izpolnjeval ustreznih pogojev za sodelovanje iz točke 4. Razpisne dokumentacije, bo naročnik podizvajalca zavrnil in zahteval njegovo zamenjavo. To pomeni, da mora podizvajalec ob oddaji ponudbe izpolnjevati vse tiste pogoje za sodelovanje, ki so relevantni za podizvajanje oddanega dela javnega naročila. Pri tem ni relevantno, ali pogoje, ki jih mora za oddani del javnega naročila izpolnjevati podizvajalec, izpolnjuje ponudnik, saj ne bo sam izvajal oddanega dela.

31. Iz obrazca ponudbe, ki jo je oddal izbrani ponudnik in ki se nahaja v upravnem spisu, v katerega je vpogledalo sodišče, izhaja, da izbrani ponudnik pri zadevnem javnem naročilu nastopa z dvema podizvajalcema, in sicer: 1. E., d. o. o. in 2. D., d. o. o. V ponudbi je izbrani ponudnik navedel, da bo podizvajalec E., d. o. o. izvedel del javnega naročila "Tehnično varovanje priklop sistemov vloma in požara na VNC center". V izjavi o izpolnjevanju tehničnih in kadrovskih sposobnosti z dne 5. 7. 2022 je direktor družbe E., d. o. o. izrecno navedel, da družba razpolaga z vsemi veljavnimi licencami, pogodbami, dovoljenji in pooblastili ter policami, ki so zahtevane v razpisni dokumentaciji. Prav tako je predložil certifikat, izdan s strani certifikacijskega organa ..., za področje fizično-tehničnega varovanja, protipožarnega varovanja ter servis gasilnikov in hidrantov z dne 25. 11. 2020. Predložil je tudi certifikat o licenci za upravljanje z VNC, izdan februarja 2009 s strani ...

32. Sodišče po vpogledu v upravni spis zadeve ugotavlja, da družba E., d. o. o. ob oddaji ponudbe s strani izbranega ponudnika sama ni imela pooblastila za izvajanje požarnega varovanja. Prav tako ob oddaji ponudbe ni bila navedena na pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja, ki ga je ponudbi predložil izbrani ponudnik, kar med strankami niti ni sporno. Iz tega izhaja, da družba E., d. o. o. kot podizvajalec, določen za izvajanje tehničnega požarnega varovanja ("priklop sistemov vloma in požara na VNC center"), v trenutku oddaje ponudbe ni mogla opravljati tehničnega požarnega varovanja. To pomeni, da ni izpolnjevala vseh zahtevanih pogojev za sodelovanje iz točke 4.2 Razpisne dokumentacije, v kateri so določena merila za ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti. To posledično pomeni, da bi moral naročnik v skladu s točko 3.9 Razpisne dokumentacije družbo E., d. o. o. zavrniti oziroma od izbranega ponudnika zahtevati zamenjavo, česar pa ni storil. 33. Tako ne drži zaključek toženke, da v konkretni zadevi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni izhajala zahteva, da bi moral biti tisti subjekt, ki v ponudbi zagotavlja VNC, naveden tudi v pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja kot izvajalec tehničnega požarnega varovanja. Prav tako ni utemeljena njena navedba, da gre pri predložitvi pooblastila za izvajanje požarnega varovanja za podizvajalca, družbo E., d. o. o., za izpolnjevanje zahtev področne zakonodaje, ki niso prenesene v razpisno dokumentacijo, zaradi česar je lahko za to zahtevo poskrbljeno neposredno pred oziroma ob izvajanju predmeta naročila. Glede na jezikovno razlago točke 3.9 Razpisne dokumentacije sodišče namreč sodi, da mora podizvajalec ob oddaji ponudbe izpolnjevati vse tiste pogoje za sodelovanje, ki so relevantni za podizvajanje oddanega dela javnega naročila, ne glede na to, ali pogoje za izvajanje oddanega dela javnega naročila izpolnjuje tudi ponudnik.

34. Sodišče po navedenem zaključuje, da je toženka z razlago, da v konkretni zadevi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni izhajala zahteva, da bi moral biti tisti subjekt, ki v ponudbi zagotavlja VNC, naveden tudi v pooblastilu za izvajanje požarnega varovanja kot izvajalec tehničnega požarnega varovanja, zmotno uporabila materialno pravo (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

_Glede ugovora o arbitrarnem ravnanju toženke_

35. Tožnik v tožbi nadalje navaja, da ga je toženka v predmetnem revizijskem postopku neupravičeno diskriminirala na način, da je zahtevek za revizijo zavrnila z obrazložitvijo, ki ne temelji na zakonu, ampak na arbitrarni odločitvi, siceršnjo prakso pa spreminja na način, da ista pravila odločanja razlaga izključno v korist izbranega ponudnika in v njegovo škodo. To naj bi izhajalo tudi iz zadeve, ki se pri naslovnemu sodišču vodi pod opr. št. I U 1626/2021. 36. Sodišče najprej pojasnjuje, da se tožbene navedbe v zvezi z arbitrarnim odločanjem toženke nanašajo na drug upravni spor (I U 1626/2021). Ker sodišče v tem upravnem sporu ne presoja zakonitosti akta toženke, izdanega v drugem revizijskem postopku, se do navedb v zvezi z arbitrarnostjo toženke v navedenem (torej drugem) postopku ni vsebinsko opredeljevalo.

37. V zvezi s tožbenim ugovorom o arbitrarnem odločanju v obravnavanem revizijskem postopku pa sodišče ugotavlja, da tožnik v tožbi in nadaljnjih pripravljalnih vlogah ni navedel nobenih dejstev niti ni ponudil nobenih dokazov za navedbo o diskriminatornem ravnanju s strani toženke, pri čemer ni navedel niti tega, na podlagi katere osebne okoliščine naj bi prišlo do diskriminacije. Da je toženka pri odločanju napačno razlagala materialno pravo, pa samo po sebi po presoji sodišča ne zadošča za ugotovitev, da je bilo njeno ravnanje arbitrarno.

_Sklepno_

38. Po vsem povedanem je sodišče tožbi ugodilo na podlagi 64.a člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 39.a člena ZPVPJN in ugotovilo nezakonitost izpodbijanega sklepa.

**K II. točki izreka**

39. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-15 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik).

40. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik (četrti odstavek 3. člena Pravilnika). Za pripravljalne vloge z dne 21. 12. 2022, 7. 2. 2023 in 10. 5. 2023 je sodišče tožniku priznalo še stroške v višini 10 % od 385,00 EUR (4. člen Pravilnika), vse povečano za 22 % DDV, kar skupaj znaša 516,67 EUR. V preostalem delu je stroškovni zahtevek tožnika zavrnilo, saj za njegovo priznanje v Pravilniku ni podlage.

41. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika).

42. Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

**K III. točki izreka**

43. Plačilo stroškov postopka je zahtevala tudi stranka z interesom A., d. o. o. 44. Ker v ZUS-1 ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov tretjih oseb zaradi sodelovanja v postopku, je treba v tem delu v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 uporabiti določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1. 45. Sodišče ugotavlja, da je imela stranka z interesom v predmetnem upravnem sporu interes, da se ne ugotovi nezakonitost izpodbijanega sklepa, torej da se tožba zavrne. Zato je njena pravica do povrnitve stroškov odvisna od uspeha toženke v tem upravnem sporu (154. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Ker toženka v upravnem sporu ni uspela, je bilo treba stroškovni zahtevek stranke z interesom zavrniti.

1 Tretji odstavek 125. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi _UAB "Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras" proti UAB "Ecoservice Klaipėda" in drugim_, C-927/19 z dne 7. 9. 2021, 117. točka obrazložitve. 3 Prav tam, 123. točka obrazložitve. 4 Glej: U. Skok Klima, v: U. Skok Klima (ur.), S. Matas (ur.), ZAKON O JAVNEM NAROČANJU (ZJN-3) S KOMENTARJEM, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2022, str. 487. 5 Ta določa: "Če je sodišče ugodilo tožbi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravilo ali ugotovilo nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda ministrica oziroma minister, pristojen za pravosodje (v nadaljnjem besedilu: minister, pristojen za pravosodje). Prisojeni znesek plača toženec."