Jedro

Razlogi, zaradi katerih je tožnik odšel iz Afganistana, so bili sicer ugotovljeni, niso pa bili v zadostni meri razjasnjeni oziroma potrjeni in bi bil lahko potreben tudi poseben osebni razgovor. Tožena stranka je imela podlago tudi za ugotovitev, da bo potrebno ugotavljati oziroma ustrezno in v zadostni meri preveriti in potrditi določena dejstva na bolj podroben način in bolj zanesljivo, kar pa brez tožnikove prisotnosti ne bi bilo mogoče storiti. Čeprav je sicer tožnik na zaslišanju na glavni obravnavi izkazal iskrenost in prepričljivost, pa v zvezi z okoliščinami zapustitve izpostave Azilnega doma in za njegov izlet v Italijo, ni bil nič prepričljiv in s svojo izpovedbo ni zmanjšal begosumnosti, ki jo je ugotovila že tožena stranka.

Zaradi očitne begosumnosti tožnika v tem primeru bi bil namreč po oceni sodišča vsak drug ukrep, ki so primeroma navedeni v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito, neučinkovit (redno javljanje, finančno jamstvo, zadrževanje na določenem območju).

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilca, ki trdi, da je je ..., roj. ... 1990 v kraju ..., državljan Islamske republike Afganistan, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 19. 11. 2020 od 12:00 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 19. 2. 2021 do 12:00, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je prosilca 22. 10. 2020 obravnavala Policijska postaja Ilirska Bistrica. Iz policijske depeše št. 2253-343/2020/2 (3B696-65) z dne 23. 10. 2020 izhaja, da je prosilec v Republiko Slovenijo vstopil dne 20. 10. 2020 ob 2:00 na ilegalen način po gozdu pri Strahovici. Po gozdnatih površinah se je premikal proti meji z Italijo. Dne 21. 10. 2020 ob 17:00 je prestopil slovensko-italijansko mejo ter se odpravil proti Trstu. Ko se je poslužil avtobusnega prevoza v bližini Trsta, je bil prijet s strani italijanskih varnostnih organov, ki so ga nato 22. 10. 2020 predali slovenski policiji. Na policijski postaji je navedel, da je bila njegova ciljna država Italija.

3. Po zaključenem postopku na PP Ilirska Bistrica je bil prosilec pripeljan v Center za tujce v Postojni, kjer je bil dne 23. 10. 2020 tudi nastanjen. Prosilec je v Centru za tujce 26. 10. 2020 podal namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito. Po podani nameri za mednarodno zaščito je bil prosilec prepeljan v azilni dom na Viču, kjer je bil nastanjen v sprejemnih prostorih, po podani prošnji pa v izpostavi azilnega doma na Kotnikovi v Ljubljani. Prosilec je dne 6. 11. 2020 podal prošnjo za mednarodno zaščito. Na prošnji je povedal, da je državljan Afganistana, pa narodnosti paštun, pa veroizpovedi pa je musliman. Na Na vprašanje uradne osebe, katera je bila njegova ciljna država, je odvrnil, da je to bila Francija in dodal, da ima sedaj namen ostati v Sloveniji. Taskiro ima v Afganistanu, poskusil jo bo pridobiti. Kot razlog zapustitve države je navedel, da so ga Talibani v Afganistanu poskušali uporabiti kot stražarja, ki bi jim poročal o prihodih policije in vojske. Ker tega ni želel početi, so mu talibani pričeli groziti. Preselil se je tudi v drugo vas, vendar so ga našli. Da ga ne bi ubili, je zapustil državo.

4. Iz uradne evidence o nastanitvah prosilcev za mednarodno zaščito je razvidno, da je prosilec dne 17. 11. 2020 dopoldan zapustil izpostavo azilnega doma v Ljubljani. Prosilec je bil istega dne ob 16:00 prijet s strani italijanske vojske po tem, ko je prečkal italijansko mejo. Prosilec je bil še istega dne vrnjen v Slovenijo. Prosilca je ob vrnitvi obravnavala Policijska postaja za izravnalne ukrepe Nova Gorica, ki ga je še isti dan pripeljala v sprejemne prostore azilnega doma na Viču. Pristojni organ je dne 19. 11. 2020 prosilcu ustno na zapisnik izrekel ukrep omejitve gibanja na podlagi 2. alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 5. Prosilec je na zapisnik o seznanitvi z omejitvijo gibanja navedel, da je izpostavo azilnega doma zapustil pa tem, ko je pojedel kosilo. Najprej se je odpravil na sprehod pa Ljubljani, pa tem pa se je okrog dveh ali pol dveh, skupaj s še tremi osebami, usedel v taksi, saj so želeli oditi na izlet. Vozniku taksija so naročili, da naj jih pelje na morje oziroma v kakšen lep kraj, pri čemer ni vedel, da po Sloveniji velja prepoved gibanja med občinami. Slovensko-italijansko mejo je prestopil nekje okrog treh ali štirih popoldan, takrat ga je tudi prijela italijanska policija. Ne zna pa povedati, v katerem mestu se je nahajal. Nadalje je navedel, da ni vedel, da se nahaja v Italiji, tudi mejnega prehoda ni opazil. V mestu, kamor je odšel, se je nekaj časa sprehajal, po tem pa se je želel vrniti v Ljubljano. Prosilec je navedel, da je izgleda ubral napačno pot in odšel v smeri Italije, kjer ga je ustavila policija in mu povedala, da se nahaja v Italiji. Dodal je, da tudi, če bi opazil kakšen znak, ga ne bi znal prebrati. Pri sebi je imel okrog 400 evrov, denar mu je poslala žena. S tem denarjem je želel kupiti obleke, čevlje in hrano. Kljub temu, da je vedel, da so trgovine zaprte, je mislil, da je tako samo v Ljubljani. Ko je bil prvič v Sloveniji, za mednarodno zaščito ni nemudoma zaprosil, ker je bil odločen, da se bo preko Italije odpravil do Francije. Ni vedel, da je Slovenija evropska država, to je izvedel šele, ko je bil vrnjen s strani Italije, bi pa zaprosil za azil, če bi mu to takrat dovolil vodič.

6. Prosilec je dne 6. 11. 2020 podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, na kateri je izjavil, da bo počakal do odločitve pristojnega organa in, da države pred odločitvijo ne bo zapustil. Ravno tako so mu bile obrazložene posledice morebitne samovoljne zapustitve azilnega doma pred zaključitvijo postopka, kakor tudi, da kartica prosilca za mednarodno zaščito ni namenjena potovanju, ampak izključno njegovi identifikaciji na ozemlju Republike Slovenije.

7. Prosilec je na zapisnik o seznanitvi z omejitvijo gibanja sicer izjavil, da ni imel namena oditi iz Slovenije, saj je želel zgolj na izlet ter da se je po naključju znašel v Italiji, čemur pa pristojni organ ne more slediti, še posebej, ker je prosilec v različnih fazah postopka navajal različne ciljne države. Na policiji je denimo izjavil, da je njegova ciljna država Italija, ob podaji prošnje pa, da je preko Italije želel oditi v Franco, kar je potrdil tudi na zapisniku o omejitvi gibanja. Da je prosilec dejansko želel priti do Italije, potrjuje tudi dejstvo, da je imel do tja najetega vodiča ter, da se je nemudoma po prestopu slovenske meje namenil proti Italiji.

8. Prosilec je prostovoljno, skupaj s še tremi prosilci, zgolj nekaj dni po podaji prošnje, samovoljno zapustil izpostavo azilnega doma, sedel v taksi ter se odpravil proti Novi Gorici in Šempetru, ki sta situirana neposredno ob italijanski meji. Čeprav zatrjuje, da ni vedel, kam se pelje, da taksistu ni dal izrecnih navodil, kam točno, naj ga pelje (rekel naj bi mu, da želi na morje ali pa v kakšno lepo mesto) ter, da ni videl mejnega prehoda, preden je mejo prestopil, temu pristojni organ, ob upoštevanju njegovih ravnanj, ko je prosilec že drugič bil vrnjen iz Italije, h kateri očitno gravitira ter malo verjetnega dejstva, da bi ga taksist kar sam od sebe odpeljal ravno v obmejno mesto, ne more slediti. Italijanska policija je prosilca, preden ga je Sloveniji že drugič vrnila, prijela v ulici stare Gorice, kar po oceni pristojnega organa pomeni, da meje prosilec ni zgolj naključno prestopil, saj je bil od le-te oddaljen kar nekaj kilometrov, ampak je moral vedeti, kam je namenjen. Pristojni organ pa nadalje izpostavlja tudi, da je prosilec ob zapustitvi izpostave azilnega doma pri sebi imel skoraj 400 evrov. Ko je bil vprašan, zakaj je pri sebi imel toliko denarja, je ta odgovoril, da je ta denar namenil nakupu oblek in čevljev. Prosilec je, kakor to sam zatrjuje, vedel, da so trgovine s takšnim z blagom po večini zaprte. Ob upoštevanju predpostavke, da je prosilec vedel, da so v Sloveniji trgovine z oblekami in obutvijo zaprte, da je kljub temu odšel na pot z denarjem za domneven nakup oblačil (vedel je, da jih nikjer v Sloveniji ne bo mogel kupiti) ter, da so ga našli na območju Italije, pristojni organ torej upravičeno dvomi v to, da prosilec v Italijo ni želel oditi, kakor to sam zatrjuje, saj njegova postopanja po smislu nakazujejo ravno nasprotno.

9. Poleg tega pa pristojni organ ne more zanemariti niti dejstva, da je prosilec, preden je podal prošnjo za mednarodno zaščito, ozemlje Republike Slovenije zgolj prečkal ter se že odpravil do Italije. Da za mednarodno zaščito v Sloveniji sploh ni želel zaprositi, pa nakazuje dejstvo, da se je med tem, ko se je na ozemlju Slovenije nahajal, dokler do Italije ni prišel, namenoma gibal na gozdnatih področjih in se izmikal ljudem in policiji. Za mednarodno zaščito je tako zaprosil šele, ko je bil v Slovenijo prvič vrnjen s strani italijanskih varnostnih organov in je ugotovil, da je to njegova edina možnost, čeprav je slednje, po pričakovanjih, pavšalno zanikal in zatrjeval, da bi za mednarodno zaščito, če bi vedel, da je Slovenija evropska država, zaprosil že prej. Na podlagi prosilčevih ravnanj in upoštevanju tudi dejstva, da je ozemlje Slovenije zgolj nekaj dni po podaji prošnje (ko je izrecno zatrdil, da bo v Sloveniji počakal, saj naj bi tukaj sedaj želel ostati) ponovno poskusil zapustiti ter oditi v Italijo, pristojni organ utemeljeno domneva, da bi prosilec, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, po vsej verjetnosti ozemlje Republike Slovenije (še tretjič) ponovno zapustil, pri čemer bi pristojnemu organu ponovno onemogočil nadaljnja postopanja, kakor tudi izvedbo osebnega razgovora, ki je namenjen podrobnejši ugotovitvi dejstev in okoliščin specifičnega primera. V postopku mednarodne zaščite je namreč pomembno, da ima pristojni organ možnost vsa dejstva, ki jih je prosilec v postopku mednarodne zaščite navajal, tudi preveriti in podrobno razdelati, da ugotovi resnično, točno in popolno dejansko stanje, saj je le-to izrednega pomena v postopku odločanja o podeljevanju mednarodne zaščite in pri pripravi zakonite odločitve. Brez osebnega razgovora razen v izjemnih primerih, kamor ta ne spada, vsebinske odločitve namreč glede na določbe ZMZ-1 ni mogoče izdati.

10. Prosilec je ob podaji prošnje zgolj skopo pojasnil zatrjevano, kakor tudi, glede na način navajanja, pustil odprtih še kar nekaj vprašanj in nejasnosti, ki bi jih bilo potrebno dodatno preveriti in razčistiti. Pristojni organ bi moral torej s prosilcem izvesti osebni razgovor, na katerem bi preverjal podrobnosti glede groženj, ki jih je prosilec prejemal s strani talibanov, saj bo zgolj tako ugotovil, kakšna je bila njihova dejanska intenzivnost, glede na to, da jih je prosilec po zatrjevanjih prejemal veliko časa, vendar se nobena od njih ni uresničila. Poleg tega mora pristojni organ podrobneje ugotoviti in razdelati tudi samo ozadje prosilčeve ogroženosti, kakor tudi možnosti zaščite s strani države, glede na to, da prosilec zatrjuje, da naj bi ga našli, ko se je preselil v drugo vas. Z vidika pristojnega organa je torej nujno potrebno izvesti osebni razgovor, saj bo s pridobitvijo omenjenih podatkov, kar se lahko doseže zgolj s sodelovanjem prosilca, pristojni organ pridobil celostno sliko konkretnega primera in podal svojo odločitev.

11. Pristojni organ pa nadalje izpostavlja še, da je prosilec ob podaji prošnje tudi zatrdil, da bo priskrbel dokumentacijo (vključno z osebnimi dokumenti - taskiro). Ob upoštevanju navedenega pristojni organ dodatno pojasnjuje, da če prosilec v nadaljevanju postopka ne bo dostavil obljubljenega dokumenta za ugotavljanje istovetnosti, bo pristojni organ preko poglobljenih vprašanj o prosilčevi izvorni državi preverjal tudi, ali prosilec res prihaja iz Afganistana. Ta dejstva pa ima namen pristojni organ razčistiti in preverjati na osebnem razgovoru.

12. Tožnikova dejanja nedvomno nakazujejo na njegovo begosumnost. Zato pristojni organ utemeljeno sklepa, da obstaja utemeljena nevarnost, da bi prosilec ozemlje Slovenije ponovno poskusil zapustiti, preden bi z njim bil izveden osebni razgovor in ugotovljena dejstva, ki so pomembna za odločitev. Na podlagi omenjenega se prosilcu omejuje gibanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Pristojni organ k temu še dodaja, da je Sodišča Evropske unije v sodbi v zadevi C-18/16, dejalo, da omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

13. Prosilčeva dejanja (samovoljna zapustitev Republike Slovenije, dvakratno vračanje s strani Italije), kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec, v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, zelo verjetno ponovno samovoljno zapustil azilni dom in tako pristojnemu organu zopet onemogočil, da se ugotovi njegova dejanska istovetnost, da se vsebinsko odloči o njegovi prošnji za mednarodno zaščito in posledično tudi, da se izvrši postopek odstranitve iz države. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje. Pristojni organ tako ugotavlja, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Pri tem ne gre slediti njegovim trditvam, da za mednarodno zaščito v Sloveniji pred tem ni zaprosil, ker ni vedel, da je Slovenija evropska država, ampak je to po vrnitvi storil, ker je to izvedel, saj je kljub zatrjevanjem, da bo v Sloveniji ostal, to ponovno samovoljno zapustil in odšel v Italijo. Ravno tako pa ne gre slediti niti njegovim izjavam, da je v Novo Gorico odšel zgolj na izlet in, da se je kar naenkrat znašel v Italiji, saj njegova dejanja (dvakratni prestop meje z Italijo) nakazujejo ravno nasprotno. Pristojni organ torej utemeljeno sklepa, da si prosilec z vložitvijo prošnje želi zagotoviti svobodno gibanje ter potencialno nadaljevanje poti do svoje dejanske ciljne države. Slednje potrjuje tudi dejstvo, da je ozemlje Republike Slovenije že dejansko samovoljno zapustil. Ker zmožnosti za ustrezno varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območju azilnega doma, ki je sicer nastanitev odprtega tipa (prosilci jo lahko v okviru hišnega reda prosto zapuščajo in se vračajo), niso ustrezne, pristojni organ ugotavlja, da bo le z omejitvijo gibanja na Center za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le-tega samovoljno zapustila.

14. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo. Tožena stranka glede na vse navedeno ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 15. V tožbi tožnik pravi, da mu grozi, da mu bo za več mesecev odvzeta prostost. Iz statistike Ministrstva za pravosodje iz za leto 2013 je razvidno, da pripor največkrat traja od 30-90 dni. Prav toliko pa traja tudi večina odvzemov prostosti v azilnih postopkih. Ker je odvzem prostosti v Centru za tujce primerljiv z zaporno kaznijo oziroma s priporom, je upravičeno pričakovati, da bo tudi argumentacija tožene stranke vsaj na taki ravni kot obrazložitve sklepov o priporu, ki jih poznamo iz kazenskega prava. Podobno stroga pa mora biti tudi sodna presoja. Gre namreč za povsem primerljive situacije. V konkretnem primeru je tožnik nastanjen v Center za tujce v Postojni. Takšen ukrep za tožnika pomeni, da mora skupaj z drugimi osebami, ki niso vsi prosilci za mednarodno zaščito, prebivati v manjši sobi zgornjega nadstropja Centra za tujce. V prostor, v katerem je tožnik nastanjen, je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, seveda ob spremstvu tam prisotnih policistov. Tožnik se lahko giblje zgolj v oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen, poleg tega pa tudi nadzorovan z video kamerami. Med nastanitvenimi oddelki centra oziroma drugimi prostori ni prostega prehajanja, temveč samo ob spremstvu policistov. Tudi ko gre tožnik na obrok v jedilnico, ki se nahaja v spodnjem nadstropju, to poteka pod nadzorom policije. Prebivanje v centru je organizirano po urniku dnevnih aktivnosti, ki se ga mora prosilec držati. Na dan ima dovoljeni le dve uri rekreacije na prostem, ki pa poteka ob stalnem nadzoru policistov. Izhod iz centra za tujce ni dovoljen. V času bivanja mu ni dovoljeno nositi svojih oblačil in obutve, temveč le trenirko in natikače, ki jih prejme v Centru za tujce. Če želi lahko zaprosi za brivski pribor, vendar mora tega takoj, ko ga odrabi, vrniti. Tožnik lahko prejme obiske le po strogo določenem urniku, ti pa potekajo v za to namenjeni sobi, kateri so nastavljene kamere, preko katerih poteka nadzor policistov. Obiski so časovno omejeni na 30 minut. 16. Tožnik se v nadaljevanju sklicuje na sodbo v azdevi Al Chodor (C-528715) je bila izdana leto dni po sodbi Vrhovnega sodišča I Up 26/2016. Navaja, da je treba določili členov 2(n) in 28(2) Dublinske uredbe 604/2013 razlagati tako, da državam članicam nalagata, da morajo v splošno zavezujoči določbi določiti objektivna merila, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca za mednarodno zaščito, v zvezi s katerim poteka postopek predaje. Če take določbe ni, člena 28(2) te uredbe ni mogoče uporabiti. Iz obrazložitve odločbe Sodišča EU izhaja, da morajo biti omejitve vnaprej določene, jasno opredeljene z zavezujočim aktom, katerega uporaba mora biti predvidljiva. Iz 40. tč. sodbe EU št. C 528/15 izhaja, da pomeni pridržanje prosilca resen poseg v njegovo pravico do svobode, in da je določeno spoštovanje strogih jamstev, in sicer obstoja pravne podlage, jasnosti, predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem.

17. Ukrep pridržanja na prostore Centra za tujce pa je dalje v konkretnem primeru nesorazmeren in nepotreben in je mogoče zasledovani cilj dosežen tudi z milejšimi ukrepi (npr. omejitev gibanja na območje Azilnega doma). Utemeljitev tožene stranke, zakaj tožnik ne bi mogel biti omejen na območje azilnega doma (milejši ukrep) je namreč pavšalna in pomanjkljiva, čeprav je ta ukrep mnogo ugodnejši za prosilca za azil. 18. V zvezi z nevarnostjo pobega tožnika menim, da v ZMZ-1 niso določeni kriteriji, po katerih bi lahko tožena stranka presojala, ali je nevarnost pobega v konkretnem primeru dejansko podana. V 31. točki 2. člena ZMZ-1 je sicer pojasnjeno, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila, vendar je ta definicija preveč ohlapna, ker ni navedeno konkretno, katere so tiste okoliščine. Vrhovno sodišče RS se je v svojih sodbah (X Ips 1/2019 in X Ips 11/2019) že opredelilo, da je že na podlagi jezikovne razlage mogoče sklepati, da zgolj 31. točka 2. člena ZMZ-2 ne pojasnjuje, katere okoliščine oziroma objektivni kriteriji morajo biti podani, da bi bilo mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila. Vrhovno sodišče RS je sicer v predhodno navedenih sodbah tako tolmačenje podalo pri omejitvah gibanja na podlagi Dublinske uredbe 604/3013, vendar gre za primerljivo zadevo. V ZMZ-1 morajo biti določeni kriteriji, po katerih je mogoče odločati, ali je pri določenemu prosilcu podana nevarnost pobega. Vrhovno sodišče RS je v sodbi X Ips 1/2019 navedlo, da tudi eno od načel pravne države zahteva, da so predpisi jasni in določni, tako, da je mogoče ugotoviti vsebino in namen norme. To velja za vse predpise, zlasti pa je to pomembno pri predpisih, ki vsebujejo pravne norme, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov. Načelo jasnosti in določnosti predpisov med drugim zahteva, da so pravne norme opredeljene jasno in določno tako, da jih je mogoče izvajati, da ne omogočajo arbitrarnega ravnanja izvršilne veje oblasti ter, da nedvoumno in dovolj določno opredeljuje pravni položaj subjektov, na katere se nanašajo. V obrazložitvi iste sodbe je Vrhovno sodišče RS tudi navedlo, da bi se zakonodajalec ob takem zakonskem izhodišču moral ustrezno odzvati in v ZMZ-1 določiti, kateri objektivni kriteriji morajo biti podani za opredelitev obstoja takšne nevarnosti, ki je razlog za pridržanje v skladu z 28. členom Dublinske uredbe ali pa se v zvezi s tem sklicevati na drug ustrezen zakon.

19. Glede na navedeno v predmetni zadevi ni pravne podlage za omejevanje gibanja, poleg tega pa je tožena stranka dalje tudi prehitro zaključila, da so navedbe tožnika, da je bil ob prečkanju meje zgolj na izletu ter da je želel fotografirati morje za spomin, pavšalne ter da jim ne sledi. Predlaga odpravo sklepa. Poleg tega predlaga izdajo začasne odredbe po drugem odstavku 32. člena ZUS-1, škodo pa povezuje s slabim počutjem in kršitvijo prostosti. Predlaga zaslišanje tožnika.

20. V odgovoru na tožbo tožena stranka ponavlja bistvene dele iz argumentacije izpodbijanega sklepa, glede predloga za izdajo začasne odredbe pa pravi, da ni smiseln, ker je rok za odločitev o začasni odredbi daljši kot je rok za odločitev o tožbi.

21. Na glavni obravnavi je pooblaščenec sodišču in toženi stranki predložil pripravljalno vlogo kot odgovor na odgovor tožene stranke in jo v bistvenih elementih povzel. Vztraja, da tožena stranka ni imela pravne podlage za ugotovitev begosumnosti in izreka ukrepa pridržanja in se sklicuje na sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah X Ips 1/2019, X Ips 11/2019. Tožena stranka pa tega ugovora niti ni prerekala v odgovoru na tožbo. Kar zadeva tožnikov odhod v Novo Gorico, pa navaja, da je bil tožnik namenjen na morje, na izlet in ne v Italijo.

22. Tožena stranka je na glavni obravnavi povedala, da vztraja pri izpodbijanem sklepu in razlogih za odločitev.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

23. Tožba ni utemeljena.

24. Sodišče bo prvi razdelek obrazložitve sodbe iz prve točke izreka namenilo opredelitvi pravne narave izpodbijanega akta in obsega sodne presoje. V drugem razdelku bo sodišče presodilo zakonitost uporabe podlage za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Pravna narava izpodbijanega akta in obseg sodne presoje:

25. Na podlagi izpovedbe tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi o razmerah pridržanja v Centru za tujce (Postojna) sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep omejitve osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v zidanem in s kovinsko ograjo (na vhodni strani) zaprtem objektu Centra za tujce, kjer je nameščenih 15 bivalnih kontejnerjev, 2 sanitarna kontejnerja, 2 dodatna kontejnerja za logistične aktivnosti policije ter šotor približne površine 40m2 za opravljanje verskih dejavnosti.1

26. Upravno-sodna praksa v Sloveniji je implementirala prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), po kateri pride pravica do svobode gibanja v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje2, na področje določenega dela države3, na kraj (mesto) prebivanja4, na ozemlje ene države,5 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.6 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.7 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.9

27. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem deloma zidanem, deloma zamreženem objektu z bivalnimi kontejnerji, približne površine 50 x 30 metrov in višine slemena okrog 15 metrov,10 brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni poseg oziroma odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, 19. člena Ustave oziroma iz 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)11 in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave.

28. Dejstvo, da zakonodajalec EU uporablja pojem odvzem „svobode gibanja,“12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov.13 Kajti tudi Sodišče EU je v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU14 za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.15 Veliki senat Sodišča EU v zadevi FMS in ostali navaja, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“16

29. V konkretni zadevi je Upravno sodišče preko zaslišanja tožnika preverilo, kakšne so bivanjske razmere za tožnika na območju Centra za tujce in kakšen je režim njegovega pridržanja. Tožnik je na zaslišanju potrdil, da biva v enem od kontejnerjev v omenjenem posebnem objektu Centra za tujce, a da ob tem ima možnost vsak dan enkrat oditi na dvorišče, česar pa navadno ne počne, zaradi mraza. Sicer pa je tožnik na zaslišanju povedal, da je za varnost poskrbljeno, ravno tako za prehrano in higieno in da se lahko prosto giblje med kontejnerji znotraj omenjenega objekta. Kontejner je ogrevan in ima okno, kontejner je za šest oseb in v njem bivajo štiri osebe. V kontejnerju je približno 12 dni, po 14 dneh pa naj bi bil premeščen v glavni objekt Centra za tujce. Posebnih pripomb glede bivanjskih razmer tožnik na zaslišanju ni imel. 30. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki se izvaja v posebnem objektu z bivalnimi kontejnerji na območju Centra za tujce, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu in v odgovoru na tožbo. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov.

31. Ker tudi v predmetni zadevi tožena stranka izvaja ukrep pridržanja v posebnem objektu Centra za tujce, kjer so nameščeni kontejnerji, vztrajanje tožene stranke, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje popolno nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave). Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar pa je nepogrešljiv element za demokratičnosti družbene ureditve.17 Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP, Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),18 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem osebne svobode in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene zakonite podlage, da tožena stranka izpodbijani akt še naprej obravnava zgolj kot omejitev gibanja, kajti to lahko vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. 32. Sodišče je tožnika zaslišalo na glavni obravnavi med drugim tudi iz razloga, ker mora v tovrstnih upravnih sporih preveriti zakonitost odločitve tožene stranke o pridržanju v času izreka izpodbijanega akta, vendar mora ob tem zaradi pravice do učinkovitega sodnega varstva iz šestega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi s členi 9(3) in 26. Direktive o sprejemu 2013/33/EU in 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah presoditi tudi, ali so pogoji za pridržanje podani v času glavne obravnave oziroma v času sodne presoje pred Upravnim sodiščem.19 Prosilec za mednarodno zaščito je namreč lahko pridržan za „čim krajše obdobje in le tako dolgo, dokler veljajo razlogi za njegovo pridržanje, pri čemer se upravni postopki v zvezi s tem razlogom za pridržanje skrbno izvršujejo, zamude v upravnih postopkih, ki jih ni mogoče pripisati prosilcu, pa ne upravičujejo nadaljevanja pridržanja.“20 Prosilec mora imeti takšna procesna jamstva, da mu omogočajo „konec njegovega pridržanja takoj, ko to preneha biti potrebno ali sorazmerno glede na cilj, ki mu sledi.“21

33. Med drugim se relevantne okoliščine lahko spremenijo od časa ustnega izreka pridržanja do dneva zaslišanja tožnika na glavni obravnavi. V zadevi Mahdi, kjer je šlo za presojo zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES,22 je Sodišče EU namreč odločilo, da mora biti sodnemu organu, ki odloča o predlogu za podaljšanje pridržanja, omogočeno, da odloča o vseh dejanskih in pravnih elementih, pomembnih za ugotovitev, ali je podaljšanje pridržanja upravičeno, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera. Če začetno pridržanje z vidika zahtev ni več upravičeno, mora biti pristojnemu sodnemu organu omogočeno, da odločitev upravnega organa, ali pa v ustreznem primeru, sodnega organa, ki je odredil začetno pridržanje, nadomesti s svojo odločitvijo, in da odloči o možnosti odreditve nadomestnega ukrepa ali izpustitve zadevnega državljana tretje države. Sodišče mora imeti možnost, da poleg dejstev in dokazov, na katere se sklicuje upravni organ, upošteva tudi morebitne pripombe zadevnega državljana ter mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno.23 Brez tega bi bila namreč pravica do pravnega sredstva pred sodiščem iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah neučinkovita. Določbi členov 9(3) in 26. Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s šestim odstavkom 84. člena ZMZ-1, ki ureja preučitev zakonitosti pridržanja s strani sodišča, je namreč treba razlagati v skladu temeljnimi pravicami ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.24 Presoja izpodbijanega akta z vidika razloga za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

34. Tako kot v zvezi z vsako pravno podlago za pridržanje iz prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 mora biti tudi pridržanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 "strogo omejen" ukrep,25 in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah"26, če je to "nujno, razumno in sorazmerno,"27 ker gre za "skrajno sredstvo".28 Upoštevajoč te standarde je treba razlagati drugi del določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 glede "utemeljene nevarnosti", da bo prosilec pobegnil, pri čemer je ta nevarnost pobega vezana na prvi del te določbe in sicer na dejanja "ugotavljanja določenih dejstev", na katerih temelji prošnja, ki jih drugače ne bi bilo mogoče "pridobiti." Tudi po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU (člen 8(3)(b)) je nevarnost pobega vezana na "določanje tistih elementov", na katerih temelji prošnja, in ki jih sicer ne bi bilo mogoče "pridobiti."

35. Zato je v predmetni zadevi pomembno pravno vprašanje ne samo, ali so bili v času izreka ukrepa pridržanja izpolnjeni zakonski pogoji za tak ukrep, ampak je relevantno pravno vprašanje tudi, ali so (tudi) v času presoje sodišča (še vedno) izpolnjeni pogoji za pridržanje.

36. Tožena stranka je ravnala prav, ko je obravnavala okoliščine za pridržanje individualno in je v ta namen ravnala pravilno, ko je pred izrekom pridržanja tožnika tudi zaslišala glede razlogov za pridržanje zato, da bi lahko pridržanje ocenjevala tudi z vidika nujnosti oziroma sorazmernosti. Zapisnik z dne 19. 11. 2020 je zapisnik o zaslišanju prosilca. Ni mogoče šteti, da je šlo zgolj za seznanitev prosilca z odločitvijo o odvzemu prostosti brez potrebne povezave s postopkom odločanja o prošnji za mednarodno zaščito. To procesno dejanje je potekalo tako, da je bil tožnik v celoti seznanjen z razlogi za odvzem prostosti, saj je bil najprej izprašan glede relevantnih okoliščin samovoljne zapustitve izpostave Azilnega doma, potem pa je bil tudi seznanjen s konkretnim razlogom za pridržanje in je torej dobil možnost, da se brani. Razloge za pridržanje je tudi razumel. Iz zapisnika izhaja tudi, da je tekom tega zaslišanja imel pomoč tolmača. 37. Nadalje sodišče ugotavlja, da so bili razlogi, zaradi katerih je tožnik odšel iz Afganistana, sicer ugotovljeni, niso pa bili v zadostni meri razjasnjeni oziroma potrjeni in bi bil lahko potreben tudi poseben osebni razgovor, za kar se je tožena stranka tudi odločila, kljub temu, da je bil tožnik zaslišan že ob podaji prošnje. Razgovor s tožnikom ob podaji prošnje je bil namreč opravljen zelo na hitro in na kratko, trajal je samo 30 minut, skupaj z branjem zapisnika pa 40 minut. Tožnik v tem razgovoru lahko povedal, zakaj je zapustil Afganistan. Glede na njegove razloge za pobeg iz Afganistana je tožena stranka imela podlago tudi za ugotovitev, da bo potrebno ugotavljati oziroma ustrezno in v zadostni meri preveriti in potrditi določena dejstva na bolj podroben način in bolj zanesljivo, kar pa brez tožnikove prisotnosti ne bi bilo mogoče storiti. Ta podlaga še vedno obstaja tudi v času odločanja sodišča in sodišče v tem delu ne bo ponavljalo razlogov za ta del odločitve (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

38. To pomeni, da je za odločitev o (ne)zakonitosti uporabe določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v konkretnem primeru naslednje bistveno vprašanje, ali je podana begosumnost tožnika v smislu druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 39. Določba druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 kot razlog pridržanja opredeljuje naslednje: /.../ da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa, ne bi bilo mogoče pridobiti, in "obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil." Ta določba ima namen implementirati odgovarjajočo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki pa ta razlog opredeljuje na naslednji način: /.../ da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, "zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil."

40. Slovenski zakonodajalec je torej pogoj iz prava EU o tem, da mora obstajati "nevarnost pobega", prenesel v notranji pravni red tako, da je določil višji dokazni standard, in sicer, da mora biti ta nevarnost pobega "utemeljena", dodatno pa je v določbi člena 2(31) ZMZ-1 opredelil pojasnjevalno določbo, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče "utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila." S tem je slovenski zakonodajalec skušal slediti določbi drugega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu, ki pravi, da se "razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu." Ti razlogi so v določilu prvega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU po stališču Sodišča EU "izčrpno" našteti, vsak od njih ustreza določeni potrebi in je samostojen.29 To pomeni, da zakonodajalec države članice ne sme določiti še kakšnega drugega razloga za pridržanje ali razloga za pridržanje, ki je urejen v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, predrugačiti; morajo pa biti ti razlogi opredeljeni v nacionalni zakonodaji. Kaj in kako morajo biti določeni vidiki razlogov za pridržanje ter pravila (dodatno) opredeljeni v nacionalni zakonodaji, upoštevajoč polje proste presoje, izhaja iz sodbe Sodišča EU v zadevi K (odstavki 43-45).

41. Po oceni sodišča v situaciji, ko je izkazana dovolj očitna begosumnost konkretnega tožnika, opisani prenos relevantnih pravil iz prava EU v notranji pravni red ne vzbuja dvoma o tem, ali je določba o razlogu za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 dovolj kakovostna (jasna in določna) z vidika pravne varnosti v zvezi z varstvom pravice iz drugega odstavka 19. člena Ustave. Če je namreč begosumnost tožnika v določenem primeru očitno izkazana, se potem v takem primeru, kjer gre za izvajanje prava EU (člen 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah), vprašanje skladnosti določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 s pravom EU (6. člen Listine EU o temeljnih pravicah) oziroma njene pravne kakovosti z vidika pravne varnosti, sodišču ne postavlja v takšni meri, da bi sodišče moralo tožbi ugoditi zaradi sistemskega problema slabe kakovosti pravne regulacije iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.30

42. Čeprav je sicer tožnik na zaslišanju na glavni obravnavi izkazal iskrenost in prepričljivost, pa v zvezi z okoliščinami zapustitve izpostave Azilnega doma in za njegov izlet v Italijo, ni bil nič prepričljiv in s svojo izpovedbo ni zmanjšal begosumnosti, ki jo je ugotovila že tožena stranka in ki se dovolj zanesljivo pokaže v naslednjem:

43. Tožnik je sam povedal, da sprva ni imel namena za azil zaprositi v Sloveniji, ampak je bil namenjen preko Italije do Francije; iz podatkov v spisu tudi izhaja, da tega niti ne bi mogel storiti, ker je bil v skupini, ki so jo peljali vodiči (zapisnik o izreku omejitve gibanja z dne 19. 11. 2020, str. 4) in so se preko Slovenije gibali večinoma ponoči (policijska depeša z dne 23. 10. 2020, str. 6). Na poti do Slovenije je približno eno leto za plačilo delal v tovarni v Turčiji. Ko je bil tožnik prvič vrnjen s strani italijanske policije v Slovenijo, je dne 6. 11. 2020 podal prošnjo za mednarodno zaščito, potem ko je za to izvedel po vrnitvi iz Italije. Med podajo prošnje za mednarodno zaščito dne 6. 11. 2020 je bil obveščen o posledicah, če bo zapustil Slovenijo, ki jih je razumel in je zatrdil, da bo počakal na odločitev. Dobil je namreč posebno vprašanje: "Boste do konca vašega postopka počakali v Sloveniji?" In tožnik je odgovoril: "Bom."

44. Nadalje je v zadevi je pomembno, da je v v upravnem spisu prevod listine v jeziku, ki ga tožnik razume, in sicer potrdilo z dne 27. 10. 2020 o seznanitvi s potekom nadaljnjega postopka in z sanitarno-dezinfekcijskim in preventivno-zdravstvenim pregledom, kjer je navedeno, da zapustitev sprejemnih prostorov Azilnega doma pred sprejemom prošnje pomeni odstop od namena, da v Sloveniji zaprosi za mednarodno zaščito, in da je prejel informacije o postopkih po ZMZ-1. V spisu je tudi s strani tožnika in tolmača podpisan zapisnik o tem, o čem je bil tožnik informiran in na kakšen način je bil tožnik informiran pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito v zvezi z azilnim postopkom, kar je tudi prevedeno v paštu jezik.

45. Klub temu se je 11 dni po vložitvi prošnje odpravil v Italijo, za kar je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal oziroma priznal, da je naredil napako, četudi je ob tem trdil, da ni vedel, da gre v Italijo. V tem elementu pa mu sodišče ni moglo verjeti, da je plačal 100.00 EUR, da bi šel na izlet v neko mesto, za katero ni vedel, kje je, da bi si tam nakupil obleko glede na to, da naj bi imel pri sebi 400.00 EUR denarja, kot je povedal na zapisnik ob izreku ukrepa pridržanja. Za nazaj pa so tudi imeli namen, da bi šli s taksijem, kar bi jih morda lahko stalo dodatnih 100.00 EUR. V pripravljalni vlogi je celo drugače od tožnikove navedbe z zaslišanja na glavni obravnavi navedeno, da naj bi šel tožnik na izlet na morje in ne kupovati obleke. Tožena stranka je zato po mnenju sodišča prepričljivo utemeljila v izpodbijanem aktu, da je tožnik izrazito begosumen, zato sodišče mimo že navedenega ne bo ponavljalo razlogov v zvezi s tožnikovo begosumnostjo (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

46. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti spada tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v osebno svobodo tožnika ali v pravico do svobode gibanja doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih, kar pa niti ni možno, ker zakonodajalec ni uredil alternativnih posegov v pravico do svobode gibanja.

47. Upravno sodišče torej ponovno pripominja, da slovenski zakonodajalec ni v notranji pravni red prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam izrecno nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu.31 Tega slovenski zakonodajalec ni naredil kljub izrecni obveznosti po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, ki pa se v določilu člena 8(4) ne more uporabljati neposredno. Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.

48. Edina alternativa pridržanju v Centru za tujce, ki pomeni odvzem osebne svobode (drugi odstavek 84. člena ZMZ-1), je po ZMZ-1 zgolj ukrep obveznega zadrževanja na območje Azilnega doma (prvi odstavek 84. člena ZMZ-1). Ta ukrep glede na okoliščine izvrševanja tega ukrepa in v uvodu te sodbe obrazloženo sodno prakso ESČP še vedno pomeni odvzem osebne svobode, tako da gre zgolj za milejši ukrep znotraj ukrepa odvzema prostosti. To je sistemska pomanjkljivost ZMZ-1, ki lahko onemogoči zakonito odločanje v posamičnem primeru, vendar pa to ne velja v danih okoliščinah primera.

49. Zaradi očitne begosumnosti tožnika v tem primeru bi bil namreč po oceni sodišča vsak drug ukrep, ki so primeroma navedeni v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, neučinkovit (redno javljanje, finančno jamstvo, zadrževanje na določenem območju), pri čemer se je tudi tožena stranka opredelila, da ukrep zadrževanja na območju Azilnega doma ne bi bil učinkovit, čeprav se je do tega pravno-tehnično opredelila na nepravilen način, ki ni pomenil individualne obravnave. Sodba Vrhovnega sodišča v posameznem primeru namreč ne more odpraviti obveznosti prenosa člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red.32

50. Ker sodišče v Upravnem sporu podaja razlago in uporablja pravo v posamičnem primeru in ne na splošno in ker lahko v tem primeru zagotovi učinkovito uporabo prava EU v povezavi z ZMZ-1, ne da bi nesorazmerno poseglo v pravico tožnika iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, upoštevajoč dejstvo, da je tožnik s svojimi ravnanji nesodelovanja ne samo prispeval, ampak je sam v celoti povzročil, da je podvržen ukrepu pridržanja,33 dejstvo, da zakonodajalec ni prenesel omenjene določbe sekundarnega prava EU v tem konkretnem primeru ne more biti razlog za nezakonitost ukrepa pridržanja, ker redno javljanje, finančno jamstvo, zadrževanje na določenem območju ne bi bilo ustrezno sredstvo za zagotavljanje tožnikove navzočnosti v postopku.

51. Tožena stranka se ne samo v tej zadevi, ampak na sploh v tovrstnih aktih sklicuje na interpretacijo oziroma stališče Sodišča EU v zadevi K, ki jo je uporabilo tudi Upravno sodišče v tej zadevi. Tožena stranka to počne na nepravilen način, ki pa ni vplival na zakonitost odločitve v tem primeru. Zato sodišče zgolj ponovno pripominja, da je stališče Sodišča EU, ki ga v teh zadevah uporablja tožena stranka, iztrgano iz celovitejše interpretacije sodišče EU in je zato (lahko) neustrezno uporabljeno. Ne gre zgolj za to, da ukrep pridržanja "omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev,"34ampak Sodišče EU v tej isti sodbi izpeljuje tudi, da mora biti ukrep izrečen v izjemnih okoliščinah, da gre za strogo omejen ukrep, skrajno sredstvo, ki se uporabi, ko je to nujno, razumno in sorazmerno.35 Ta pomanjkljivost v uporabi sodbe Sodišča EU s strani tožene stranke pa v konkretnem primeru, kot že rečeno, ni takšna, da bi vplivala na presojo in odločitev sodišča z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Zato je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

52. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1 ter 84. člen ZMZ-1). Odločitev o začasni odredbi stranki prejmeta istočasno z (raz)sodbo o zakonitosti izpodbijanega akta. Sodišče mora v treh delovnih dneh odločiti v tožbi, med tem ko je rok za odločanje o začasni odredbi 7 dni. Sodišče se je v tem primeru lahko držalo zakonsko postavljenih instrukcijskih rokov za odločanje, zato v konkretni zadevi tožnik z zahtevo za izdajo začasne odredbe niti ne more izkazati, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Gre za ugotovitve iz dokaznega postopka v zadevi I U 1308/2020 z dne 18. 9. 2020-20, ki temeljijo na pričanju vodje namestnika Centra za tujce, Postojna. 2 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 3 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 4 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 5 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 6 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 7 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 8 Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 9 Glej na primer: odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 10 Glej sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1308/2020 z dne 18. 9. 2020-20, odst. 28. 11 Pravni vir za zvezo med pravom EU in EKČP je člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah; glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 12 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 13 Glej na primer: sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 Ukrep pridržanja iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ustreza ukrepu pridržanja iz člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/337EU. 15 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 100. 17 Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 18 Glej: sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9; (tudi I Up 15/2016, 24. 2. 2016). 19 Mutatis mutandis glej člen 9(5) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter sodbo ESČP v zadevi Aziomov v. Russia, odst. 151-152. 20 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 262. 21 Ibid. odst. 264. 22 Direktiva 2008/115/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, Uradni list EU, L 348/98, 24. 12. 2008; v nadaljevanju: Direktiva o vračanju 2008/115. 23 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 62, 64. 24 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 60; C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 32. 25 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 26 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 27 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 28 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 29 Ibid. odst. 42. 30 V zadevi K je namreč Sodišče EU presojalo abstraktno pravno vprašanje, ali je člen 8(3), prvi odstavek, (a) in (b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU skladen s členom 6 Listine EU o temeljnih pravicah in je razsodilo, da je skladen s primarnim pravom (glej odstavka 49 in 53 ter izrek sodne odločbe), pri čemer je v že omenjenih odstavkih 43-45 opredelilo, kaj morajo države članice urediti v nacionalni zakonodaji. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ne vsebuje določbe, kot je določba člena 2(n) Uredbe EU 604/2013, po kateri morajo biti objektivni kriteriji begosumnosti določeni v zakonu, poleg tega je pogoj znatne begosumnosti po Uredbi EU 604/2013 drugače umeščen v sistem možnih razlogov za pridržanje, in sicer je to popolnoma samostojen in edini razlog za pridržanje, med tem ko je po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU ta razlog postavljen kot dopolnjujoč razlog določitvi elementov za mednarodno zaščito, ki jih drugače ne bi bilo mogoče pridobiti, kot s pridržanjem iz člena 8(3)(b) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. Poleg tega pa so v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU še štirje drugi razlogi za pridržanje. Zaradi tega in ker je Upravno sodišče v tej konkretni zadevi, kot je razvidno iz nadaljevanja sodbe, ugotovilo, da ni dvoma, da je tudi v času sodne presoje v tem upravnem sporu utemeljeno sklepati, da bi tožnik pobegnil, če ne bi bil pridržan, sodišče v tem upravnem sporu ni vleklo vzporednic s sodno presojo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 1/2019 z dne 13. 3. 2019 in sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 882/2018-14 z dne 24. 4. 2018, kjer pa tožena stranka niti ni ugotovila nobenih elementov begosumnosti pri tožniku. 31 Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ima namreč posebno določbo (čelna 8(4)) po katerem, "države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu." Glej tudi: C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 222. 32 Glej: C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 258. 33 Glej mutatis mutandis: Ilias and Ahmed v. Hungary, App. no. 47287/15, 21. 11. 2020, odst. 217. 34 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 39. 35 Ibid. odst. 35, 41, 46, 48.