Jedro

V skrajšanem kazenskem postopku mora biti navzočnost strank na seji koristna za razjasnitev stvari, kar je najprej odvisno od vrste izpodbojnih razlogov in nato še od njihove vsebine (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije UP-700/16 z dne 28. 5. 2020). Pritožnika sicer razmeroma obsežno uveljavljata izpodbojni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar brez artikuliranih novih dejstev ali dokazov, o katerih se ne bi izreklo že sodišče prve stopnje in ne na način, da bi bilo navedeno stanje stvari po ali zaradi navzočnosti strank in pritožnikov na seji, še bolj jasno od stanja, ki tako ali tako izhaja iz napadene sodbe, obeh pritožb in odgovorov na pritožbi.

Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbeno podmeno, da naslovnik človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz drugega poglavja Ustave R Slovenije (Ustava) niso zgolj posamezniki ali fizične osebe, ampak še določene civilnopravne osebe, kot so denimo gospodarske družbe in druge.

Le tedaj, ko je predlagani dokaz mogoč, ko je v zvezi z odločilnimi dejstvi, ko ta niso bila ugotovljena že z drugimi dokazi in ko dokaz tudi sicer utegne prispevati k popolni ugotovitvi dejanskega stanja, je sodišče dolžno njegovo izvedbo omogočiti.

Izrek

I. Ob delni ugoditvi pritožbi zagovornice ter ob reševanju pritožbe zagovornika obdolženega D.D. se sodba sodišča prve stopnje v izreku pod točko II., v odločbi o kaznivem dejanju, krivdi, kazenski sankciji, odvzemu premoženjske koristi in stroških kazenskega postopka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje.

II. Za kaznivo dejanje pod točko I. izreka sodbe sodišča prve stopnje se določena kazen šest mesecev zapora izreče. III. V ostalem se pritožbi zavrneta kot neutemeljeni ter v nerazveljavljenem in nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Murski Soboti je kot sodišče prve stopnje 16. 11. 2020 obdolženega D. D. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena in kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen šest mesecev zapora in za drugo kazen sedem mesecev zapora, nakar mu je po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen eno leto zapora. Po prvem in drugem odstavku 74. člena KZ-1, prvem odstavku 95. člena KZ-1 in po 77. členu KZ-1 je bilo gospodarski družbi T. d.o.o. - v stečaju, N. ulica 2, M.S., naloženo plačilo zneska 225.593,61 EUR. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil navedeni gospodarski družbi prisojen premoženjskopravni zahtevek v višini 19.941,54 EUR, obdolženi pa mora po prvem odstavku 95. člena ZKP vrniti stroške tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter plačati sodno takso v višini 207,00 EUR in na koncu še po prvem odstavku 94. člena ZKP stroške, povezane z vročanjem sodnih pisanj v višini 115,23 EUR. To je v odločilnem povzeta vsebina izreka, izdanega v sodbi I K 11476/2017. 2. Zoper sodbo sta se pritožila obdolženčeva zagovornica in zagovornik. Prva se je pritožila zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o stroških kazenskega postopka in premoženjskopravnemu zahtevku. Sodišču druge stopnje predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obdolženčev zagovornik se je pritožil zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Sodišču prve stopnje predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Isti pritožnik je pritožbo še popravil z vlogo, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo 9. 3. 2021. 3. Na pritožbi je odgovorila okrožna državna tožilka, ki nasprotuje uveljavljanim izpodbojnim razlogom ter predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi zavrne kot neutemeljeni in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Čeprav sta oba pritožnika zahtevala obvestilo o seji, sodišče druge stopnje njunima zahtevama ni sledilo. Zahtevi nista bili obrazloženi, spoznanje predsednika senata ali senata iz 445. člena ZKP pa ni bilo doseženo. V skrajšanem kazenskem postopku mora biti navzočnost strank na seji koristna za razjasnitev stvari, kar je najprej odvisno od vrste izpodbojnih razlogov in nato še od njihove vsebine (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije UP-700/16 z dne 28. 5. 2020). Pritožnika sicer razmeroma obsežno uveljavljata izpodbojni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar brez artikuliranih novih dejstev ali dokazov, o katerih se ne bi izreklo že sodišče prve stopnje in ne na način, da bi bilo navedeno stanje stvari po ali zaradi navzočnosti strank in pritožnikov na seji, še bolj jasno od stanja, ki tako ali tako izhaja iz napadene sodbe, obeh pritožb in odgovorov na pritožbi.

5. Po opravljeni seji je sodišče druge stopnje ugotovilo naslednje.

6. Obdolženčeva zagovornica izrecno uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, skozi pritožbeno obrazložitev (posredno) pa še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena. V zvezi s prvo kršitvijo v pritožbeni obrazložitvi navaja, da je priča B.K. na zaslišanju dne 15. 6. 2020 priznal, da je avtor načrta obdolženčevega uničenja in uničenja gospodarske družbe T. d.o.o., kot tudi, da je dokumente iz te družbe vzel ter podatke in dokumentacije družbe zbiral brez kakršnekoli pravne podlage ter jo izročil policiji. Imenovani pri navedeni gospodarski družbi ni bil zaposlen in ne njen družbenik ali kdorkoli drug, ki bi lahko kakorkoli upravičeno dostopal do podatkov oziroma dokumentacije te družbe. Gre za zaupne vsebine o poslovnih partnerjih gospodarske družbe T. d.o.o. ter o kupcih avtomobilov kot fizičnih oseb. Policija je navedeno dokumentacijo, do katere je prišel B.K., na nezakonit način prejela in je sestavni del zapisnika o sprejemu ustne ovadbe z dne 26. 3. 2014, imenovani pa je hkrati povedal, da je osebo, ki je pripeljala vozila iz tujine slikal ter da bo poskušal ugotoviti podatke o tej osebi in da bo policiste o svojih nadaljnjih ugotovitvah obvestil. Podobno je ravnal ob naznanitvi inšpektorici S.K., kar vse je bilo nato podlaga za predmetni pregon in za izvedbo inšpekcijskega nadzora nad gospodarsko družbo T. d.o.o. Ker ta v področnem Zakonu o davčnem postopku nima ustrezne podlage in ker so bili po izpovedbi priče S.K. pridobivani podatki iz tujine še pred izdajo sklepa o začetku davčnega nadzora, odločba o davčnem inšpekcijskem nadzoru in njen popravek ne moreta biti podlaga za predmetni kazenski pregon.

7. Obrazložena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP se nanaša na izrek sodbe kot na njene razloge. Pri kaznivem dejanju pod točko 1 izreka sodbe način izvršitve ni konkretiziran, pri kaznivem dejanju pod točko II. izreka sodbe pa je bil način izvršitve časovno in krajevno nerazumljivo določen ter opisan protislovno, saj je bila obdolžencu najprej očitana zakonska dolžnost voditi knjige družbe, nakar mu je bilo očitano, da je bil na podlagi pooblastila direktorice navedene družbe M.D. upravičen in pooblaščen za vodenje poslovne dokumentacije. Enako velja za opis ravnanja v ožjem smislu, ko je bilo obdolžencu očitano, da je v poslovne knjige vpisal lažne podatke in nato, da je tako lažne poslovne knjige uporabil kot prave ter nadalje, da je za potrebe vodenja knjige prejetih računov predložil v knjiženje lažne račune tujih družb, po katerih je lažno izkazoval, da je kot posrednik pri prodaji vozil vozila nabavil in v katere je bila navedena klavzula o upravičenosti obračuna DDV po posebni shemi.

8. V nadaljevanju pritožbene obrazložitve sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, v ostalem pa razlogi nasprotujejo izreku, so nejasni ter v nasprotju z listinami v spisu. Sodišče prve stopnje se tako pri kaznivem dejanju pod točko I. izreka sodbe ni opredelilo do obdolženčevega zagovora, v katerem je storitev kaznivih dejanj zanikal. Ni se opredelilo niti glede določenega časa storitve tega kaznivega dejanja, ne da je bil obdolženec dejanski poslovodja gospodarske družbe T. d.o.o. in ne, kdaj ter po katerih listinah je dvignil gotovino, ki nato ni bila porabljena za poslovne namene navedene gospodarske družbe.

9. Podobno velja pri drugem kaznivem dejanju, ko se sodišče prve stopnje prav tako ni opredelilo do obdolženčevega zagovora, ne do okoliščine, da je bil obdolženi dejanski poslovodja gospodarske družbe T. d.o.o., da je bil pooblaščen za vodenje poslovnih knjig, da je bil zavezanec za plačilo DDV in da ga je v celotnem obdobju plačal manj za skupno 225.593,61 EUR. Razen tega je sodišče prve stopnje z ugotovitvijo, da je bil obdolženi pooblaščen za vodenje poslovnih knjig, zašlo v nasprotje z izrekom sodbe, medtem ko je ugotovitev, da je obdolženi iz splošne sheme obdavčitve prešel v posebno shemo obdavčitve, protispisna.

10. Kot rečeno, pritožnica skozi pritožbeno obrazložitev uveljavlja še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Pravi namreč, da sodišče prve stopnje ni izvedlo ključnih razbremenilnih dokazov, temveč jih je neobrazloženo zavrnilo kot neutemeljene oziroma nepotrebne.

11. Kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Nobenega dvoma ni, da je napadena sodba v delu oprta na izpovedbo priče B.K., ki je obdolženca 26. 3. 2014 prijavil in pri tem policistom izročil kopijo pooblastila, dokazilo o plačilu vozil neposredno prodajalcu v Nemčiji, dve fotografiji v salonu Š. ter račun št. 2239-630330. Nobenega dvoma tudi ni, da so bile listine po pričini izpovedbi pridobljene v poslovnih prostorih, ki sta si jih delili gospodarski družbi Š. d.o.o. in gospodarska družba T. d.o.o. Končno, sodišče druge stopnje ne dvomi niti o tem, da so policisti po prijavi zbirali obvestila od kasnejših prič A.S., S.A., G.Č. ter R.F. in tedaj pridobili še druge listine v zvezi z nakupi vozil, ki so jih ti opravili ter fotografije poslovnih prostorov gospodarskih družb S.V. V. s.r.o. in G. C. B. s.r.o., kot izdajateljic dela pridobljenih listin. Vprašanje, na katerega je sodišče druge stopnje moralo odgovoriti je tako bilo, ali so bile listine, ki jih je ob prijavi kaznivega dejanja policistom izročil imenovani B.K., pridobljene s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali s kršitvami določb ZKP, zaradi katerih je v zakonu določeno, da se sodba nanje ne sme opirati in, ali so bile na njihovi podlagi pridobljene še navedene fotografije in izpovedbe prič B.K., A.S., S.A., G.Č. ter R.F., za katere sicer v ZKP ni nikjer določena navedena prepoved opiranja sodbe, pa vendar se to zaradi, v pritožbeni obrazložitvi zatrjevane povezave s predhodno izročenimi listinami, ne bi smelo zgoditi.

12. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbeno podmeno, da naslovnik človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz drugega poglavja Ustave R Slovenije (Ustava) niso zgolj posamezniki ali fizične osebe, ampak še določene civilnopravne osebe, kot so denimo gospodarske družbe in druge. Strinjati se je tudi, da je bilo v obravnavanem primeru z odvzemom navedenih listin gospodarski družbi T. d.o.o. poseženo v pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave ter morebiti še v pravice zasebnosti in osebnostne pravice G.Č. kot enega od kupcev avtomobila iz 35. člena Ustave ali v varstvo njegovih osebnih podatkih iz 38. člena Ustave. Toda, to je bilo storjeno v okoliščinah, ki po presoji sodišča druge stopnje ne kažejo, da je bila katerakoli od naštetih pravic zanikana ali kršena. Po izpovedbi priče B.K. je listine vzel po zaznavi kaznivih dejanj. Listin ni zadržal zase, temveč jih je očitno brez namena iz prvega odstavka 204. člena KZ-1 izročil policistom ob prijavi uradno pregonljivega kaznivega dejanja, do katere je bil upravičen po prvem odstavku 146. člena ZKP. Policisti listin prav tako niso zadržali zase, ampak so jih, znova brez navedenega namena, priložili k prijavi in nato ravnali po prvem odstavku 148. člena ZKP, k čemur so izrecno zavezani. Protipravnost ugotovljenega posega je bila s tem izključena, uporaba samih listin v predkazenskem in kazenskem postopku pa ustavno pravno dopustna.

13. Enako velja za procesno pravno dopustnost uporabe listin. Te niso bile pridobljene pri katerem od preiskovalnih dejanj iz 18. poglavja ZKP, ki sme biti opravljeno le po predhodno izpolnjenih pogojih in na predpisan način, ampak so bile po že obrazloženem priložene k prijavi kaznivega dejanja iz omenjenega prvega odstavka 148. člena ZKP. Ker lahko vsakdo prijavi kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti in ker lahko to stori na kakršenkoli način, je logično nevzdržno, da bi bilo pri tem karkoli sankcionirano.

14. Ugotovitvi sodišča druge stopnje o ustavno pravni in procesno pravni dopustnosti listin, ki so bile priložene k obravnavani prijavi kaznivega dejanja, sta imeli za posledico nadaljnjo ugotovitev, po kateri ni bilo nobenih ovir, da policisti v predkazenskem postopku ne bi smeli pridobiti še drugih listin, ki jih pritožnica sicer ni opredelila ter na spletu dostopnih fotografij poslovnih prostorov gospodarskih družb S.V. s.r.o. in G.C.B. s.r.o. in zlasti, da sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti sodbe na izpovedbi prič A.S., S.A., G.Č. ter R.F.. V pritožbeni obrazložitvi smiselno zatrjevana vzročna zveza med ustavno pravno in procesno pravno nedopustnimi dokazi ter dokazi, ki so bili pridobljeni na ustavnopravni in procesno pravni dopusten način, je bila zaradi neizpolnjenega temeljnega pogoja („zastrupljenega drevesa“) izključena, s čemer je bila procesna pot za oceno navedenih dokazov v razlogih sodbe odprta. Obrazloženo velja tembolj za izpovedbo priče S.K., ki ni nikoli povedala, da je kot inšpektorica ravnala po prijavi priče B.K., temveč ob pregledu napovedi za odmero davka od motornih vozil, po katerem je bilo ugotovljeno, da zavezanec pridobiva vozila nemških blagovnih znamk od madžarskega zavezanca, kar je neobičajno (list. št. 3276). Da bi bila s tem kršena katerakoli od človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz omenjenega drugega poglavja Ustave, ne izhaja niti iz pritožbene obrazložitve, dopustnost izvedenega inšpekcijskega nadzora in pravilnost odločbe po nadzoru, pa sta predmeta po Zakonu o davčnem postopku ter po Zakonu o splošnem upravnem postopku in ne predmeta po ZKP, ki s pridobitvijo zapisnikov o navedenem nadzoru, odločbe in ostalih listin iz drugega postopka v ničemer ni bil kršen.

15. Čeprav se sodišče druge stopnje strinja z zahtevami glede določnosti opisa posameznega kaznivega dejanja, kot jih pritožnica v splošnem povzema v 2. do 5. točki obrazložitve pritožbe, pri kaznivem dejanju pod točko I. izreka sodbe ugotavlja, da je obdolženčevo ravnanje opisano kot „neuporaba“ gotovine v višini 19.941,54 EUR v poslovne namene in za potrebe gospodarske družbe T. d.o.o. ter njeno zadržanje, kar je kot oblika protipravne prilastitve iz prvega odstavka 209. člena KZ-1. To za zahtevano ustrezno konkretizacijo obdolženčevega ravnanja v opisu dejanja zadostuje in ni treba, da bi bilo opisano še kaj drugega, kot na primer, kaj se je z navedeno gotovino na koncu zgodilo oziroma, kje je ta pristala.

16. Pritožbena zatrjevanja glede razlogov pod točko I. izreka sodbe niso točna. Sodišče prve stopnje se je do obdolženčevega zagovora neposredno opredelilo v 13. in 14. točki obrazložitve sodbe. Do časa storitve kaznivega dejanja, ki sicer ni odločilno dejstvo z vidika zakonskega opisa obravnavanega kaznivega dejanja, se je sodišče prve stopnje opredelilo najprej posredno skozi oceno listin, izpovedbo priče S.K. in oceno izvedenskega mnenja postavljene izvedenke ter njunih izpovedb z glavne obravnave. Našteto je v 6. do 11. točki obrazložitve sodbe izčrpno navedeno, s čemer so bili zajeti tudi obdolženčevi dvigi, ki jih nenazadnje niti sam v zagovoru ni zanikal. Neposredno pa se je sodišče prve stopnje opredelilo do časa storitve kaznivega dejanja, do obdolženčevih dvigov gotovine in njene porabe ter na koncu še do obdolženčevega dejanskega položaja v gospodarski družbi T. d.o.o. v že omenjenima 13. in 14. točki ter v 12. točki obrazložitve sodbe, ki so po obliki ustrezno in po vsebini razumljivo sestavljene.

17. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP je uveljavljana posplošeno, brez navedenih določb ZKP, ki jih sodišče prve stopnje ni uporabilo ali jih je uporabilo nepravilno. Enako velja za kršitev pravic obrambe, pri čemer je glede na pritožbeno grajo zavrnjenih dokaznih predlogov domnevati, da pritožnica meri na kršitev pravnega jamstva iz 3. alineje 29. člena Ustave ali na kršitev tretjega odstavka 16. člena ZKP, ki obdolžencu prav tako zagotavlja pravico do predlaganja dokazov, ki so mu v korist. Toda sodišča predlaganim dokazom niso dolžna slediti (125. člen Ustave ter prvi odstavek 18. člena v zvezi z drugim odstavkom 329. člena ZKP). Še zlasti, ko v obravnavanem primeru niti pritožnica „ključnih razbremenilnih“ dokazov v pritožbeni obrazložitvi na 22. strani ni navedla, medtem ko je sodišče prve stopnje predlog po dopolnitvi izvedenskega mnenja s pregledom poslovanja gospodarske družbe T. d.o.o (še) za leto 2015 utemeljeno zavrnilo. Razlogi v tej zvezi se nahajajo v 13. točki obrazložitve sodbe. So izčrpni in jim ni kaj za dodati, v pritožbeni obrazložitvi smiselno zatrjevani vpliv na pravilnost ugotovljenih dejstev pa temelji na pritožničini dokazni oceni, ki po že obrazloženem sodišča ne zavezuje. Le tedaj, ko je predlagani dokaz mogoč, ko je v zvezi z odločilnimi dejstvi, ko ta niso bila ugotovljena že z drugimi dokazi in ko dokaz tudi sicer utegne prispevati k popolni ugotovitvi dejanskega stanja, je sodišče dolžno njegovo izvedbo omogočiti. V ostalih, kot v obravnavanem primeru, predlaganih dokazov ni (bilo) dolžno izvesti, temveč jih je smelo po zgornji oceni, kot izhaja iz 3. točke obrazložitve sodbe, zavrniti. S tem je ravnalo skladno z navedenim ustavnim položajem in zakonskimi pooblastili v eni izmed dveh možnih smeri ter navzlic negativni odločitvi glede predlaganih dokazov obdolženca v njegovem ustavnem jamstvu in zakonski pravici do predlaganja dokazov ni v ničemer prikrajšalo.

18. Pritožnica uveljavljanih ali uveljavljane kršitve kazenskega zakona v 372. členu ZKP ni opredelila, ampak jih (jo) po pritožbeni obrazložitvi zatrjuje kot posledico zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. To ne gre, ker sta posredi dva različna izpodbojna razloga z različnimi pravnimi posledicami iz prvega odstavka 392. člena ZKP oziroma iz prvega odstavka 394. člena ZKP. Posledici se ne dopolnjujeta, temveč se izključujeta, saj če dejansko stanje ni bilo pravilno ali popolno ugotovljeno, do uporabe kazenskega zakona, pravilne ali napačne, ne more priti. To je možno le ob pravilni in popolni ugotovitvi dejanskega stanja, čemur pa pritožnica po izrecno uveljavljanem izpodbojnem razlogu po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP nasprotuje. V nadaljevanju je bilo torej pritožbo preizkusiti zgolj v zvezi s tem izpodbojnim razlogom, saj kršitev zakona, ki bi bile obdolžencu v škodo, sodišče druge stopnje niti pri preizkusu iz 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP ni zasledilo.

19. Po pritožbeni obrazložitvi sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali in kdaj je obdolženec opravil dvige gotovine in iz katere dokumentacije to izhaja, kot tudi ne, kdaj je obdolženec dvignil gotovino, ki je nato ni vrnil oziroma porabil za poslovne namene, prav tako pa ni ugotavljalo elementa protipravnosti oziroma morebitne dolžnosti obdolženca, do kdaj mora vrniti razliko gotovine, ki je ni porabil za poslovne namene družbe. Še manj je ugotavljalo obdolženčev naklep, torej morebitne dolžnosti vrnitve gotovine do določenega datuma, pa tega vseeno ni storil. Zlasti je pomembno, da postavljena izvedenka finančne stroke zatrjevanega obdolženčevega protipravnega ravnanja v smislu prilastitve 19.941,54 EUR ni potrdila, saj je na glavni obravnavi odgovorila, da bi lahko bila ta nepojasnjena gotovina porabljena za poslovne namene v naslednjem poslovnem letu, kar sama zaradi omejenega nabora podatkov ni mogla ugotoviti, sodišče prve stopnje pa ustreznemu dokaznemu predlogu, kljub temu, da je gospodarska družba T. d.o.o. izkazano poslovala še po navedenem datumu, ni sledilo. Prenos gotovine iz enega v drugo obračunsko obdobje oziroma poslovno leto, kot tudi poraba gotovine, ki je bila dvignjena v enem poslovnem letu in je bila nato porabljena za poslovanje družbe ali vrnjena na račun družbe v naslednjem poslovnem letu, nikakor ni predmet kaznivega dejanje in je kazenski postopek zoper obdolženega popolnoma neutemeljen.

20. Kot to izhaja iz razumljivega opisa dejanja, datumi dvigov gotovine niso njegov sestavni del in jih sodišče prve stopnje ni bilo dolžno posebej ugotavljati. Niti ne kot tako imenovano indično dejstvo, saj obdolženi po razumljivih razlogih sodbe dvigov gotovine ni zanikal ali zatrjeval, da so bili opravljeni izven v opisu dejanja navedenih časovnih okvirjev. Pritožbeni očitek, po katerem sodišče prve stopnje ni ugotavljalo protipravnosti obdolženčevega ravnanja, ni točen, saj je dokazna ocena v zvezi s tem podana v 13. točki obrazložitve sodbe. Sploh pa se pritožnica moti glede vsebine protipravnosti, ki v obdolženčevem primeru po opisu dejanja ni v opuščenem dolžnem ravnanju, kot to izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve, temveč v zadržanju in prilastitvi gotovine, do česar obdolženi po pravilni oceni sodišča prve stopnje ni bil upravičen. Dolžnost vrnitve gotovine in čas ali datum, do katerega bi gotovina morala biti vrnjena, sta zato nepomembna, kar velja še za ugotovitev v zvezi z obdolženčevim naklepom, ki je po obrazloženem ravnal na način, po katerem je jasno, da obdolženi s katero drugo krivdno obliko, kot z ugotovljenim naklepom, ni mogel ravnati.

21. Pritožničina ocena ugotovitev postavljene izvedenke finančne stroke ne vsebuje predhodne ocene obdolženčevega zagovora, sama zase pa je nepopolna. Po pravilni oceni sodišča prve stopnje je obdolženi dvige gotovine do višine 19.941,54 EUR opravičeval sklicujoč se na poslovne dogodke, ki jih drugi dokazi, kot so listine, izpovedba priče S.K. in zlasti izvedensko mnenje ter izpovedba navedene izvedenke, niso potrdili. To je pomembno, kajti, ko pritožnica opozori na del izvedenkine izpovedbe, po katerem bi lahko bila dvignjena gotovina za poslovne namene porabljena v prihodnjem letu, obide njeno nadaljevanje v delu, ko je izvedenka povedala, da gotovina v pregledanih poslovnih knjigah za leto 2013 do 2014 ni bila evidentirana in je potem v letu 2015 ali še pozneje ni bilo mogoče porabiti. Pomeni, da se je obdolženi po nepotrjenem zagovoru, v katerem prenosa in porabe gotovine v letu 2015 ni omenjal, zatekel še k njegovi različici, ki pa se po popolni oceni izvedenkine izpovedbe, tudi po presoji sodišča druge stopnje izkaže za neuspešen poskus preusmeritve dokazovanja dejstev izven opisa dejanja in hkrati dejstev, ki jih zaradi neevidentirane gotovine v pregledanih poslovnih knjigah na eni strani ter zaradi neznanih podatkov o njeni porabi na drugi, niti ni mogoče kontrolirati.

22. Odločba o premoženjsko pravnem zahtevku je grajana s sklicevanjem na pritožbeno obrazložitev v delu, v katerem je pritožnica zatrjevala nerazumljivost izreka sodbe in z navedbo, da obdolženi gospodarski družbi T. d.o.o. ničesar ne dolguje ter da družba tudi sicer ni izkazovala nobene terjatve.

23. Predmet pritožbene obrazložitve v zvezi z nerazumljivostjo izreka sodbe je bil opis dejanja in ne odločba o premoženjsko pravnem zahtevku, ki ji pritožnica kot nerazumljivi ne nasprotuje. Glede na to, in ker pritožnica v obravnavanem delu pritožbene obrazložitve ni navajala ničesar v zvezi s kazensko odgovornostjo v smislu njene nepravilne ali nepopolne ugotovitve, kot to še izhaja iz pritožbene obrazložitve v zvezi z odločbo o premoženjsko pravnem zahtevku, ji sodišče druge stopnje ni moglo pritrditi. Pritrditi ji ni moglo niti v zanikanju dolga, ki je posplošeno, kot je posplošeno zatrjevanje, da terjatev ni izkazana. Po pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju je namreč jasno, da si je obdolženi gotovino v višini 19.941,54 EUR, ki jo je dvignil in zadržal, protipravno prilastil, za kar ga je sodišče prve stopnje spoznalo za krivega. S tem je bil nosilni pogoj za prisojo premoženjskopravnega zahtevka oškodovani gospodarski družbi iz drugega odstavka 105. člena ZKP izpolnjen, zgolj višina prisojenega premoženjskopravnega zahtevka pa v pritožbi ni bila obrazloženo grajana.

24. Drugače kot pri opisu kaznivega dejanja pod točko I. izreka sodbe, je sodišče druge stopnje ugotovilo v zvezi z opisom dejanja pod točko II. izreka sodbe. Čeprav po opisu kraja storitve dejanja (S. in M.S.) ni težko prepoznati, se je po drugi strani strinjati s pritožnico, da čas storitve dejanja po opisu ni razumljivo določen. Tako je najprej v uvodnem delu opisa dejanja za obe izvršitvi naveden enotni časovni okvir storitve od oktobra 2013 do junija 2015. Uvodnemu delu sledi posebni del opisa dejanja, v katerem so v zvezi s prvo izvršitvijo navedeni časovni okvirji od januarja 2014 do decembra 2014 in od marca 2014 do junija 2015, ki jim potem sledijo še oktober, november in december 2013. V tem delu sta pri časovnem okvirju navedena dva računa z dne 13. 6. 2015, ki ta okvir in časovni okvir iz uvodnega dela opisa dejanja presegata, medtem ko je v zvezi z drugo izvršitvijo v nadaljevanju opisa dejanja navedeno obdobje od 12. 6. 2015 do 31. 12. 2015, s čemer je časovni okvir iz uvodnega dela opisa dejanja prav tako presežen.

25. Ker vsebina lažnosti računov pri prvi izvršitvi po opisu dejanja ni v datumu njihove izdaje in ker je pri drugi izvršitvi po istem opisu dejansko naveden nov, samostojni časovni okvir, je izrek sodbe tudi po presoji sodišča druge stopnje nerazumljiv. Pomeni, da je uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP že s tem podana in da sodišče druge stopnje ni bilo dolžno preizkusiti še pritožbenih zatrjevanj v zvezi z razlogi sodbe in tako imenovano protispisnostjo. Razlogi sodbe lahko izhajajo le iz njenega izreka, ki mora pritožbeni preizkus iz prvega odstavka 383. člena ZKP ali preizkus po uradni dolžnosti iz 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP prestati. Če ga ne, razlogi sodbe nimajo ustrezne podstati in jih samostojno ne gre preizkušati, kot ne gre samostojno preizkušati protispisnosti, ki je vezana na te - nepreizkušene razloge.

26. Sodišče druge stopnje se ni ukvarjalo niti s preostalimi izpodbojnimi razlogi po pritožbi obdolženčeve zagovornice, saj je sodbo sodišča prve stopnje zaradi zgoraj ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka v navedenem delu razveljavilo (prvi odstavek 392. člena ZKP). S tem so se nadaljnja pritožbena zatrjevanja v zvezi z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz drugega odstavka, kršitvami kazenskega zakona ter pravilnostjo in popolnostjo dejanskega stanja izkazala za brezpredmetna, taka pa so tudi pritožbena zatrjevanja v zvezi z odločbo o stroških kazenskega postopka, ki jo je sodišče druge stopnje razveljavilo zato, ker so bili stroški v odločbi enotno zajeti in je v posledici zgolj v delu ni bilo mogoče vsebinsko preizkusiti (šesti odstavek 392. člena ZKP).

27. Zadnja od posledic delne razveljavitve sodbe sodišča prve stopnje je bila sprememba odločbe o kazni za kaznivo dejanje pod točko I. izreka sodbe, ki jo je sodišče druge stopnje izreklo. Pri tem je preizkusilo še njeno odmero, saj sta pritožnika uveljavljala kršitve kazenskega zakona ter zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (386. člen ZKP), obdolženčev zagovornik pa se je zoper odločbo o kazenski sankciji izrecno pritožil, vendar pritožbe v tem delu ni obrazložil. Preizkus je pokazal, da je bila kazen obdolženemu po višini pravilno odmerjena. V 32. točki obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje so bile upoštevane vse objektivne in subjektivne okoliščine, ki so določale težo dejanja in obdolženčevo krivdo ter na koncu še olajševalna okoliščina, ki je vplivala na nižjo odmero kazni.

28. Obdolženčev zagovornik obrazloženo uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP le v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko I. izreka sodbe. Pravi, da se sodišče prve stopnje v razlogih sodbe ni opredelilo do obdolženčevega zagovora, v katerem je nastali manjko zanikal. Do tega niti ne bi moglo priti, saj so bili poplačani vsi dobavitelji vozil in vsi kupci so vozila prejeli. Če bi torej do manjka dejansko prišlo, bi se to nekje moralo poznati.

29. Kršitev ni podana. V delu zato, ker pritožnikova zatrjevanja niso točna. Sodišče prve stopnje se je namreč do obdolženčevega zagovora opredelilo v 13. in 14. točki obrazložitve sodbe in to prav do vseh različic, ki mimogrede v pritožbeni obrazložitvi niso omenjene. Če se pritožnik ne strinja z vsebino opredelitve, pa dejansko ne uveljavlja navedene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ampak zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in ga je bilo zato še v preostalem zavrniti.

30. Kdaj in kako je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon, pritožnik pri kaznivem dejanju pod točko I. izreka sodbe sodišča prve stopnje ni obrazložil, medtem ko sodišče druge stopnje istovrstnih kršitev, ki bi bile obdolžencu v škodo, ni zasledilo (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP).

31. Pritožba obdolženčevega zagovornika je v zvezi z zgornjim kaznivim dejanjem znova obrazložena glede odločilnih dejstev. Ta so bila po pritožbeni obrazložitvi nepopolno ugotovljena, ker ni bilo ugotovljeno, kje je obdolženi gotovino dvignil, kdaj je bila ta neupravičeno porabljena, kolikšna je bila njena višina, kdo jo je porabil in kdo je bil zaradi porabe oškodovan. Našteto je pomembno, kajti postavljena izvedenka finančne stroke je v tretji dopolnitvi mnenja v nasprotju z odločbo o davčnem inšpekcijskem nadzoru ugotovila, da je bila zaupana gotovina porabljena za poslovanje družbe, prejeta gotovina s strani kupcev pa polagana na transakcijski račun gospodarske družbe T. d.o.o. Hkrati je izvedenka dopustila še, da bi bili izsledki izračunov in poraba gotovine drugačni, če bi imela na razpolago vso listinsko dokumentacijo za dogodke, ki so predmet inšpekcijskega pregleda. S tem je bila odprta možnost za porabo gotovine za poslovne namene v letu 2015, ki je sodišče prve stopnje ni preizkušalo, ampak se je zanašalo na ugotovitve pravnomočne sodbe upravnega sodišča, ki pa se o prilastitvi 19.941,54 EUR ni izreklo. Tega zgolj na podlagi manjkajočih evidenc gotovinskega poslovanja in na podlagi njenega neobičajnega poslovanja niti ni mogoče ugotoviti, kar velja še za izvedensko mnenje navedene izvedenke v delu, ki se je lahko opredelila le, da gotovina, ki je bila dvignjena v letu 2014, ni bila porabljena za katerega od 47 vozil, ni pa se mogla opredeliti, da je bil denar dejansko porabljen za neposlovne namene. Končno, oškodovanja gospodarske družbe T. d.o.o. ni ugotovil niti stečajni upravitelj, ki je premoženjskopravni zahtevek priglasil zgolj in samo na podlagi obtožnega predloga. Iz tega razloga pritožnik nasprotuje še prisojenemu premoženjskopravnemu zahtevku, saj obdolženi navedeni gospodarski družbi ničesar ne dolguje.

32. Ugotavljanje kraja, v katerem je obdolženi gotovino dvignil ter ugotavljanje subjektivnih in objektivnih okoliščin v zvezi z njeno porabo, kot to izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve, je odveč. Po samem opisu obravnavanega kaznivega dejanja je odločilno, da gotovina, ki jo je obdolženi dvignil, ni bila spravljena v katerega od poslovnih tokov gospodarske družbe T. d.o.o. in torej ni bila porabljena za njene poslovne namene, temveč jo je obdolženi zadržal. Pomeni, da je bila tedaj gotovina, ne glede na kraj njenega dvigovanja, protipravno prilaščena in da je bilo tedaj kaznivo dejanje, ne glede na način ali obliko zadržanja ter končno usodo dvignjene gotovine, dokončano. Vse drugo je izven dejanskega in nenazadnje še zakonskega opisa obravnavanega kaznivega dejanja, ki nikjer ne določa nadaljnje porabe protipravno prilaščenega denarja, kot pogoja, brez katerega kaznivega dejanja ne bi bilo mogoče storiti.

33. Nasprotno od ocene sodišča prve stopnje, pritožnikova ocena ugotovitev postavljene izvedenke finančne stroke, podobno kot ocena obdolženčeve zagovornice, ni popolna. Povzetemu delu izvedenkine izpovedbe iz pritožbene obrazložitve sledi nadaljevanje, po katerem je izvedenka povedala, da gotovina v pregledanih poslovnih knjigah za leto 2013 in 2014 ni bila evidentirana in je potem v letu 2015 ali še pozneje ni mogoče porabiti. Gre v bistvu za logično ugotovitev, ki je sledila navedbi, na katero se pritožnik sklicuje in ki je že po obrazloženem ovrgla še različico zagovora, h kateri se je obdolženi zatekel potem, ko zagovor po drugih dokazih ni bil potrjen. V tej zvezi grajano zanašanje sodišča prve stopnje na pravnomočno sodbo upravnega sodišča ničesar ne spreminja. Po razumljivih razlogih v 10. točki obrazložitve napadene sodbe se sodišče prve stopnje ni zanašalo na odločilna dejstva iz davčnega postopka, ki bi jih sicer moralo samo ugotavljati, ampak je izhajalo iz pravnomočnosti navedene sodbe upravnega sodišča, kot procesnega dejstva, ki je neizpodbitno in ki ga niti v kazenskem postopku ni mogoče kako drugače ugotoviti.

34. Ravnanje posameznega procesnega udeleženca v širšem smislu ne more biti merilo za popolnost in pravilnost ugotovljenih dejstev po opisu dejanja iz izreka sodbe. Pobude in motivi, ki bi naj vodili stečajnega upravitelja, da je priglasil premoženjskopravni zahtevek, so zato in toliko bolj neodločilni, medtem ko pritožnikovo nasprotovanje odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, kot smiselno uveljavljanemu dodatnemu izpodbojnemu razlogu, temelji na posplošenem zatrjevanju, ki zgoraj preizkušenih dejanskih podlag za prisojo premoženjskopravnega zahtevka ne more v ničemer omajati.

35. Ker se pritožbena obrazložitev v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko II. izreka sodbe nanaša le na ugotovljeno dejansko stanje in ker je bila sodba v tem delu predhodno razveljavljena po ugotovljeni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, sodišče druge stopnje pritožbe v tem delu in njene dopolnitve ni več preizkušalo.

36. Obrazložena odločba sodišča druge stopnje temelji na 391. členu in prvem odstavku 392. člena ZKP.