Jedro

Gospodarska javna služba izvajanja dimnikarskih storitev se je na dan uveljavitve ZVO-1 izvajala na način, ki ni bil predviden z zakonom, takšne primere pa ureja prvi odstavek 188. člena ZVO-1, ki v drugem odstavku 188. člena ZVO-1 določa, da se v takšnem primeru prva koncesija za izvajanje dimnikarskih storitev brez javnega razpisa podeli osebi, ki ima na dan uveljavitve predpisa iz tretjega odstavka 185. člena ZVO-1, to je na dan 18. 12. 2004, sklenjeno veljavno pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe iz 7. točke prvega odstavka 26. člena ZVO.

Izrek

1. Tožbi se ugodi. Odločba Vlade Republike Slovenije, št. ... z dne 30. 10. 2007 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi. Izvrševanje javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 8/2008 - razglasni del, se v delu, ki se nanaša na dimnikarsko območje Občine A, zadrži do pravnomočne odločitve o tožnikovi vlogi za podelitev prve koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov na območju Občine A. 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350,00 EUR (tristo petdeset eurov 00/100) v roku 15 dni, do takrat brez obresti, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zamude do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Tožeča stranka je vložila tožbo zoper odločbo Vlade Republike Slovenije št. ... z dne 30.10.2007, s katero je ta zavrnila zahtevek tožeče stranke za podelitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju Občine A. Tožena stranka je svojo odločitev oprla na 187. člen Zakona o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1, Uradni list RS, št. 41/2004 s spremembami) in na avtentično razlago drugega odstavka 187. člena ZVO-1. V obrazložitvi odločbe navaja, da je tožeča stranka predložila koncesijsko pogodbo sklenjeno z Občino A dne 1.3.2004, vendar ta ni bila sklenjena skladno s pogoji, ki jih za veljavnost le-teh predpisuje avtentična razlaga drugega odstavka 187. člena ZVO-1. Tožeča stranka je bila z dopisom z dne 14.9.2007 pozvana k dopolnitvi vloge z dokazili, da je bila predložena koncesijska pogodba sklenjena skladno s pogoji, ki jih predpisuje avtentična razlaga drugega odstavka 187. člena ZVO-1. V odgovoru z dne 1.10.2007 tožeča stranka navaja, da predložene pogodbe ne gre šteti kot koncesijsko pogodbo ter istočasno poziva, da se predmetno vlogo obravnava v skladu s določbo 188. člena ZVO-1. Tožena stranka tem trditvam ni sledila. Da gre za koncesijsko pogodbo izhaja iz tega, da je bila sklenjena na podlagi 39. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93 s spremembami), saj se v preambuli na ta člen pogodba izrecno sklicuje, ta člen pa govori o tem, da se s koncesionarjem sklene koncesijska pogodba. Poleg tega predložena pogodba, čeprav se ne imenuje koncesijska, v 17. in 18. členu sama govori o koncesionarju, torej šteje izvajalca javne službe na njeni podlagi za koncesionarja. Upravni organ mora pri odločanju o neposredni podelitvi koncesije na podlagi 187. in 188. člena ZVO-1 upoštevati resnično naravo in vsebino sklenjene pogodbe, ne pa njeno poimenovanje ali njeno naknadno interpretacijo s strani stranke. Sklenitve pogodbe, ki ima vse značilnosti koncesijske pogodbe in v kateri se stranki izrecno sklicujeta na določbe ZGJS o koncesiji, ni mogoče šteti za način, ki ni predviden z zakonom, nasprotno, način izvajanja dimnikarske javne službe na podlagi koncesije je izrecno predviden z zakonom, zato je v obravnavanem primeru treba uporabiti za odločanje 187. člen ZVO-1. Na podlagi teh ugotovitev pri odločanju v tej zadevi ni mogoče uporabiti 188. člena ZVO-1, ki se izrecno nanaša na primere, ko se dimnikarska služba izvaja na dan uveljavitve ZVO-1 na način, ki ni predviden z zakonom. Pri odločanju na podlagi 187. člena ZVO-1 pa je treba uporabiti tudi besedilo avtentične razlage drugega odstavka 187. člena ZVO-1. Stranka v postopku ni izkazala, da je bila navedena koncesijska pogodba sklenjena na podlagi predhodno objavljenega javnega razpisa ali na podlagi določbe v odloku občine o načinu izvajanja gospodarskih javnih služb, uveljavljene pred njeno sklenitvijo, s katero bi bilo določeno, da se koncesija za dimnikarsko službo podeli brez javnega razpisa, kaj takega pa tudi ne izhaja iz dokaznega postopka v tej zadevi. Upravni organ je v postopku obravnavanja vloge ugotovil, da je bil na podlagi 128. člena Statuta Občine A (Uradni list RS, št. 34/1999) v Občini A na dan sklenitve predložene koncesijske pogodbe, to je 1. 3. 2004, v veljavi Odlok o načinu izvajanja obvezne lokalne javne službe za pregledovanje, nadzorovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva zraka (Uradni list RS, št. 64/1997), ki ga je sprejel Občinski svet Občine B. Na podlagi 3. člena citiranega odloka se koncesija podeli na podlagi javnega razpisa. Glede na navedeno je pogoj za veljavnost predložene koncesijske pogodbe predhodno izvedeni javni razpis, kar pa v tem postopku ni bilo izkazano.

Tožeča stranka s tožbo izpodbija takšno odločitev tožene stranke. Tožena stranka je odločbo izdala na podlagi 187. člena ZVO-1, čeprav je tožeča stranka izrecno vložila vlogo na podlagi 188. člena ZVO-1 in zahtevala, da tožena stranka odloči o koncesiji na tej podlagi. ZVO-1 je v 187. in 188. členu uredil način prehoda dimnikarske službe, ki je bila do tedaj urejena kot sistem pogodb med občinami in izvajalci v sfero države. ZVO-1 je določil obveznost podelitve koncesije brez javnega razpisa osebi, ki ima na dan uveljavitve Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/2004), to je na dan 18. 12. 2004, z občino sklenjeno veljavno koncesijsko pogodbo (187. člen ZVO-1) ali drugo pogodbo za izvrševanje dimnikarske službe (188. člen ZVO-1), oboje v primeru, da ta oseba izkaže interes. Koncesijo je torej mogoče zahtevati na podlagi dveh pravnih podlag in sicer po 187. členu na podlagi prej sklenjene koncesijske pogodbe ali po 188. členu na podlagi druge pogodbe za izvajanje dimnikarske službe. Tožeča stranka zatrjuje, da je imela z občino sklenjeno pogodbo za izvajanje dimnikarske službe skladno z določbami 188. člena ZVO-1, to je pogodbo o izvajanju dimnikarske službe na način, ki ni predviden z Zakonom o gospodarskih javnih službah. Tožeča stranka je tako na podlagi 188. člena ZVO-1 upravičena do koncesije brez razpisa. Dejstvo, da je v preambuli pogodbe, ki je bila sklenjena z občino, naveden tudi Zakon o gospodarskih javnih službah in da je v 17. členu pogodbe uporabljen izraz koncesionar, pogodbe še ne naredi za koncesijsko. Po ZGJS je koncesionirana le tista gospodarska javna služba, glede katere je podeljena koncesija v skladu z določbami 29. do 53. člena ZGJS. O koncesionirani gospodarski javni službi lahko tako govorimo le, v kolikor je podeljena po postopku in na način, ki je določen z ZGJS, se pravi, da mora biti najprej sprejet koncesijski akt kot splošni upravni akt, nato opravljen postopek izbire koncesionarja, izdana odločba o izbiri koncesionarja ter z izbranim koncesionarjem sklenjena pogodba z vsemi elementi, ki so navedeni v ZGJS, v zvezi s prenosom obveznosti in izvajanjem javne službe. Če je pogodba sklenjena drugače, ni koncesijska pogodba. Sama omemba ZGJS in nedoslednost pri uporabi izrazov v pogodbi nikakor ne naredi iz navadne pogodbe koncesijske pogodbe. Tožeča stranka zatrjuje, da pogodba, ki jo je sklenila z občino, ni koncesijska pogodba, zaradi česar je tožeča stranka tudi vložila zahtevo po 188. členu ZVO-1 in ne po 187. členu ZVO-1. Na podlagi določila drugega odstavka 188. člena ZVO-1 pa so pogoji za podelitev prve koncesije tožeči stranki brez javnega razpisa podani. Tožeča stranka še poudarja, da na območju občine opravlja dimnikarsko službo že vse od leta 1990, kar izkazuje tudi z obvestilom občine z dne 9. 8. 1990, kar nadalje dokazuje, da tožeča stranka opravlja dimnikarsko službo na način, ki je opredeljen v 188. členu ZVO-1, saj je leta 1990 manjkalo še več kot 5 let do sprejema ZGJS. Tožeča stranka še zatrjuje, da skuša tožena stranka s svojo odločitvijo zaobiti odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-51/2006-10 z dne 15. 6. 2006, s katero je bil razveljavljen drugi odstavek 188. člena ZVO-1 v delu, ki določa, da je veljavna pogodba za izvajanje gospodarske javne službe iz 7. točke prvega odstavka 26. člena Zakona o varstvu okolja (ZVO, Uradni list RS, št. 32/93 s spremembami) le pogodba sklenjena v skladu s 36. členom ZGJS tako, da sedaj vse vloge samovoljno prekvalificira iz enega pravnega temelja na drugi pravni temelj, torej da vse pogodbe tolmači po 187. členu ZVO-1. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in tožeči stranki podeli koncesijo za izvajanje obvezne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov na območju Občine A za obdobje 15 let oziroma podredno, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v odločanje toženi stranki. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

Tožena stranka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri izpodbijani odločbi. Zatrjuje, da je treba pogodbo, ki jo je tožeča stranka dne 1. 3. 2004 sklenila z Občino A, obravnavati kot koncesijsko pogodbo, ki pa ni bila sklenjena na podlagi predhodno objavljenega javnega razpisa ali na podlagi določbe v odloku občine o načinu izvajanja gospodarskih javnih služb uveljavljene pred njeno sklenitvijo, s katero bi bilo določeno, da se koncesija za dimnikarsko službo podeli brez javnega razpisa, kaj takega pa tudi ne izhaja iz dokaznega postopka v tej zadevi. Na podlagi 128. člena Statuta Občine A je bil v Občini A na dan sklenitve predložene koncesijske pogodbe v veljavi Odlok o načinu izvajanja obvezne lokalne javne službe za pregledovanje, nadzorovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva zraka, ki ga je sprejel občinski svet Občine B. Na podlagi 3. člena citiranega odloka se koncesija podeli na podlagi javnega razpisa. Glede na navedeno tožena stranka zaključuje, da je pogoj za veljavnost predložene koncesijske pogodbe predhodno izvedeni javni razpis, kar pa v postopku ni bilo izkazano. Predložena koncesijska pogodba je bila tako sklenjena neupoštevaje določbe zgoraj citiranega odloka. Tožena stranka se sklicuje na to, da ustavno sodišče avtentične razlage 187. člena ZVO-1 ni razveljavilo. Ta razlaga določa, da je mogoče za veljavno koncesijsko pogodbo šteti le tisto, ki je bila sklenjena na podlagi javnega razpisa ali posebne odločbe občinskega odloka, da se sklene brez javnega razpisa. Tožena stranka je morala pri odločanju o neposredni podelitvi koncesije na podlagi 187. in 188. člena ZVO-1 upoštevati naravo in vsebino sklenjene pogodbe, ne pa njeno poimenovanje ali njeno naknadno interpretacijo s strani stranke. V upravnem postopku mora upravni organ presojati resničnost trditev, ki jih navajajo stranke in dokazov, ki jih predložijo, to pa pomeni, da je morala tožena stranka presoditi, kakšna je pravna narava predložene pogodbe in na tej podlagi kvalificirati dejansko stanje bodisi po 187. bodisi po 188. členu ZVO-1. Tožena stranka tudi v odgovoru na tožbo vztraja pri tem, da pogodbe, ki jo je tožeča stranka sklenila z Občino A dne 1. 3. 2004, ni mogoče šteti za drugo pogodbo v smislu 188. člena ZVO-1, saj se pogodba v preambuli sklicuje na 39. člen ZVO-1. Predložena pogodba, čeprav se ne imenuje koncesijska v dveh členih, 17. in 18., tudi sama govori o koncesionarju in torej šteje izvajalca javne službe za koncesionarja. Glede na navedeno tožena stranka ocenjuje, da je tožba v celoti neutemeljena in jo je treba zavrniti.

Po vložitvi tožbe je tožeča stranka vložila še zahtevo za izdajo začasne odredbe. V zahtevi navaja, da je tožena stranka dne 17. 1. 2008 sprejela sklep, da se objavi javni razpis za izbiro koncesionarja za izvajanje dimnikarske službe tudi za območje Občine A. Ministrstvo za okolje in prostor je v Uradnem listu RS, št. 8/2008 z dne 25.1.2008 objavilo navedeni razpis in v njem med drugim tudi razpisalo podelitev koncesije za območje, ki je predmet tega spora. Tožeča stranka predlaga, da sodišče začasno zadrži izvajanje sklepa vlade in začasno zadrži postopek za podelitev koncesije za območje Občine A, saj o tem teče spor pred tukajšnjim sodiščem, z morebitno podelitvijo koncesije pa bo tožena stranka preprečila izvršitev sodne odločbe in s tem zaobšla samo odločitev v upravnem sporu. Tožeča stranka meni, da je njen zahtevek verjetno izkazan, saj je do sedaj sodišče v 13 podobnih primerih, pri katerih je tožeča stranka prav tako kot v tem sporu uveljavljala pravico do prve koncesije po 188. členu ZVO-1, že razsodilo, da je tožena stranka napačno zavrnila zahtevo tožeče stranke za podelitev prve koncesije. Tožeča stranka nato podobno kot v tožbi razlaga utemeljenost tožbenega zahtevka. Zatrjuje, da je tožena stranka pogodbo, ki jo je imela tožeča stranka sklenjeno z Občino A neutemeljeno obravnavala po 187. členu ZVO-1 namesto pravilno po 188. členu ZVO-1. Zato je tožena stranka potrditvi tožeče stranke zahtevek tožeče stranke neutemeljeno zavrnila. Nadalje tožeča stranka meni, da se tožena stranka z javnim razpisom poizkuša izogniti pravnim učinkom sodne odločitve glede konkretnega spora. Tožeči stranki bo v primeru izvedbe javnega razpisa nastala nepopravljiva škoda, saj za sporno območje ne bo več mogoče pridobiti prve koncesije ne glede na odločitev sodišča in nadaljnji potek postopka. Če bo koncesija po sedaj objavljenem javnem razpisu potrjena, in koncesijska pogodba sklenjena, koncesije ne bo več mogoče pridobiti. Tožeča stranka lahko zahteva zavarovanje svojih pričakovanj in pravic le v tem postopku, saj morebiten poseg v njene pravice, ki izvirajo iz pričakovanja prve koncesije po 188. členu ZVO-1, ni mogoče uveljaviti v drugem postopku. Postopka podelitve koncesije na podlagi objave z dne 21. 1. 2008 ni mogoče zaustaviti drugače kot z začasno odredbo v tem upravnem sporu. Le z začasno odredbo je mogoče zagotoviti, da bo sodba upravnega sodišča izvršljiva in bo imela pravne učinke. Z zadržanjem javnega razpisa za sporno območje toženi stranki, niti tretjim osebam ne more nastati škoda, sploh pa ne škoda, ki bi bila večja od škode, ki grozi tožeči stranki. V primeru zadržanja razpisa za sporno območje se bo namreč le ohranilo obstoječe stanje s tem, da bo zagotovljena tudi izvršitev odločitve glede podelitve prve koncesije. Ker se tožeča stranka ukvarja izključno z dimnikarsko dejavnostjo, bi ji z izvedbo razpisa in s tem povezane izgube možnosti opravljanja dejavnosti na območju sporne občine nastala nepopravljiva škoda, saj dejavnosti ne bi mogla in smela več opravljati. Koncesijsko dejavnost sme namreč opravljati le tisti, ki ima koncesijo, kar posledično pomeni, da bi tožeča stranka morala prenehati s svojim delom.

Tožena stranka na predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe ni odgovorila.

K 1. točki izreka: Tožba je utemeljena.

Tožena stranka je zavrnila tožnikovo vlogo za pridobitev koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe na področju dimnikarskih storitev na območju Občine A brez javnega razpisa z obrazložitvijo, da je pogodba sklenjena 1. 3. 2004 z Občino A po vsebini koncesijska pogodba, ki pa je v smislu avtentične razlage 187. člena ZVO-1 ni mogoče šteti za veljavno koncesijsko pogodbo, saj ni bila sklenjena na podlagi javnega razpisa oziroma posebne določbe odloka občine, da se koncesija za dimnikarske storitve podeli brez javnega razpisa.

Z ZVO-1 je dimnikarska služba (izvajanje meritev, pregledovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom) iz obvezne občinske gospodarske javne službe postala obvezna gospodarska javna služba varstva okolja (5. točka prvega odstavka 148. člena ZVO-1). V členih 186. do 188. ZVO-1 je urejen način izvajanja dimnikarske službe v prehodnem obdobju in prehod pravic dosedanjih izvajalcev javne službe v nov sistem. V 187. členu ZVO-1 je urejen prehod tistih dimnikarskih služb, ki so se izvajale na koncesionaren način, v 188. členu ZVO-1 pa je urejen prehod tistih dimnikarskih služb, ki so se izvajale na način, ki ni bil predviden z zakonom.

Zakonodajalec je sprejel avtentično razlago drugega odstavka 187. člena in drugega odstavka 188. člena ZVO v naslednjem besedilu: "Pri odločanju o prvi podelitvi koncesije za izvajanje gospodarske javne službe iz 5. točke prvega odstavka 148. člena tega zakona (dimnikarska služba) na podlagi drugega odstavka 187. člena in drugega odstavka 188. člena tega zakona je veljavna koncesijska pogodba v pomenu drugega odstavka 187. člena in veljavna pogodba v pomenu drugega odstavka 188. člena tega zakona le-tista pogodba, ki je bila ne glede na njeno poimenovanje sklenjena v skladu s 36. členom Zakona o gospodarskih javnih službah, kar pomeni, da je bila sklenjena na podlagi predhodno objavljenega javnega razpisa ali na podlagi določbe v odloku občine o načinu izvajanja gospodarskih javnih služb, s katero je bilo določeno, da se koncesija za dimnikarsko službo podeli brez javnega razpisa." S tem so bile pogodbe zožene zgolj na tiste, ki so bile sklenjene po postopku določenem v 36. členu ZGJS ali z neposrednim prenosom na podlagi 35. člena ZGJS, kar je pomenilo, da je bil lahko upravičenec do pridobitve prve koncesije brez javnega razpisa le oseba, ki je imela na dan uveljavitve predpisa iz tretjega odstavka 185. člena ZVO-1 sklenjeno koncesijsko ali drugo pogodbo z občino na način, ki je določen za sklenitev veljavne koncesijske pogodbe.

Ustavno sodišče RS je z odločbo št. U-I-51/2006-10 z dne 15. 6. 2006 odločilo, da se drugi odstavek 188. člena ZVO-1 v delu, ki določa, da je veljavna pogodba za izvajanje gospodarske javne službe iz 7. točke prvega odstavka 26. člena ZVO le pogodba, ki je sklenjena v skladu s 36. členom ZGJS, razveljavi. To pa je pomenilo, da je po določbi drugega odstavka 188. člena ZVO-1 mogoče prvo koncesijo za izvajanje gospodarske javne službe iz 5. točke prvega odstavka 148. člena tega zakona podeliti brez javnega razpisa osebi, ki je imela na dan uveljavitve predpisa iz tretjega odstavka 185. člena ZVO-1 z občino sklenjeno veljavno pogodbo pod pogojem, da se je na dan uveljavitve tega zakona dimnikarska služba v občini izvajala na način, ki ni predviden z zakonom.

Iz 1. in 2. člena pogodbe, sklenjene 1. 3. 2004 med tožečo stranko in Občino A, izhaja, da pogodbeni stranki ugotavljata, da tožeča stranka že sedaj izvaja dimnikarske storitve na celotnem območju občine ter da se občina in izvajalec dimnikarske službe dogovorita o trajanju, načinu in pogojih izvajanja gospodarske javne službe za obdobje do izbire koncesionarja skladno z ZGJS. Nadalje je v 18. členu pogodbe navedeno, da je sklenjena za čas petih let s pričetkom od 1.3.2004 dalje. Če se bo v tem obdobju izvedel javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske službe skladno z veljavno zakonodajo, ta pogodba preneha z dnem podpisa nove koncesijske pogodbe. Glede na navedeno je zaključiti, da pogodba, ki jo je tožeča stranka sklenila z Občino A 1. 3. 2004, ni koncesijska pogodba in je take ne more narediti tudi dejstvo, da se v preambuli sklicuje na 39. člena ZGJS ter da se v 17. členu pogodbe uporablja izraz koncesionar. Tožeča stranka dimnikarske storitve na območju Občine A že opravlja, ta pogodba pa se sklepa za obdobje do izbire koncesionarja. Iz navedenega izhaja, da se je v Občini A gospodarska javna služba izvajanja dimnikarskih storitev na dan uveljavitve ZVO-1 izvajala na način, ki ni bil predviden z zakonom, takšne primere pa ureja prvi odstavek 188. člena ZVO-1, ki v drugem odstavku 188. člena ZVO-1 določa, da se v takšnem primeru prva koncesija za izvajanje dimnikarskih storitev brez javnega razpisa podeli osebi, ki ima na dan uveljavitve predpisa iz tretjega odstavka 185. člena ZVO-1 (Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske in javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom - Uradni list RS, št. 129/2004), to je 18.12.2004, sklenjeno veljavno pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe iz 7. točke prvega odstavka 26. člena ZVO.

Po obrazloženem v obravnavanem primeru o vlogi tožeče stranke za podelitev koncesije ni mogoče odločati na podlagi 187. člena ZVO-1 ampak na podlagi 188. člena ZVO-1. Do drugačne odločitve tudi ne morejo pripeljati sklicevanja tožene stranke, da je bil na podlagi 128. člena Statuta Občine A (Uradni list RS, št. 34/1999) v Občini A na dan sklenitve predložene koncesijske pogodbe, to je 1. 3. 2004, v veljavi Odlok o načinu izvajanja obvezne lokalne javne službe za pregledovanje, nadzorovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva zraka (Uradni list RS, št. 64/1997), ki ga je sprejel Občinski svet Občine B in da se na podlagi 3. člena citiranega odloka koncesija podeli na podlagi javnega razpisa. Kot je bilo že zgoraj obrazloženo, je v skladu z določili ZVO-1, ki urejajo prehod dimnikarske službe iz obvezne občinske gospodarske javne službe v obvezno državno gospodarsko javno službo, odločilno na kakšen način se ta služba na dan uveljavitve ZVO-1 izvaja. Zakonodajalec je očitno predvidel, da se v nekaterih občinah izvaja na način, ki ni predviden z zakonom, zato je pravice takšnih izvajalcev javne službe uredil z določbo 188. člena ZVO-1. Tako je treba ugotoviti, da je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo in svojo odločitev oprla na določbe 187. člena ZVO-1. Upoštevaje navedeno je bilo pri izdaji izpodbijane odločbe napačno uporabljeno materialno pravo, zato je izpodbijana odločba nezakonita in jo je moralo sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena v zvezi z drugim odstavkom 105. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) odpraviti in v skladu s tretjim odstavkom citiranega člena zadevo vrniti organu, ki je izpodbijani upravni akt izdal, v ponoven postopek. V ponovnem postopku bo potrebno o izkazanem interesu tožnika za sklenitev prve koncesije za izvajanje gospodarske dimnikarske javne službe brez javnega razpisa ponovno odločiti ob upoštevanju pravnega mnenja sodišča glede narave in vsebine predložene pogodbe o opravljanju dimnikarske službe (188. člen ZVO-1).

K 2. točki izreka: Tožnik je v postopku tudi predlagal izdajo začasne odredbe in sicer, da sodišče do pravnomočne odločitve o njegovi vlogi za podelitev prve koncesije za območje Občine A zadrži izvajanje javnega razpisa za podelitev koncesije na tem območju, ter da se toženi stranki naloži objava zadržanja javnega razpisa v uradnem listu.

ZUS-1 v drugem odstavku 32. člena določa, da sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po tretjem odstavku navedenega člena lahko tožnik iz razlogov iz drugega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno. Z začasno odredbo določene vzajemne pravice in obveznosti med tožnikom in toženo stranko sta stranki dolžni upoštevati praviloma do pravnomočnosti odločitve v upravnem sporu.

V obravnavanem primeru tožnik zahteva začasno ureditev spornega pravnega razmerja, ki je nastalo v teku tega upravnega spora z objavo javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske službe za območje v razpisu navedenih območij, med drugim tudi za območje Občine A, čeprav predhodni postopek za podelitev koncesije za navedeno dimnikarsko območje brez javnega razpisa, ki je predmet tega upravnega spora, še ni bil zaključen. Zato s sicer pravnomočno sprejeto odločitvijo sodišča v tem upravnem sporu sporno razmerje ni v celoti urejeno, saj se s sprejeto sodno odločitvijo neposredno ne posega v citirani javni razpis. Tožnik tako nima zagotovila, da že objavljeni javni razpis ne bi nepopravljivo posegel v njegova pravna pričakovanja glede nedokončanega postopka v zvezi s podelitvijo prve koncesije brez javnega razpisa, saj se postopek na podlagi citiranega javnega razpisa lahko nadaljuje. Zato obstaja verjetnost, da bo na podlagi tega razpisa koncesija za opravljanje dimnikarske službe izbranemu koncesionarju tudi podeljena. Glede na navedeno je zato, po presoji sodišča, zahteva tožnika po začasni ureditvi spornega pravnega razmerja zaradi učinkovite zagotovitve pravnega varstva, utemeljena. Pri tem je sodišče skladno z načelom sorazmernosti glede na okoliščine primera tehtalo med težko popravljivo škodo oziroma posledicami, ki bi v primeru zavrnitve izdaje začasne odredbe nastale za tožnika (takojšnje prenehanje opravljanja dimnikarske službe; zagotovljeno pravno varstvo nastalega položaja šele v upravnem sporu v postopku izpodbijanja odločbe o izbiri koncesionarja izdane na podlagi javnega razpisa), ter posledicami, ki bi pri izdaji začasne odredbe nastale za javno korist in korist nasprotnih strank ter ugotovilo, da izdaja začasne odredbe ne posega nesorazmerno v javno korist in koristi nasprotnih strank, da pa je s stopnjo verjetnosti izkazana potreba po začasni ureditvi oziroma določitvi pravic tožnika v razmerju do države, da se prepreči nepopravljiv poseg v pravno sfero tožnika oziroma v pravna pričakovanja tožnika glede nedokončanega postopka v zvezi s podelitvijo prve koncesije brez javnega razpisa. Takšen učinek pa bo dosežen šele s pravnomočno upravno odločitvijo v predmetni zadevi.

K 3. točki izreka: Ker je sodišče tožbi ugodilo in odpravilo izpodbijani akt, je v skladu z določbo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007). Po določilu drugega odstavka 3. člena tega pravilnika je tožeča stranka upravičena do povrnitve stroškov postopka v višini 350,00 EUR, ki jih je sodišče naložilo v plačilo toženi stranki.

Obresti od zneska pravdnih stroškov je sodišče tožeči stranki prisodilo od dneva zamude, tožena stranka pa bo prišla v zamudo, če stroškov ne bo poravnala v paricijskem roku (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika - OZ, Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami, v zvezi z 378. členom OZ - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13.12.2006).