Jedro

Če so dodatne storitve ponujene opcijsko (proti plačilu), ponudnik plačilnega prometa pa omogoča poslovanje tudi brez dodatnih storitev, ni mogoče govoriti o hudi malomarnosti tožeče stranke (kršitvi Splošnih pogojev) zgolj zato, ker teh dodatnih storitev ni uporabila.

Izrek

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni, tako da pravilno glasi: "Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati znesek 982,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.2.2022 dalje do plačila. Višji zahtevek se zavrne.

Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti 1.251,43 EUR pravdnih stroškov, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila."

II. Sicer se pritožbi zavrneta.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 223,99 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Novi Gorici obsodilo toženo stranko na plačilo 5.034,01 EUR, višji zahtevek pa zavrnilo. Ugotovilo je, da je v zvezi z bančno kartico tožeče stranke prišlo do zlorabe s strani tretjega. Tožeči stranki je tako nastala škoda, ki jo je tožena stranka sicer že delno povrnila. Za nastalo škodo tožena stranka odgovarja objektivno, pri odločitvi pa je sodišče upoštevalo prispevek tožeče stranke v višini 30%, saj gre pri njenem ravnanju za hudo malomarnost (neupoštevanje priporočil tožene stranke in pozno obveščanje o neupravičenih transakcijah).

2. Zoper sodbo se pritožujeta obe stranki.

3. Tožeča stranka se pritožuje zoper zavrnilni del. Meni, da je napačna odločitev, da je bilo njeno ravnanje hudo malomarno. Tožeča stranka kot imetnik poslovne kartice ni bila dolžna dnevno spremljati prometa na njej, prav tako jo niso zavezovali posebni splošni pogoji za poslovno debetno kartico Mastercard. Zaključek sodišča, da naj bi bilo dejstvo, da je bila tožeča stranka s prejemom obvestila iz maja 2021 seznanjena, da je prejela novo kartico, nedvomno, je protispisen, saj je šlo za sporno dejstvo. Obvestilo po presoji tožeče stranke ni bilo udarno, pregledno in razumljivo, temveč je celo zavajalo (tožena stranka ni opozorila, da nova kartica omogoča tudi nevarne nakupe mimo sistema Rekono, iz obvestila o uporabi varnostnega sistema ni bilo razvidno, da je sistem potreben zaradi takojšnjega onemogočanja zlorab). Sodišče neutemeljeno ni upoštevalo navedb v zvezi z odsotnostjo A. A.. Zaradi izrednih (corona) in neobičajnih okoliščin (dopust in praznik) je tožeča stranka toženo obvestila takoj, ko je zlorabo zaznala.

4. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka pritrdila razlogom sodišča prve stopnje glede obstoja hude malomarnosti in predlagala zavrnitev pritožbe.

5. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del. Sodišče je ugotovilo, da je podan cel sklop stanj oziroma okoliščin, kjer je imela tožeča stranka možnost, da bi take dogodke preprečila, vendar na to dejstvo ni pravilno uporabilo materialnega prava. Pri tem opozarja na določbo tretjega odstavka 132. člena Zakona o plačilnih storitvah, storitvah izdajanja elektronskega denarja in plačilnih sistemih (v nadaljevanju ZPlaSSIED), ki izrecno določa, da uporabnik krije celotno izgubo, če zaradi hude malomarnosti ni izpolnil ene ali več obveznosti v zvezi s plačilnim instrumentom. Odgovornost tožene stranke je zato izključena. Sodna praksa, na katero se sodišče sklicuje, ni primerljiva z obravnavanim primerom. V zadevi II Ips 96/2019 banka ni imela uvedenega sistema obvezne uporabe dodatnega gesla za dostop do spletne banke, v predmetni zadevi pa je prišlo do zlorabe, ker je tožeča stranka opravljala nakupe na nezaščitenih spletnih mestih in torej do zlorabe ni prišlo pri uporabi spletne banke. Poleg tega takrat še ni veljal ZPlaSSIED. Sodišče je tudi spregledalo, da gre pri tožeči stranki za gospodarski subjekt in ne za potrošnika. V nadaljevanju pritožnik očita sodišču tudi absolutno bistveno kršitev postopka, saj sodba nima razlogov glede navedb tožene stranke o oprostitvi odgovornosti. Banka namreč ne more posegati v avtonomijo uporabnika glede izbire in uporabe spletne strani nakupa. Poleg tega so bile pri spornih transakcijah pravilno vnesene PAN koda, CVC/CVV in datum veljavnosti kartice in so bile transakcije izvedene na podlagi avtorizacije prodajnega mesta, kar pomeni, da je bila posamezna transakcija zaščitena (kar je potrdila tudi analiza transakcij s strani procesnega centra Bankart). Finančna reklamacija glede teh transakcij ni bila mogoča. Podrejeno tožena stranka meni, da je bila soodgovornost tožene stranke določena prenizko, saj je odločilno prispevala k nastanku škodnega dogodka. Če bi tožena stranka spremljala promet na računu, bi sporne transakcije videla 28.1.2022, zato so vsa plačila po tem datumu v celoti posledica opustitve tožeče stranke.

6. V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka vztrajala pri navedbah iz svoje pritožbe in poudarila primerljivost zadeve s sodbo II Ips 96/2019. Predlagala je zavrnitev pritožbe.

7. Pritožbi sta delno utemeljeni.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, svoje zaključke je obrazložilo, tako da jih je mogoče preizkusiti. Očitanih kršitev postopka ni zagrešilo. Pri zaključku, da je nedvomno, o čem je bila tožeča stranka seznanjena z obvestilom iz maja 2021, ne gre za ugotovitev nespornih dejstev, ampak za zaključek na podlagi izvedenega dokaznega postopka. Zato ne gre za protispisnost. 9. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje ugotovilo naslednja dejstva, glede katerih pravdni stranki v pritožbi nimata obrazloženih ugovorov: - Tožeča stranka je imela pri toženi sklenjeno Pogodbo o odprtju in vodenju transakcijskega računa, katere sestavni del so bili tudi Splošni pogoji za uporabo storitev elektronskega bančništva in Splošni pogoji poslovanja s poslovno debetno kartico Mastercard. V tem okviru sta bili dogovorjeni tudi uporaba elektronskega bančništva in uporaba poslovne debetne kartice Mastercard.

- Tožena stranka je toženo seznanila z dodatno možnostjo zaščite kartic in ji to možnost priporočila.

- Tožeča stranka je imela možnost vsakodnevnega vpogleda v stanje na računu, tožena ji je tudi redno pošiljala izpiske o opravljenem prometu (v spornem obdobju najprej 28.1.2022).

- V spornem obdobju je tožena stranka vstopala v sistem, ni pa uporabljala dodatnih priporočenih možnosti zaščite kartic.

- Tožena stranka je opravila nakup preko tako imenovane "nevarne" spletne strani. V posledici je prišlo do zlorabe bančne kartice in je bilo iz računa tožene stranke v obdobju med 26.1.2022 in 9.2.2022 brez njenega soglasja odtegnjenih 65 transakcij v skupnem znesku 8.260,29 EUR, od tega je tožena stranka tožeči vrnila 1.068,84 EUR, razlika v višini 7.191,45 EUR pa je predmet te tožbe.

- Dne 26.1.20221 je bilo brez soglasja tožeče stranke odtegnjenih skupaj 982,87 EUR.

10. Za odločitev o zahtevku je treba uporabiti določbe v času spornih transakcij veljavnega ZPlaSSIED. Ta v celoti ureja vprašanje povrnitve sredstev, odtegnjenih brez soglasja uporabnikov plačilnih sredstev. Zato se je sodišče prve stopnje neutemeljeno sklicevalo na splošne določbe odškodninskega prava o oprostitvi objektivne odškodninske odgovornosti, saj ima zakon, ki ureja določeno zadevo prednost pred splošnim zakonom (lex specialis derogat legi generali). ZPLaSSIED v 136. členu določa odgovornost ponudnika plačilnih storitev za izvršitev plačilne transakcije brez plačnikovega soglasja. Kdaj se lahko razbremeni odgovornosti za tako transakcijo, ureja četrti odstavek 136. člena2. Ta (poleg pogodbene razbremenitve) določa, da je razbremenitev možna le, če je izvršitev neodobrene plačilne transakcije posledica izjemnih in nepredvidljivih okoliščin, na katere ponudnik plačilnih storitev ne more vplivati oziroma bi bile posledice takšnih okoliščin kljub vsem nasprotnim prizadevanjem ponudnika plačilnih storitev neizogibne. Za tak primer v predmetni zadevi ne gre. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, dejstvo, da nekdo od uporabnikov nakupuje na "nevarnih" straneh, ni nepričakovano in nepredvidljivo in tudi ne neodvrnljivo, saj bi tožena stranka lahko na primer uvedla obvezno uporabo dodatnih zaščit. 11. V 137. členu ZPlaSSIED pa so določeni primeri, ko ne glede na določbo 136. člena odgovarja uporabnik. Vendar je v sedmem odstavku tega člena določeno, da se lahko ponudnik plačilnih storitev in uporabnik, ki ni potrošnik, dogovorita, da se ta člen deloma ali v celoti ne uporablja. Prav za tak primer v predmetni zadevi gre. Tožeča stranka ni potrošnik, v splošnih pogojih, ki so sestavni del med strankama sklenjenih pogodb, je izrecno določeno, da se določba 137. člena ZPLaSSIED nadomesti z vsebino, ki izhaja iz teh splošnih pogojev. Ti v točki 9. (Splošni pogoji poslovanja s poslovno debetno kartico Mastercard v prilogi B3) določajo, da uporabnik krije celotno izgubo, če je izvršitev neodobrene plačilne transakcije posledica uporabnikove prevare ali goljufije, ali če uporabnik naklepno ali zaradi hude malomarnosti ni izpolnil obveznosti v zvezi z ukrepi za zaščito kartice skladno s temi splošnimi pogoji.

12. V splošnih pogojih je določena obveznost uporabnika, da uporablja višje stopnje zaščite, čeprav je bilo spletne nakupe mogoče opravljati tudi brez vključitve dodatnih storitev (SMS sporočila, Recono,...). Če so dodatne storitve ponujene opcijsko (proti plačilu), ponudnik plačilnega prometa pa omogoča poslovanje tudi brez dodatnih storitev, ni mogoče govoriti o hudi malomarnosti tožeče stranke (kršitvi Splošnih pogojev) zgolj zato, ker teh dodatnih storitev ni uporabila. Samo na podlagi dejstva, da tožeča stranka ni upoštevala priporočil, zato pogoj iz točke 9 Splošnih pogojev ni izpolnjen in bi veljalo splošno pravilo, da škodo krije ponudnik plačilnih storitev, kot to pravilno opozarja tožeča stranka.

13. Vendar pa je bila obveznost tožeče stranke tudi takoj obvestiti toženo stranko o transakcijah, s katerimi ni soglašala. Med ukrepi za zaščito kartice je tudi zahteva po rednem pregledovanju prometa na računu (točka 7 Splošnih pogojev). Tožeča stranka je reagirala šele (najprej) 9.2.2022, čeprav je bilo do takrat v času od 26.1.2022 opravljenih 65 takih transakcij. Prvi izpis o prometu je tožeča stranka prejela 28.1.2022. Najkasneje takrat bi torej lahko obvestila toženo stranko in s tem preprečila nadaljnje transakcije (prva naslednja je bila opravljena 3.2.2022). Tožeča stranka je imela možnost vsakodnevnega vpogled v bančne transakcije, ugotovljeno je bilo, da je v spornem obdobju sama tudi dejansko vstopala v svoj e-račun in vnašala plačilne naloge. Kljub temu spornih transakcij ni opazila. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča dejstvo, da tožeča stranka ni redno pregledovala prometa na računu in niti po prejemu prvega izpiska ni opazila spornih transakcij, predstavlja njeno hudo malomarnost v smislu gornje določbe točke 9 Splošnih pogojev3. Gre za gospodarsko družbo, ki mora svoje poslovanje organizirati na način, da kljub morebitni odsotnosti ene osebe redno spremlja svoje poslovanje (posebej še, ker je imela dogovorjeno tudi uporabo elektronskega bančništva in ker so v spornem obdobju tudi dejansko vstopali v sistem). Zato je sodišče prve stopnje pravilno kot nerelevantne zavrnilo navedbe tožnice o razlogih za odsotnost A. A. Tožeča stranka pri svojih pritožbenih navedbah očitno ne upošteva dejstva, da je gospodarska družba in ne potrošnik4 in da se od nje v nastopanju v pravnem promet zahteva višja stopnja skrbnosti. Obveznost takojšnjega obveščanja o zlorabi kartice, oziroma o transakcijah brez soglasja uporabnika je določena tako v zakonu kot v obeh priloženih splošnih pogojih. Pritožbeno sodišče na podlagi povedanega meni, da je tožeči stranki od 28.1.2022 dalje mogoče očitati hudo malomarnost in so zato izpolnjeni pogoji iz točke 9 Splošnih pogojev, po katerih uporabnik krije celotno izgubo. Pri tem gre navsezadnje tudi za vprašanje pretrganja vzročne zveze. Če bi tožeča stranka reagirala pravočasno, do nadaljnjih transakcij brez njenega soglasja ne bi prišlo.

14. Na podlagi povedanega je pritožbeno sodišče delno ugodilo obema pritožbama, tako da je za obdobje do 28.1.2022 ugotovilo, da ni podana huda malomarnost tožeče stranke in da ji mora zato tožena stranka povrniti celoten odtegnjeni znesek (982,87 EUR), za obdobje po tem datumu pa, da je huda malomarnost podana in da zato do povrnitve preostalega zneska tožeča stranka ni upravičena. V posledici je ustrezno spremenilo izpodbijano sodbo (peta alineja 358. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP).

15. Ker je bila spremenjena odločitev o glavni stvari, je bilo treba spremeniti tudi odločitev o pravdnih stroških. Pritožbeno sodišče uspeh tožeče stranke glede na vse okoliščine zadeve ocenjuje na 20 %5, kar pomeni, da ji mora tožena stranka plačati 578,86 EUR (2.894,31 x 0,2), tožeča toženi pa 1.830,29 EUR. Po opravljenem pobotu je tožeči stranki naložilo v plačilo 1.251,43 EUR pravdnih stroškov in ustrezno spremenilo izpodbijano sodbo. Tožena stranka je s pritožbo uspela v deležu 80%, zato ji mora tožeča stranka povrniti 223,99 EUR stroškov pritožbenega postopka (nagrada za sestavo pritožbe, materialni stroški in DDV). Ostali priglašeni stroški pa niso za pravdo potrebni stroški.

1 Tabela tožeče stranke, iz katere izhajajo zneski po posameznih datumih, je sestavni del sodbe. 2 Zato ne pride v poštev sklicevanje na določbo 153. člena Obligacijskega zakonika. 3 Tožeča stranka je ugovarjala ničnost Splošnih pogojev, vendar enako določbo vsebuje tudi ZPlaSSIED. Res je praviloma določena objektivna odgovornost ponudnikov plačilnih sistemov, vendar bi bilo nepravično, da bi ti nosili tudi škodo, ki je posledica naklepnega ravnanja uporabnikov oziroma hudo malomarnega ravnanja (še posebej, če gre za gospodarske subjekte). 4 Sodni odločbi, na kateri se je sklicevalo sodišče, sta bili izdani v zvezi z razmerjem ponudnik bančnih storite – potrošnik. 5 Za pritožbo višina strankam priznanih 100 % stroškov ni sporna.