Jedro

V skladu s 1. b točko 1. člena Direktive Sveta 2001/23/ES se za prenos šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi prenos organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da lekarniška podružnica (kjer je tožnik opravljal delo) ob spremembi koncesionarja (tožnikov bivši delodajalec - tožena stranka) ni ohranila identitete in zato ne pride v poštev uporaba Direktive Sveta 2001/23/ES. Tudi po spremembi nosilca dejavnosti se namreč v lekarniški podružnici izvaja enaka dejavnost v istih prostorih, z istim delovnim časom, nov izvajalec (tožena stranka) uporablja isto opremo in pohištvo. Dejavnost se je nadaljevala brez prekinitve, tožena stranka je odkupila celotno zalogo zdravil, podružnica je ohranila iste potencialne stranke - varovance doma starejših občanov in lokalne prebivalce, zavarovanci z obnovljivimi recepti zdravila še naprej dvigujejo v isti poslovalnici. Navedeno pomeni, da je dejansko prišlo do prenosa gospodarske enote, to je lekarniške podružnice, ki je ohranila svojo identiteto v smislu določbe 1. b točke 1. člena Direktive 2001/23/ES. V konkretnem primeru gre torej za spremembo delodajalca v smislu določbe 75. člena ZDR-1, zato je tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki kot delodajalcu prevzemniku, z istimi pravicami in obveznostmi, kot jih je tožnik imel v delovnem razmerju pri delodajalcu prenosniku, utemeljen.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se v tem delu v celoti glasi: „Ugotovi se, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen od vključno 7. 4. 2014 do vključno 28. 2. 2015 z istimi pravicami in obveznostmi, kot jih je imel pri delodajalcu prenosniku A.A. s.p. in se toženi stranki naloži, da tožnika za navedeno obdobje prijavi v zavarovanja, mu obračuna vse neizplačane plače, od bruto zneskov odvede davke in prispevke, tožniku pa izplača neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 15. v mesecu za plačo prejšnjega meseca.

Zavrne se, kar tožnik zahteva več ali drugače (poziv nazaj na delo, priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas po 1. 3. 2015).

Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 15 dni povrniti stroške postopka v znesku 984,15 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.“

II. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni tožniku povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 336,72 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku tega roka do plačila.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov zahtevek za ugotovitev, da je tožnik pri toženi stranki zaposlen od vključno 7. 4. 2014 z istimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, kot jih je imel pri delodajalcu prenosniku v A.A. s.p. ter da ga je tožena stranka dolžna povabiti nazaj na delo, ga brez prekinitve prijaviti nazaj v zavarovanje od 8. 4. 2014 do poziva na delo ter mu za isto obdobje obračunati in izplačati vse neizplačane plače po predhodnem odvodu ustreznih davkov in prispevkov od pripadajočega bruto zneska, od neto zneskov pa izplačati zakonske zamudne obresti od posameznega mesečnega prikrajšanja pri plači do plačila (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper takšno sodbo se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da je v tem sporu bistveno, ali je prišlo do spremembe delodajalca v smislu določbe 75. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). To določbo je potrebno razlagati ob upoštevanju določbe 1 b točke od 1. člena Direktive 2001/23/ES o tem, da se za prenos podjetja šteje prenos gospodarske enote, ki jo hrani s svojo identiteto. B. podružnica C., ker je tožnik delal na delovnem mestu farmacevta receptorja predstavlja samostojno gospodarsko enoto, v kateri se opravlja lekarniška dejavnost v smislu določbe 2. in 10. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD, Ur. l. RS, št. 9/1999 s spremembami). Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je bila do 6. 4. 2013 B. podružnica C. del podjetja A.A. s.p., od 7. 4. 2014 dalje pa je del tožene stranke. Tako je prišlo do prenosa gospodarske enote (lekarniške podružnice), ki je tudi po spremembi koncesionarja ohranila obliko samostojne gospodarske enote oziroma jo je tudi po prenosu brez prekinitve nadaljevala z opravljanjem iste lekarniške dejavnosti kot samostojna lekarniška podružnica z istim imenom: B. podružnica C.. Tožena stranka ima podružnico v istih prostorih, pri čemer je najela tudi pohištvo, ki je bilo v lekarni. Ob pravilno ugotovljenemu dejanskemu stanju, kljub jasni sodni praksi je sodišče prve stopnje zmotno odločilo pri prenosu B. podružnice C. ni šlo za spremembo delodajalca, oziroma da ni prišlo do prenosa samostojne gospodarske enote, ki je tudi po prenosu ohranila identiteto. Odločitev sodišča prve stopnje je v nasprotju s sodno prakso razvidno iz sodb Vrhovnega sodišča VIII Ips 432/2009 in VIII Ips 446/2007. Prejšnji koncesionar je iz lekarne odnesel le računalnik oziroma blagajno, ki jo je tožena stranka nato prinesla sama. Tiskalnik, čitalec, računalnik in njegova programska oprema se v lekarni uporabljajo kot celota in sicer v funkciji blagajne. Zaradi te opreme ni mogoče šteti, da v konkretnem primeru ni prišlo do prenosa materialnih sredstev. Za prevzem ni potrebno, da prevzemnik prevzame vsa materialna sredstva. V opremi, ki je našteta v seznamu minimalne opreme v lekarni, ki je del Pravilnika o pogojih za opravljanje lekarniške dejavnosti (Ur. l. RS, št. 31/1992, v nadaljevanju: Pravilnik) sploh ni naveden računalnik oziroma blagajna. Oprema, ki je našteta v pogojih za opravljanje lekarniške dejavnosti kot minimalno potrebna oprema in ki je dejansko nujna za opravljanje te specifične dejavnosti, je na dan prenosa ostala v lekarni in je zaradi tega B. podružnica C. lahko še naprej ohranila identiteto in brez prekinitve izvajala lekarniško dejavnost. Za vprašanje, ali je šlo za prenos dejavnosti v smislu določbe 75. člena ZDR-1 ni bistveno, da je tožena stranka koncesijo za opravljanje dejavnosti pridobila na podlagi enostranske volje organa lokalne skupnosti. Prav tako je pravno irelevantno dejstvo, da prenosnik ni bil lastnik prostora, v katerem se je opravljala dejavnost. Prav tako ni relevantno, da tožena stranka od prejšnjega koncesionarja ni prevzela pogodbenih partnerjev (dobaviteljev zdravil), saj je za konkretni primer bolj relevantno, da je v lekarni ostala celotna zaloga zdravil, ki nedvomno predstavljajo materialna sredstva. Bistveno je, da je tožena stranka na dan prenosa enostavno nadaljevala z opravljanjem lekarniške dejavnosti v obstoječi lekarni z obstoječimi delovnimi sredstvi in zdravili, ki so bila že v lekarni. Razlogi izpodbijane sodbe naj bi bili nejasni, pomanjkljivi in delno protispisni, zaradi česar sodbe ni možno preizkusiti. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta bila v lekarni C. ob tožniku zaposlena še dva delavca. Samostojni podjetnik D.D. ni mogel biti zaposlen v lekarni C., saj je delo opravljal tudi po drugih lekarnah. Sodišče prve stopnje ni pravilno upoštevalo dejstva, da je šla delavka E.E. na porodniški dopust, še preden je A.A. prevzel B. podružnico C. in da nikoli ni dejansko delala v podružnici, za katero je koncesijo imel A.A.. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe (tožnik ne more imeti interesa, da izpodbija odločitev, da tudi tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

5. Z navedbo, da izpodbijane sodbe ni možno preizkusiti, ker so njeni razlogi nejasni in pomanjkljivi, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta je med drugim vselej podana tudi takrat, kadar ima sodba takšne pomanjkljivosti, da je ni možno preizkusiti, zlasti še, če nima razlogov o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni. Pravno naziranje sodišča prve stopnje glede vprašanja, ali je šlo v konkretnem primeru za spremembo delodajalca v smislu določbe 75. člena ZDR-1 je sicer zmotno, kakor bo razloženo v nadaljevanju, vendar pa to ne pomeni, da izpodbijana sodba sploh nima razlogov o odločilnih dejstvih, ali pa da so ti nejasni. Sodišče prve stopnje je navedlo, katera dejstva šteje za pravno odločilna in v tem delu je izpodbijano sodbo možno preizkusiti. Navedeno pomeni, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče sicer pazi tudi po uradni dolžnosti.

6. Z navedbo, da izpodbijane sodbe ni možno preizkusiti, ker so njeni razlogi delno protispisni, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Gre za kršitev, na katero pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, zato bi tožnik moral konkretno navesti, glede katerih odločilnih dejstev je nasprotje med tem, kar se navaja o vsebini listin in zapisnikov o izvedbi dokazov ter med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Tožnik tega ni storil, zato tega pritožbenega očitka niti ni možno preizkusiti. Če pa tožnik s sklicevanjem na „delno protispisnost“ v resnici uveljavlja, da bi sodišče na podlagi ugotovljenih dejstev moralo sprejeti drugačno odločitev, pa gre v resnici za uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo odločilna dejstva. Ta dejstva pa so predvsem naslednja: - tožnik je z delodajalcem A.A. s.p. sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega leta od 1. 3. 2014 in sicer za delovno mesto farmacevta receptarja; - tožnik je delo opravljal v B. podružnici C., ki se nahaja v Domu starejših občasno v C.; - tožnikov delodajalec je imel dovoljenje (koncesijo) občine C. za opravljanje lekarniške dejavnosti na tej lokaciji do 6. 4. 2014; - občina C. je za čas od 7. 4. 2014 dalje dovoljenje za poslovanje podružnične lekarne na območju občine C. podelila toženi stranki; - v dovoljenju je bilo določeno, da bo podružničina lekarna še naprej poslovala v objektu Doma starejših občanov v C.; - tožniku je 8. 4. 2014 prenehalo delovno razmerje pri delodajalcu A.A. s.p.; - tožnik je 13. 4. 2014 na toženo stranko naslovil zahtevo za odpravo kršitev in izpolnitev obveznosti in sicer, da se mu omogoči opravljanje delovnih obveznosti po pogodbi o zaposlitvi, ki jo je tožnik sklenil z delodajalcem prenosnikom; - tožena stranka je tožniku 17. 4. 2014 odgovorila, da je njegova zahteva neutemeljena; - tožnik je 30. 4. 2014 zoper toženo stranko vložil tožbo za ugotovitev obstoja delovnega razmerja; - tožena stranka ob pričetku opravljanja dejavnosti v B. podružnici C. ni prevzela delavcev od prejšnjega koncesionarja A.A. s.p., temveč je pripeljala svoje delavce; - tako tožena stranka kot tožnikov prejšnji delodajalec (A.A. s.p.) se ukvarjata z enako, lekarniško dejavnostjo; - B. podružnica C. je pod prejšnjim (A.A. s.p.) in sedanjim koncesionarjem (tožena stranka) poslovala na isti lokaciji v Domu starejših občanov C., pod istim imenom B. podružnica C., z istim delovnim časom, isto telefonsko številko ter istimi potencialnimi strankami; - prostori, v katerih se nahaja B. podružnica C. so v lasti družbe F. d.d., ki jih oddaja toženi stranki, prej pa jih je oddajala tožnikovemu delodajalcu, to je A.A. s.p.; - A.A. s.p. je pohištvo v B. podružnici C. najela od prejšnje koncesionarke G.G. - v stečaju, to pohištvo pa je nato od nje najela oziroma kupila tudi tožena stranka; - tožena stranka je sama priskrbela preostali del sredstev (hladilniki, računalniki, tiskalniki, čitalci, programska oprema); - tožena stranka je od A.A. s.p. odkupila zalogo zdravil, ki se je nahajala v lekarni.

8. Pač pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da na podlagi navedenih dejstev ni možno šteti, da je v konkretnem primeru šlo za spremembo delodajalca v smislu določbe 75. člena ZDR-1. Ta določa, da pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, preidejo na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. To določbo je potrebno uporabljati in razlagati ob upoštevanju Direktive Sveta 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva Sveta 2001/23/ES) ter ob upoštevanju sodne prakse Evropskega sodišča v zvezi s prenosom podjetij.

9. Sodišče prve stopnje se sicer pravilno sklicuje na določbo 1 b točke 1. člena Direktive Sveta 2001/23/ES o tem, da se za prenos v smislu te direktive šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi prenos organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska. Vendar pa sodišče prve stopnje zmotno šteje, da B. podružnica C. ob spremembi koncesionarja ni ohranila identitete in da zato v konkretnem primeru ne pride v poštev uporaba Direktive Sveta 2001/23/ES. Na ohranitev identitete B. podružnice C. kažejo številni elementi, ki jih sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotavlja, vendar pa zmotno meni, da niso odločilni. Na ohranitev identitete obrata, to je B. podružnice C. kažejo naslednja dejstva: lekarniška podružnica je ohranila isti okoliš in isto ime, dejavnost opravlja v istih prostorih, z enakim delovnim časom, za iste potencialne stranke, tožena stranka je od prejšnjega koncesionarja odkupila zalogo zdravil in še naprej uporablja isto pohištvo. Vse navedeno kaže na to, da gre pri B. podružnici C. za stabilno ekonomsko celoto v smislu zahtev, ki jih je Sodišče EU oblikovalo v sodbi C - 48/94 v zadevi Raygaard. B. podružnica C. je tako v ekonomskem pogledu v celoti ohranila svojo identiteto. Pri tem ni pomembno, da je tožena stranka ponudbo razširila tudi z lastnimi artikli in da je sama nabavila računalnik, tiskalnik, programsko opremo in čitalce ter hladilnike. Tožnik v zvezi s tem utemeljeno opozarja, da pri spremembi delodajalca ni potrebno, da bi prevzemnik prevzel prav vsa materialna sredstva oziroma, da bi bil prevzem izključen, če je prevzemnik nabavil še dodatna materialna sredstva. Prav tako tožnik utemeljeno opozarja, da pretežni del opreme, na katero se sklicuje tožena stranka v Pravilniku niti ni opredeljen kot minimalna oprema, ki je nujna za delo lekarne.

10. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijane sodbe sicer sklicuje na odločitev Sodišča Evropske unije v zadevi Spijkers (C-24/85), vendar pa iz te sodbe, kakor tudi v kasnejših sodbah istega sodišča izhaja ravno nasproten zaključek od tega, ki ga je napravilo sodišče prve stopnje. V navedeni sodbi je sodišče Evropske Unije zavzelo stališče, da je glede dejanskega prenosa podjetja ali dela podjetja potrebno upoštevati vse okoliščine, značilne za konkretno transakcijo, predvsem pa naslednje kriterije: - vrsta podjetja ali posla, na katerega se nanaša prenos; - prenos opredmetenih osnovnih sredstev; - vrednost nematerialnega premoženja v času prenosa; - ali je novi delodajalec prevzel večino zaposlenih; - prenos strank; - stopnja podobnosti med dejavnostmi, ki so se izvajale pred in po prenosu; - obdobje morebitne vmesne prekinitve dejavnosti.

Pri tem je Sodišče EU izrecno zavzelo stališče, da so ti kriteriji le delni vidik celotne presoje in se jih zato ne sme presojati ločeno. Res je, da je v zadevi Spijkers in tudi v kasnejših zadevah Schmidt (C-392/92) ter Mercx in Neuhuys (združena zadeva C-171/94 in C-172/94) Sodišče EU velik pomen dalo delovnopravnemu kriteriju torej vprašanju, ali je novi delodajalec prevzel večino zaposlenih delavcev. Očitno je, da ima sodišče prve stopnje v mislih te odločbe, ko opozarja, da v konkretnem primeru ni prišlo niti do delnega prevzema delavcev. Vendar pa 75. člen ZDR-1 zagotavlja varstvo tudi delavcem, ki bi zaradi prenosa podjetja ali dela podjetja morali preiti k delodajalcu prevzemniku, pa jih ta noče prevzeti. Pogoj je, da je podjetje oziroma del podjetja ohranilo identiteto, kakor je to že razloženo zgoraj.

11. V primeru kakršen je konkretni, je potrebno upoštevati prakso sodišča Evropske Unije, kakršna je razvidna iz sodb v zadevi Süzen (C-13/95) in Liikenne (C-172/99). V teh zadevah je sodišče Evropske Unije večji poudarek dalo gospodarsko pravnemu kriteriju in ne zgolj delovno pravnemu. Tako je v zadevi Süzen odločilo, da dejstvo, da so storitve čiščenja, ki jih izvajata star in nov pogodbenik, podobne, ne vodi do sklepa, da je prišlo do prenosa ekonomske celote. Ekonomska celota ne more biti skrčena le na preverjanje dejavnosti oziroma aktivnosti (to je delovno pravni vidik), temveč je potrebno upoštevati tudi operacijske metode, organizacijo procesa dela itd.. Še bolj izrazito je to stališče zavzeto v zadevi Liikenne, ki se sicer nanaša na dejavnost javnega avtobusnega prevoza. Sodišče je zavzelo stališče, da so pri takšni dejavnosti ključnega pomena sredstva (avtobusi) in da podjetje ni zadržalo identitete, ker ni prišlo do prenosa avtobusov.

12. Upoštevajoč navedene ekonomske kriterije je Podružnična lekarna C. tudi po spremembi koncesionarja v celoti ohranila svojo identiteto. Tudi po spremembi nosilca dejavnosti se v njej izvaja enaka dejavnost, opravlja se v istih prostorih, z istim delovnim časom, nov izvajalec uporablja isto opremo in pohištvo, dejavnost se je nadaljevala brez prekinitve, tožena stranka je odkupila celotno zalogo zdravil, podružnica je ohranila iste potencialne stranke - varovance doma starejših občanov in lokalne prebivalce, zavarovanci z obnovljivimi recepti zdravila še naprej dvigujejo v isti poslovalnici.

13. Ni bistveno, da tožena stranka ob prevzemu podružnične lekarne ni prevzela prav vse opreme, ki se je nahajala v lekarni. Kot priča zaslišani A.A. je namreč izpovedal, da je po prenehanju koncesije odnesel računalnik in nekaj malega laboratorijskega materiala. V zvezi s tem se tožnik pravilno sklicuje na stališče pritožbenega sodišča v sodbi Pdp 1136/2013 z dne 29. 5. 2013 o tem, da ni nujno, da se s prenosom dejavnosti prenesejo določena sredstva ali oprema. Tožnik tudi utemeljeno opozarja, da oprema, ki jo je odnesel prejšnji koncesionar, ni bistvena za opravljanje lekarniške dejavnosti oziroma, da je tožena stranka prevzela vsa preostala materialna sredstva v lekarni, bodisi da jih je najela ali pa odkupila od prejšnjih koncesionarjev.

14. Prav tako za presojo, ali je šlo za spremembo delodajalca v smislu določbe 75. člena ZDR-1 ni bistveno, da glede prenosa dejavnosti A.A. s.p. in tožena stranka nista bili v pogodbenem odnosu, razen glede odkupa zaloge zdravil. Sodišče Evropske Unije je v večih zadevah zavzelo stališče, da do prenosa podjetja v smislu določb Direktive lahko pride brez neposredne pogodbene povezave med prenosnikom in prevzemnikom (v zadevi Mercx in Neuhuys - C-171/94 in C-172/94, Liikenne - C-172/99).

15. Za odločitev v tem sporu tudi ni bistveno, ali je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je na dan prenehanja koncesije v lekarni C. bila ob tožniku zaposlena tudi E.E. in da je delo po potrebi tam opravljal tudi samostojni podjetnik D.D.. V tem sporu se presoja le, ali so na podlagi določbe 75. člena ZDR-1 na toženo stranko, kot delodajalca prevzemnika prešle pogodbene in druge pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožnik imel sklenjeno z A.A. s.p.. Sicer pa že iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da D.D. ni bil v delovnem razmerju pri delodajalcu prenosniku.

16. O zelo podobnem sporu je revizijsko sodišče odločalo s sodbo VIII Ips 432/2009 z dne 21. 12. 2010. V navedeni zadevi družba, ki jo je glede na vsebino spora potrebno opredeliti kot delodajalca prenosnika, ni uspela na javnem razpisu za podelitev ponovne koncesije za opravljanje in vzdrževanja avtobusne postaje, temveč je na tem razpisu bila izbrana druga družba (delodajalec prevzemnik). Tudi v tej zadevi delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik nista bila v nobenem medsebojnem pogodbenem odnosu, temveč je delodajalec prevzemnik koncesijsko pogodbo podpisal z mestno občino, tako kot jo je na podlagi prejšnjega razpisa podpisal delodajalec prenosnik. Revizijsko sodišče je zavzelo stališče, da revident neutemeljeno meni, da bi morala biti med prenosnikom in prevzemnikom neposredna pravna zveza. Vrhovno sodišče RS se je postavilo na stališče, da je prišlo do prenosa gospodarske enote, saj je prevzemnik začel opravljati isto dejavnost, kot jo je predhodno opravljal prenosnik, pri čemer je uporabljal ista materialna poslovna sredstva in je prevzel tudi del delavcev.

17. Tožena stranka bi se ob prevzemu dejavnosti B. podružnice C. morala zavedati, da je s tem prevzela tudi obveznost, da prevzame v tej podružnici zaposlenega delavca. Nenazadnje je tožnik toženo stranko na to večkrat pisno opozoril. Pred vložitvijo tožbe je tožnik izpolnil tudi obveznost iz prvega odstavka 200. člena ZDR-1 in od tožene stranke pisno zahteval, da izpolni svojo obveznost ter mu omogoči nemoteno opravljanje delovnih obveznosti po veljavni pogodbi o zaposlitvi, ki jo je tožnik sklenil z delodajalcem prenosnikom.

18. Ob pravilni uporabi materialnega prava bi sodišče prve stopnje, glede na vse navedeno, moralo ugoditi tožnikovemu zahtevku za ugotovitev, da je od 7. 4. 2014 dalje zaposlen pri toženi stranki kot delodajalcu prevzemniku pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, ki jo je imel sklenjeno z delodajalcem prenosnikom, to je A.A. s.p.. V skladu s prvim odstavkom 75. člena ZDR-1 namreč pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, preidejo na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Že zgoraj je razloženo, da je v konkretnem primeru prišlo do prenosa gospodarske enote, to je B. podružnice C., ki je ohranila svojo identiteto v smislu določbe 1. b točke 1. člena Direktive 2001/23/ES. Tožnik je imel z delodajalcem prenosnikom A.A. s.p. sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega leta. Navedeno pomeni, da je bil tožnik pri toženi stranki na podlagi spremembe delodajalca lahko zaposlen le za določen čas enega leta. Čas, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi z delodajalcem prenosnikom se je iztekel z 28. 2. 2015, zato je obstoj zaposlitve tožnika pri toženi stranki možno ugotoviti le do navedenega datuma.

19. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je ugotovilo, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen od vključno 7. 4. 2014 do vključno 28. 2. 2015 z istimi pravicami in obveznostmi, kot ji je imel pri delodajalcu prenosniku, to je A.A. s.p. in je toženi stranki naložilo, da tožnika za navedeno obdobje prijavi v obvezna zavarovanja, mu obračuna vse neizplačane plače, od bruto zneskov odvede davke in prispevke, tožniku pa izplača neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska do plačila, to je od 15. dne v mesecu za plačo prejšnjega meseca. Pritožbeno sodišče je zavrnilo, kar je tožnik zahteval več in drugače, to je poziv nazaj na delo in priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas po 1. 3. 2015. 20. Tožnik je upravičen tudi do povrnitve utemeljeno priglašenih stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje. Glede odmere stroškov na prvi in drugi stopnji je potrebno šteti, da je tožnik v celoti uspel. Zavrnilni del sodbe je izključno posledica tega, da je medtem že potekel čas, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi in je zato bilo potrebno odločiti, da je tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki do vključno 28. 2. 2015, ko se je iztekel čas, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi z delodajalcem prenosnikom. Utemeljeno priglašeni stroški pred sodiščem prve stopnje znašajo 984,15 EUR (nagrada za postopek 409,50 EUR, nagrada za narok 378,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev 20,00 EUR, 22 % DDV 177,65 EUR).

21. Tožnik je s pritožbo uspel, zato je upravičen do povrnitve utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov. Ti znašajo 336,72 EUR (nagrada za pritožbo 256,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev 20,00 EUR, 22 % DDV 60,72 EUR). Tožnik pri priglasitvi stroškov ni upošteval določbe 36. člena Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008), ki določa, kako se odmerijo nagrade postavljenega ali dodeljenega odvetnika. Tožniku je bila namreč z odločbo Bpp 771/2014 z dne 9. 12. 2014 za čas od 8. 12. 2014 dalje dodeljena brezplačna pravna pomoč. Prav tako pritožbeno sodišče ni priznalo priglašenega zneska po tar. št. 6000, saj tožnik z ničemer ni izkazal utemeljenosti stroškov, ki naj bi jih imel za fotokopiranje ali tiskanje.

22. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ne le, da je bil v pritožbenem postopku uspešen tožnik, temveč tožena stranka ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov tudi glede na določbo prvega odstavka 155. člena ZPP in določbo petega odstavka 41. člena ZDSS-1. Stroškov odgovora na pritožbo ni možno šteti za strošek, ki je bil potreben za ta spor v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP. V skladu s to določbo sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. V tej zadevi gre za spor o obstoju delovnega razmerja, za takšne spore pa peti odstavek 41. člena ZDSS-1 določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka.