Jedro

Določba 105. člena OZ ureja posledice neizpolnitve obveznosti, kjer čas ni bistven element obveznosti. Gre za pogodbe, ki nimajo elementov fiksnosti. Kadar čas izpolnitve ni bistven element obveznosti, avtomatična razveza pogodbe ne pride v poštev, saj ni mogoče v naprej določiti, kakšni so interesi pogodbi zveste stranke. Če obveznost ni izpolnjena, ima lahko pogodbi zvesta stranka izpolnitveni interes ali interes, da pride do prenehanja pogodbe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo primarni in podrejeni zahtevek tožeče stranke za zavarovanje z začasno odredbo ter tožeči stranki naložilo plačilo stroškov postopka zavarovanja tožene stranke.

2. Zoper navedeni sklep je tožeča stranka vložila pravočasen ugovor (pravilno: pritožbo) in sicer iz vseh pritožbenih razlogov ter predlagala spremembo izpodbijanega sklepa. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3. Pritožba je bila vročena v odgovor toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožeča stranka s tožbo zahteva ugotovitev ničnosti sklepa Vlade RS z dne 14. 09. 2011 ter z dajatvenim oziroma konstitutivnim zahtevkom od tožene stranke zahteva, da spremeni koncesijsko pogodbo št. 35503-16/2007 z dne 28. 05. 2007 (v nadaljevanju: pogodba). Meni, da koncesijska pogodba ni fiksen posel, zaradi česar od pogodbe ni mogoče odstopiti z enostransko izjavo volje, pač pa le tako, da se tožeči stranki da dodaten rok za izpolnitev. Z začasno odredbo je tožeča stranka predlagala, da sodišče toženi stranki prepove storiti karkoli, kar bi lahko tožeči stranki povzročilo škodo, le-ta pa bi ji nastala, če bi tožena stranka na podlagi enostranske izjave volje štela, da je veljavno odstopila od nefiksne pogodbe in zaradi tega sklenila koncesijsko pogodbo s tretjo osebo, izdala odločbo, s katero bi tožeči stranki odvzela koncesijo, ali odločbo, s katero bi se ugotovilo, da je koncesija prenehala oziroma izdala kakršenkoli akt, ki bi na kakršenkoli način omejeval sklenitev koncesijske pogodbe po tožbenem zahtevku. Škodo zaradi morebitne sklenitve koncesijske pogodbe tožeča stranka opredeljuje z dobičkom oziroma prihodkom, ki bi ga tožeča stranka pridobila na podlagi koncesijske pogodbe za čas njenega trajanja. Nevarnost tožeča stranka izkazuje z navedbami, da bo brez začasne odredbe uveljavitev njene terjatve otežena, saj bi se znašla v nezavidljivem položaju v primeru, da bi tožena stranka s tretjim sklenila koncesijsko pogodbo ali ugotovila, da je koncesijska pogodba s tožečo stranko prenehala. V takem primeru bi morala uveljavljati neveljavnost morebitne koncesijske pogodbe s tretjo osebo oziroma izpodbijati oblastveni akt tožene stranke, poleg tega pa bi tudi izgubila pravni interes za pridobitev gradbenega dovoljenja.

6. Po določbi 272. člena ZIZ izda sodišče začasno odredbo, če izkaže upnik za verjetno obstoj terjatve ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (prvi odstavek 272. člena ZIZ). Poleg verjetnega obstoja terjatve mora upnik izkazati tudi eno izmed naslednjih predpostavk (drugi odstavek 272. člena ZIZ): nevarnost da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena, da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode ali, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Upnik ni dolžan dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik z predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo (tretji odstavek 270. člena ZIZ).

7. Sodišče prve stopnje svoj zaključek, da tožeča stranka niti s stopnjo verjetnosti ni izkazala terjatve na ugotovitev ničnosti (podrejeno razveljavitev) sklepa Vlade RS z dne 14. 09. 2011, niti terjatve na spremembo pogodbe, utemeljuje z nosilnimi razlogi, da pogodba predstavlja izkaz soglasja volj pogodbenih strank, in je kot taka v celoti veljavna ter zavezujoča, saj tožeča stranka ne trdi, da bi pri njenem sklepanju prišlo do napak volje, ali da bi bila le-ta iz kateregakoli razloga neveljavna. Določba 18. člena pogodbe po zaključku sodišča prve stopnje tudi ne nasprotuje kogentnim predpisom. Sodišče zaključuje, da pogodba nima značaja fiksnega posla, kar pa v konkretnem primeru ne pomeni, da je potrebno glede razdrtja pogodbe zaradi zamude tožeče stranke pri izpolnitvi uporabiti 105. člen OZ.

8. Določba 105. člena OZ ureja posledice neizpolnitve obveznosti, kjer čas ni bistven element obveznosti. Gre za pogodbe, ki nimajo elementov fiksnosti. Kadar čas izpolnitve ni bistven element obveznosti, avtomatična razveza pogodbe ne pride v poštev, saj ni mogoče v naprej določiti, kakšni so interesi pogodbi zveste stranke. Če obveznost ni izpolnjena, ima lahko pogodbi zvesta stranka izpolnitveni interes ali interes, da pride do prenehanja pogodbe. Ker torej ni mogoče v naprej sklepati, kakšni so interesi pogodbi zveste stranke, ji zakon daje možnost, da izbere pravno posledico neizpolnitve, ki ji najbolj ustreza. Tako lahko vztraja pri izpolnitvi obveznosti, ali pa doseže prenehanje pogodbe (prim. Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, str. 572).

9. Višje sodišče pritrjuje pritožbenim izhodiščem in sicer, da 105. člen OZ določa za nefiksne posle drugačno ureditev kot za fiksne, ne soglaša pa s tem, da se pravdni stranki s pogodbo nista dogovorili drugače kot je to določeno v 105. členu OZ. Jasno in nedvoumno določilo 18. člena pogodbe in sicer, da „koncedent pogodbo lahko razdre pred iztekom koncesije, če koncesionar v roku dveh let po dokončnosti odločbe ne pridobi gradbenega dovoljenja“, kaže na sporazumno drugačno ureditev posledice neizpolnitve obveznosti kot je sicer določena za nefiksne pogodbe. Kaže tudi (najmanj) na to, da tožena stranka pričakuje izpolnitev obveznosti ob dogovorjenem času, hkrati pa izjavlja voljo, da kasnejša izpolnitev (torej izpolnitev v roku daljšem od dveh let) zanjo lahko ne bo več imela pomena. Navedeno pogodbeno določilo torej po zaključku višjega sodišča daje toženi stranki odstopno upravičenje, v kolikor tožeča stranka v roku dveh let po sklenitvi pogodbe gradbenega dovoljenja ne bi pridobila. Povedano drugače: tožena stranka je bila v skladu z navedenim pogodbenim določilom upravičena, da po lastni presoji po prekoračitvi roka pogodbo razdre ali pa vztraja pri izpolnitvi kot to pravilno zaključuje tudi sodišče prve stopnje.

10. Že zgoraj je bilo navedeno, da zakon pogodbi zvesti stranki daje možnost, da izbere pravno posledico neizpolnitve, ki ji najbolj ustreza: lahko vztraja pri izpolnitvi obveznosti, ali pa doseže prenehanje pogodbe. Sklep Vlade z dne 14. 04. 2011 bi lahko kazal na prvoten interes tožene stranke, da vztraja pri pogodbi, vendar je potrebno upoštevati dvoje: ta sklep je bil sprejet na podlagi izgledov, da je tožeča stranka tik pred pridobitvijo gradbenega dovoljenja (gradbeno dovoljenje je bilo odpravljeno 31. 05. 2011, torej po sprejetju navedenega sklepa), poleg tega pa bi aneks k pogodbi rok za pridobitev gradbenega dovoljenja podaljšal le do 30. 11. 2011 (s tem pa bi čas izpolnitve postal bistvena sestavina pogodbe). Toda že iz dopisa ARSO z dne 06. 06. 2011 in zlasti sklepa z dne 14. 09. 2011 izhaja drugačna volja tožene stranke in sicer, da je zanjo kasnejša izpolnitev brez pomena. Toda, tudi če bi bila pogodba z aneksom dejansko spremenjena, bi nov rok za pridobitev gradbenega dovoljenja potekel 30. 11. 2011, kar bi zaradi spremenjene narave pogodbe pomenilo, da je pogodba razvezana po samem zakonu (prvi odstavek 104. člena OZ). Kot izhaja iz predloženih listin, ni nobenega dvoma, da tožena stranka ni želela več vztrajati pri pogodbi, ki je bila sklenjena v letu 2007 in s strani tožene stranke niti v letu 2011 še ni bila izpolnjena, višje sodišče pa tudi pritrjuje pravilnim zaključkom izpodbijanega sklepa in sicer, da Vlada RS na svoje sklepe ni vezana na tak način kot to uveljavlja tožeča stranka, poleg tega pa noben predpis ne določa, da svojih sklepov ne sme spremeniti.

11. Toda tudi v primeru, da bi bilo pravilno stališče pritožnika, po katerem odstop od pogodbe ni mogoč brez dodatnega roka, bi bila edina posledica opustitve dodatnega roka ta, da je pritožnica še naprej upravičena obveznost izpolniti. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da ohranjanje obveznosti pomeni ohranjanje obeh obveznosti, ne le obveznosti tožene stranke. Da bi tožeča stranka svoje obveznosti do zaključka postopka v zvezi z zavarovanjem z začasno odredbo izpolnila, ni niti zatrjevala, niti dokazovala. Tožeča stranka, ki svoje obveznosti vse od sklenitve pogodbe v letu 2007 ni izpolnila, ne more s tožbo zahtevati od tožene stranke, da vztraja pri pogodbi kot to zahteva v tem postopku, niti s tožbo izposlovati sklenitev aneksa pod enostransko določenimi pogoji.

12. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da je podrejeno navajala tudi drugo terjatev do tožene stranke (odškodninsko terjatev), ki je viseča, v kolikor bo sodišče ugodilo zahtevku glede neveljavnosti enostranske izjave tožene stranke o razdrtju koncesijske pogodbe. Višje sodišče pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka v zvezi z zatrjevano škodo podala zgolj hipotetične in tako nekonkretizirane navedbe, da jih ni mogoče preizkusiti. Pravilno zato sodišče prve stopnje zaključuje, da škoda iz naslova že sklenjenih pogodb s podizvajalci ni izkazana niti s stopnjo verjetnosti, ni pa izkazana niti kakršnakoli druga škoda. Tudi v pritožbi tožeča stranka zgolj ponavlja dotedanje navedbe, ki niso z ničemer izkazane. Tožeča stranka ne izpodbija pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje, da morebitno škodo utemeljuje zgolj na podlagi pogodbe z enim podizvajalcem, ki pa sploh še ni stopila v veljavo, poleg tega pa se gradnja objektov zaradi pomanjkanja gradbenega dovoljenja niti ni začela. Prav tako višje sodišče soglaša z zaključkom izpodbijanega sklepa, da do sedaj vložena sredstva predstavljajo poslovni rizik tožeče stranke, zaradi česar ne morejo predstavljati pravnorelevantno škodo.

13. V zvezi s pritožbenim očitkom, s katerim tožeča stranka izpodbija zaključke sodišča prve stopnje glede kršitve načela vestnosti in poštenja (5. člen OZ), višje sodišče ugotavlja, da ne držijo pritožbene navedbe, da je tožeča stranka storila vse, kar bilo v njeni moči, da bi čim prej pridobila gradbeno dovoljenje in začela z gospodarsko dejavnostjo. Tožeča stranka je vlogo za pridobitev gradbenega dovoljenja vložila šele 24. 06. 2010, to je več kot eno leto po pogodbeno dogovorjenem roku in takoj za tem, ko je bila s strani ARSO opozorjena, da so izpolnjeni pogoji za razdrtje pogodbe. Pritožnik ne pojasnjuje, zakaj je določilo 18. člena pogodbe postalo sporno šele takrat, ko je tožena stranka pogodbeno dogovorjeno odstopno upravičenje izkoristila, ni pa temu določilu nasprotoval niti ob sklenitvi pogodbe, niti kasneje, ko je dveletni rok za pridobitev gradbenega dovoljenja že potekel, vse do takrat, ko je bil več kot leto dni po preteku pogodbeno dogovorjenega roka opozorjen, da so izpolnjeni pogoji za razdrtje pogodbe.

14. Višje sodišče kot pravilne potrjuje zaključke izpodbijanega sklepa tudi v delu, ki se nanaša na zatrjevano navidezno izvrševanje pravic s strani tožene stranke (tretji odstavek 7. člena OZ). Že zgoraj je bilo pojasnjeno, da je imela tožena stranka kot pogodbi zvesta stranka pravico izbrati tisto pravno posledico neizpolnitve, ki ji je najbolj ustrezala, zato je lahko bodisi vztrajala pri izpolnitvi, ali pa dosegla prenehanje pogodbe. Tudi, če je tožena stranka sprva še imela interes vztrajati pri izpolnitvi pogodbe, pa to ne pomeni, da je bila dolžna čakati vse do takrat, ko bi tožeča stranka gradbeno dovoljenje dejansko pridobila. Neizpodbito je namreč dejstvo, da tožeča stranka pogodbe ni izpolnila niti do 14. 09. 2011, ko je bil sklep z dne 14. 04. 2011 razveljavljen in pogodba razdrta, niti do datuma, ki je bil kot rok izpolnitve določen v (sicer nesklenjenem) aneksu, torej do 30. 11. 2011. Tožeča stranka, ki bi gradbeno dovoljenje morala pridobiti v letu 2009, le-tega ni pridobila niti v času vložitve pritožbe, zaradi česar s pritožbenimi navedbami o navideznem izvrševanju pravic s strani tožene stranke ne more uspeti.

15. V primeru, ko sodišče ne ugotovi enega izmed pogojev za zavarovanje z začasno odredbo (v konkretnem primeru verjetnosti terjatve), ni potrebno ugotavljati še obstoja drugih elementov. Zaradi navedenega se višje sodišče ne opredeljuje do ostalih pritožbenih navedb, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja iz drugega in tretjega odstavka 272. člena ZIZ. Kljub temu pojasnjuje, da nevarnost iz 1. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ ni opredeljena kot subjektivna nevarnost, temveč kot objektivna. Uveljavitev terjatve je lahko ogrožena iz kateregakoli vzroka, izkaz vzroka, ki naj bi dal posledico, pa se ne zahteva, saj zadostuje že verjeten izkaz nastanka posledice same, torej nevarnost za bodočo uveljavitev terjatve. Navedeno pomeni, da zadostuje že nevarnost, ki obstaja zaradi zunanjih dejavnikov, neodvisno od ravnanja dolžnika v smeri preprečitve uveljavitve upnikove terjatve oziroma njene otežitve. Objektivna nevarnost iz 1. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ pa mora biti vendarle izkazana kot konkretizirana. Zatrjevano morebitno bodoče uveljavljanje zahtevkov iz naslova neveljavnosti morebitne koncesijske pogodbe s tretjo osebo oziroma izpodbijanje morebitnih v prihodnosti sprejetih oblastnih aktov tožene stranke (in s tem objektivno otežene možnosti za uveljavitev tožnikove terjatve) samo po sebi ne dokazuje (niti s stopnjo verjetnosti) onemogočeno ali precej oteženo uveljavitev terjatve, saj je ne le premalo konkretizirano, pač pa tudi do te mere hipotetično, da ne omogoča preizkusa trditve, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. Ta nevarnost mora biti (vsaj s stopnjo verjetnosti) izkazana v času izdaje začasne odredbe, kar pa v konkretnem primeru ni podano. Navedeno velja tudi glede navedb v zvezi s pogoji iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ. Tožeča stranka namreč z navedbami, da bi tožena stranka – v kolikor bi ji zaradi razdrtja koncesijske pogodbe grozila hujša neugodna posledica – zagotovo že izdala odločbo, s katero bi ugotovila, da je koncesija prenehala in pripravila razpis za podelitev koncesije tretji osebi, postavlja zgolj domneve, ki same zase ničesar ne izkazujejo.

16. Ker pritožbeni razlogi niso podani, višje sodišče pa ob reševanju pritožbe tudi ni našlo bistvenih kršitev določb postopka (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP, oba pa v zvezi s 15. členom ZIZ), na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in kot pravilen potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ), pri čemer je presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

17. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. in 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, sama nosi pritožbene stroške.