Jedro

Prenos pravice uporabe radijske frekvence na podlagi pravnega posla je mogoče le ob predhodno pridobljenem soglasju AKOS-a po 55. členu ZEKom-1.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženim strankam 1.670,79 EUR pritožbenih stroškov v 15 dneh od vročitve te sodbe z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo škode in izgubljenega dobička, (I.) da so tožene stranke dolžne nerazdelno plačati tožeči stranki znesek 176.750,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter (II). naložilo tožeči stranki plačilo stroškov pravdnega postopka v skupnem znesku 10.750,63 EUR tako, da mora tožeča stranka povrniti vsaki izmed toženih strank 3.583,54 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

2. Zoper prvostopno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka po pooblaščencu in izpodbija prvostopno sodbo v celoti iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni ter tožbenemu zahtevku ugodi, posledično spremeni tudi odločitev o stroških postopka. Zahteva tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

V pritožbi izpostavlja, da je sporna ugotovitev, ali je bilo (izključno) v moči toženih strank, da prenesejo pravico do uporabe frekvence v korist tožeče stranke oziroma ali je bil prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu v korist tožeče stranke možen (izključno) na podlagi volje toženih strank (ne glede na to, da se je prvo tožena stranka v Aneksu št. 1 zavezala, da se bo najkasneje do dne 31. 12. 2016 odpovedala souporabi frekvence X MHz, ki je bila v ″time share″ s tožečo stranko); (-) da je sporno, da se tožene stranke do dne 31. 12. 2016 niso odpovedale souporabi navedene frekvence X MHz ter ali gre v tem primeru za opustitev v smislu kršitve pogodbene obveznosti - v posledici katere je tožeči stranki nastajala škoda (239. člen OZ); (-) da zgolj sama kršitev pogodbene obveznosti s strani prvo tožene stranke in tretje tožene stranke kot solidarnega poroka — ker nista opustili oddajanja na frekvenci X MHz z dnem 31. 12. 2016 — ne zadosti standardu prepričanja, da bi imela ta kršitev tudi objektivne znake protipravnega stanja. Tožeča stranka ne more zapolniti odsotne trditvene, dokazne ter pravne podlage s predvidevanjem (zgolj z verjetnostjo), da bi ji Agencija sporno frekvenco, (v primeru, da bi prvo tožena in tretje tožena stranka opustili oddajanje), verjetno dodelila. (-) Da je bil Aneks št. 1, k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, sklenjen v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013, izvršilni naslov in je tožeča stranka z naslednjim dnem po zapadlosti, tj. z dnem 1. 1. 2017, kot upnik imela možnost vložitve predloga za izvršbo na podlagi izvršilnega naslova, zaradi česar po mnenju sodišča, ni bila upravičena vložiti tovrstne tožbe v tem postopku.

Navedena stališča so po mnenju pritožbe materialnopravno zmotna. Stališče iz zadnje alineje prejšnjega odstavka ni pravilno, saj v Aneksu št. 1 dogovorjena zaveza toženih strank, (da se odpovejo frekvenci po 31.12.2016) ni bila neposredno izvršljiva (objektivna nezmožnost neposredne izvršbe), hkrati pa ne drži trditev sodišča prve stopnje, da je med pravdnima strankama nesporno ″samo″ da, sta se tožeča stranka in prvo tožena stranka z Aneksom št. 1 dogovorili, da bosta po podpisu navedene pogodbe, sprožili postopke za razbitje ″time share″ na navedeni frekvenci in bo navedeno frekvenco obdržala tožeča stranka, prvo tožena stranka pa nadomestno frekvenco. Po mnenju pritožbe je nesporno tudi, da se je v Aneksu št. 1 tožena stranka zavezala, da se odpove frekvenci po 31.12.2016, kar pa ni storila. Sodišče prve stopnje pa tovrstnega ravnanja tožene stranke očitno ni prepoznalo kot kršitev (poslovne) pogodbene obveznosti in je napačno stališče, da tožeča stranka ni izkazala vseh potrebnih predpostavk odškodninske odgovornosti.

Sodišče prve stopnje se napačno ukvarja z razlogi, četudi bi se tožena stranka v roku odpovedala navedeni frekvenci, (pa se ni), to še ne bi pomenilo, da bi lahko to njeno frekvenco v celoti pridobila tožeča stranka. Sodišče meni, da standard verjetnosti ne zadošča. Tožeča stranka je namreč navajala, da bi po vsej verjetnosti to frekvenco pridobila, saj ni bilo v interesu AKOS-a, da bi 12-urno oddajanje oddal neki tretji osebi, ko je že sam podal mnenje, da "time-share″ ni primerna oblika ODRF. Tožeča stranka, se je v zvezi s tem sklicevala na 55. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) in navajala, da se navedeni "prenos″ frekvence lahko opravi na podlagi med strankama sklenjenega pravnega posla, ki sta ga tožeča in prvo tožena stranka že sklenili v obliki Aneksa št. 1 v notarskem zapisu. Zato je tožeča stranka mnenja, da je bilo v moči toženih strank, v kolikor bi seveda to želele, da prenesejo pravico do uporabe frekvence v korist tožeče stranke. Ker pa tožene stranke do dne 31.12.2016 navedenega niso storile, gre za njihovo protipravno in proti pogodbeno ravnanje in za kršitev pogodbene obveznosti. V skladu z 239. členom Obligacijskega zakonika (OZ), je tožeča stranka kot upnica upravičena zahtevati od toženih strank kot dolžnic izpolnitev obveznosti, kar je že pred vložitvijo tožbe večkrat storila in tudi povrnitev škode.

Pritožba izpostavlja še dopis AKOS-a z dne 6.12.2017, v katerem je AKOS pozval tožečo stranko na predložitev dogovora med imetnikoma odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ker navedeni dogovor skladno s 138. členom Zakona o splošnem upravnem postopku, predstavlja pomembno okoliščino v zvezi z odločanjem o dodelitvi frekvence. Meni, da v kolikor bi se tožene stranke pravočasno odpovedale sporni frekvenci, je bolj verjetno kot ne (t.i. pretehtanje dokazov), da bi frekvenco pridobila tožeča stranka, saj v civilnem pravu zadošča dokazni standard verjetnosti oziroma pretehtanja dokazov v korist ene od strank. Ravno za primer, da tožene stranke ne pridobijo nadomestne frekvence do 31.12.2016, je bil predviden dogovor iz Aneksa št. 1, da se umaknejo iz sporne frekvence. Pritožnica tudi vsebino odgovora AKOSA z dne 8.5.2019 ne razlaga enako kot sodišče prve stopnje, saj je AKOS po mnenju pritožnice odgovoril na isti način, kot je to zatrjevala tožeča stranka v svojih pripravljalnih vlogah, da je prenos odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc mogoč. Tožene stranke bi lahko prenesle pravico do uporabe na sporni frekvenci na točno določeno osebo - to je na tožečo stranko, kot je predvideno v Aneksu št. 1. in ne držijo navedbe tožene stranke, da bi v primeru, če bi se slednja odpovedala frekvenci 107.8 Mhz, moral AKOS objaviti nov razpis, na katerega bi se lahko prijavila katerakoli tretja oseba, temveč bi bilo potrebno za izpeljavo pravnega posla prenosa frekvence iz tožene na tožečo stranko, zgolj pridobiti soglasje AKOS-a k prenosu. AKOS pa bi tožeči stranki tovrstno soglasje zagotovo podal, saj bi kot materialno-pravno podlago pri odločanju o izdaji soglasja moral uporabiti 55. člen ZEKom-1, pri čemer ni sporno, da tožeča stranka, ki že oddaja v polovičnem času na frekvenci 107.8 MHz, izpolnjuje vse v 55. členu ZEKom-1 zahtevane pogoje za izdajo soglasja in je bolj verjetno kot ne, da bi tožnica to frekvenco dobila. Tudi iz sodbe Upravnega sodišča RS, opr. št. I U 356/2018 z dne 23.4.2019 izhaja, da je možen pogodbeni prenos frekvence na podlagi ZEKom-1, vendar mora pridobiti vlagatelj zahteve za prenos, (to bi morala biti v konkretnem primeru tožena stranka), od AKOS-a izdajo soglasja k prenosu pravice do souporabe frekvence in izdajo nove odločbe o dodelitvi te radijske frekvence. Iz sodbe Upravnega sodišča, jasno izhaja, da je možno zahtevati od AKOS-a izdajo odločbe na podlagi 55. člena ZEKom-1. Ravno storitev teh dejanj, je zahtevala tožeča stranka od tožene stranke v dodatno modificiranem tožbenem zahtevku, v (sedmi) pripravljalni vlogi pod tč. l.a tožbenega zahtevka. Tožeča stranka izpolnjuje vse pogoje po 55. členu ZEKom-1 za izdajo soglasja AKOS-a k prenosu souporabe frekvence, saj je že imetnica souporabe te iste frekvence na podlagi odločbe ODRF št. 38111-40/2011/2 z dne 5.5.2011, kar je takrat tudi izkazovalo utemeljenost izdaje soglasja AKOS-a k prenosu frekvence na tožečo stranko.

Poleg tega je sodišče na prvi stopnji postavilo sodno izvedenko ekonomske stroke, saj je bilo mnenja, da so podane predpostavke odškodninske odgovornosti. Izvedenka ni podala stališča, da tožeči stranki ne bi pripadala odškodnina zaradi proti pogodbenega ravnanja toženih strank, pa je bila izrecno usmerjena, da preuči specifiko poslovanja in oddajanja radijskih postaj v Sloveniji. Izvedenka ne bi ugotovila in izračunala nastanka škode oz. izgubljenega dobička, če bi držale trditve sodišče, da ugotovljena škoda ni v vzročni zvezi s protipravnim ravnanjem toženih strank. Sodišče prve stopnje je razbitje ″time sharinga″, ki ga je dosegla tožeča stranka brez posredovanja sodišča s sodno odločbo in posledično umaknila tožbeni zahtevek zaradi ugotovitve kršenja pogodbenih obveznosti in naložitve storitvenih dejanj, ostal je le še odškodninski del zahtevka, štelo v škodo tožeče stranke, kot da prejšnja krivdna in proti pogodbena ravnanja toženih strank, ne morejo biti sankcionirana na način, kot je s tožbo zahtevala tožeča stranka.

3. Tožene stranke so po pooblaščencu vložile pravočasen odgovor na pritožbo ter predlagale zavrnitev pritožbe in potrditev prvostopne sodbe. Priglasile so tudi stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

**5. Odločitev prvostopnega sodišča**

6. Prvostopno sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke za povrnitev škode in izgubljenega dobička. Ugotovilo je, da med pravdnima strankama ni sporno: (-) da sta tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka dne 6. 3. 2013 v obliki notarskega zapisa sklenili pogodbo o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, opr. št. SV 160/13 z dne 6. 3. 2013 (priloga A2), (-) da so iste pogodbene stranke istega dne, pri istem notarju, v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa sklenile še aneks št. 1 in aneks št. 2, k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013 (A2/a), (-) da sta se tožeča stranka in prvo tožena stranka z Aneksom št. 1 dogovorili, da bosta po podpisu navedene pogodbe, sprožili postopke za razbitje ″time share″ na frekvenci X MHz na Plešivcu, pri čemer bo frekvenco X MHz na Plešivcu obdržala tožeča stranka, prvo tožena stranka pa nadomestno frekvenco, (-) da je oba navedena aneksa kot solidarni porok podpisala tudi tretje tožena stranka, ki se je zavezala, da bo izpolnila vse veljavne in zapadle obveznosti prvo tožene stranke nasproti tožeči stranki, v kolikor le-teh ne bo izpolnila prvo tožena stranka, (-) da je iz registra radijskih in televizijskih frekvenc pri AKOS izhajalo, da je bila tožeča stranka imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38111-40/2011/2, za radijski program C., na frekvenci X MHz na oddajni točki Plešivec, drugo tožena stranka pa je imela veljavno odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38111-85/2016/5, za radijski program D., na frekvenci X MHz na oddajni točki Plešivec.

Prvostopno sodišče je ugotovilo, da je med pravdnima strankama sporno, (-) ali je podana pasivna legitimacija drugo tožene stranke, (-) ali sta tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, sklenili pravni posel na podlagi katerega bi lahko bil (v smislu 55. člena ZEKom-1, sedaj določila 69. člena ZEKom-2) veljavno opravljen prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu na tožečo stranko - tak sklenjen pravni posel predstavlja Aneks št. 1 k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013, (-) ali je bilo (izključno) v moči toženih strank, da prenesejo pravico do uporabe frekvence v korist tožeče stranke oz. ali je bil prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu v korist tožeče stranke možen (izključno) na podlagi volje toženih strank (ne glede na to, da se je prvo tožena stranka v Aneksu št. 1 zavezala, da se bo najkasneje do dne 31. 12. 2016 odpovedala souporabi frekvence X MHz na oddajniku Plešivec, ki je bila v ″time share" s tožečo stranko), (-) prav tako je sporno, da se tožene stranke do dne 31. 12. 2016 niso odpovedale souporabi navedene frekvence X MHz in ker tega niso storile, ali gre v konkretnem primeru za opustitev v smislu kršitve pogodbene obveznosti - v posledici katere je tožeči stranki nastajala škoda (239. člen OZ), (-) ter ali je tožeči stranki od dne 1. 1. 2017 dalje, ko bi tožene stranke morale opustiti oddajanje na frekvenci X MHz, nastajala škoda - ker do razbitja deljenega časa oddajanja ni prišlo in ker tožeča stranka ni mogla oddajati preostalega programskega časa, do česar je po njenem zatrjevanju upravičena, saj se ukvarja z medijsko profitno dejavnostjo (program C.).

Prvostopno sodišče pojasni, da tožeča stranka uveljavlja terjatev iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti, ki se presoja po določilih 239. člena do 246. člena OZ. Določilo drugega odstavka 239. člena OZ vsebuje pravilo, če dolžnik ne izpolni obveznosti ali zamudi z njeno izpolnitvijo, je upnik upravičen zahtevati tudi povrnitev škode, ki mu je zaradi tega nastala. (- ) Tožeča stranka mora za terjatev iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti, ki jo uveljavlja, skladno z določilom 239. člena OZ, praviloma zatrjevati in dokazati: 1. kršitev pogodbene obveznosti, ki ima objektivne znake protipravnega stanja, 2. da vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala izpolnitev opraviti, ter 3. obstoj in višino škode zaradi kršitve. Vse navedene predpostavke morajo biti izpolnjene kumulativno. Trditveno in dokazno breme glede navedenih predpostavk poslovne odškodninske odgovornosti je na tožeči stranki.

Prvostopno sodišče je ugotovilo, da ni podana pasivna legitimacija drugo tožene stranke, ki jo je tožeča stranka skušala utemeljiti v smislu, da je prvo tožena stranka prenesla svojo pravico do uporabe radijske frekvence X MHz na družbo E. d.o.o., (sedaj družba F. d.o.o., tj. drugotoženo stranko), kar izhaja tudi iz obvestila AKOS z dne 25. 4. 2016 (A7) in da je prvo tožena stranka kot imetnik lahko prenesla na drugo toženo stranko kot novega imetnika le toliko pravic, kot jih je sama imela. Glede na sklenjen Aneks št. 1, je torej prenesla pravico do souporabe frekvence X MHz v omejenem obsegu. (-) Zaradi tega prenosa pravice do souporabe frekvence, naj bi bila tudi drugo tožena stranka dolžna izpolniti tožeči stranki zavezo, ki jo je v zvezi s souporabo frekvence X MHz na podlagi Aneksa št. 1 sprejela prvo tožena stranka. (-) Tožene stranke so glede pasivne legitimacije drugo tožene stranke vztrajale, da le-ta ni podana, saj ni moč odgovornosti za izpolnitev pogodbenih zavez naprtiti tretji osebi, ki pri sklenitvi pogodbe sploh ni sodelovala in ni izkazano, da bi bila s sklenitvijo sploh seznanjena. (-) Drugo tožena stranka s tožečo stranko ni bila v nobenem razmerju, zato ji ni mogoče naprtiti zatrjevanih obveznosti preostalih toženih strank. (-) Po oceni prvostopnega sodišča pasivna legitimacija drugo tožene stranke ni podana. Gre za odgovornost konkretnega dolžnika (ne kogarkoli), ki ne izpolni svoje obveznosti ali zamudi z njeno izpolnitvijo (drugi odstavek 239. člena OZ). (-) Pri poslovni odškodninski odgovornosti mora obstajati konkretna pravna obveznost med dolžnikom in upnikom, ki jo dolžnik prekrši in s tem povzroči upniku škodo. (-) V obravnavani zadevi pa je prvo tožena stranka prenesla na drugo toženo stranko pravico do uporabe frekvence X MHz v njenem omejenem obsegu. (-) Po oceni sodišča navedeno ne daje trditvene in pravne podlage, na podlagi katere bi bilo dopustno uveljavljanje zahtevka iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti tožeče stranke zoper drugo toženo stranko. (-) Iz predloženih listin, pogodbe o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 160/13 z dne 6. 3. 2013 ter aneksa št. 1. in aneksa št. 2, k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013, namreč izhaja, da drugo tožena stranka pri sklenitvi le-teh sploh ni sodelovala. (-) Navedena pogodba in oba aneksa v notarskih zapisih sta bila sklenjena med tožečo stranko in prvo toženo stranko, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka. (-) Drugo tožena stranka po sklenjeni pogodbi in obeh aneksih v notarskih zapisih ni konkretni dolžnik, ki ne bi izpolnil svoje obveznosti ali zamudil z njeno izpolnitvijo, prav tako med njo in tožečo stranko (kot upnikom) ni bila s pogodbo vzpostavljena nobena pogodbena zaveza, ki ni bila izpolnjena ali bila izpolnjena z zamudo, (saj drugo tožena stranka pri sklenitvi sploh ni sodelovala in ni v nobenem pogodbenem razmerju s tožečo stranko), katero bi dolžnik prekršil in s tem povzročil upniku škodo. (-) Drugo tožena stranka ni odgovorna v zatrjevanem dejanskem stanju in ni nobene solidarne poslovne odškodninske odgovornosti drugo tožene stranke s prvo toženo stranko in tretje toženo stranko. (-) Prvostopno sodišče je zaključilo, da ni podana (materialna) pasivna legitimacija drugo tožene stranke, ker drugo tožena stranka ne more biti nosilec obveznosti iz obravnavanega materialnopravnega razmerja in je tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na drugo toženo stranko v celoti zavrnilo že iz tega razloga.

Glede poslovne odškodninske odgovornosti prvo tožene stranke in tretje tožene stranke, je prvostopno sodišče presodilo, da ni podan temelj zatrjevane poslovne odškodninske odgovornosti. (-) Ugotovilo je, da tožeča stranka izpolnjevanja predpostavk poslovne odškodninske odgovornosti po temelju, ni konkretizirano zatrjevala, niti jih ni izkazala. (-) Skladno s citiranim določilom 239. člena OZ, bi tožeča stranka morala zatrjevati in dokazati: 1. kršitev pogodbene obveznosti, ki ima objektivne znake protipravnega stanja, 2. da vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala izpolnitev opraviti, ter 3. obstoj in višino škode zaradi kršitve. Vse navedene predpostavke morajo biti izpolnjene kumulativno. (-) Že iz nespornih dejstev izhaja, da sta tožeča stranka in prvo tožena stranka ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, dne 6. 3. 2013 sklenili pogodbo o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 160/13 z dne 6. 3. 2013 (A2), ter iste pogodbene stranke, istega dne in pri istem notarju, v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, so sklenile še aneks št. 1 in aneks št. 2, opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013. (-) Tožeča stranka in prvo tožena stranka sta se z Aneksom št. 1 dogovorili, da bosta po podpisu navedene pogodbe, sprožili postopke za razbitje ″time share″ na frekvenci X MHz na Plešivcu, pri čemer bo po pogodbi frekvenco X MHz na Plešivcu obdržala tožeča stranka, prvotožena stranka pa nadomestno frekvenco. (-) Oba navedena aneksa je kot solidarni porok podpisala tretje tožena stranka, ki se je zavezala, da bo izpolnila vse veljavne in zapadle obveznosti prvo tožene stranke nasproti tožeči stranki, v kolikor jih ne bo izpolnila prvo tožena stranka. (-) V zvezi z navedenim je med pravdnima strankama sporno, ali sta tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, sklenili pravni posel, na podlagi katerega bi lahko bil (v smislu 55. člena ZEKom-1, sedaj določila 69. člena ZEKom-2) veljavno opravljen prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu na tožečo stranko - tak sklenjen pravni posel predstavlja Aneks št. 1 k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013 (A2/a). (-) Sporno je, ali je bilo (izključno) v moči toženih strank, da prenesejo pravico do uporabe frekvence v korist tožeče stranke, oz. ali je bil prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu v korist tožeče stranke možen (izključno) na podlagi volje toženih strank (ne glede na to, da se je prvo tožena stranka v aneksu št. 1 zavezala, da se bo najkasneje do dne 31. 12. 2016 odpovedala souporabi frekvence X MHz na oddajniku Plešivec, ki je bila v ″time share″ s tožečo stranko). (-) Pri presoji obeh navedenih spornih vprašanj, je za ugotovitev, ali ima kršitev pogodbene obveznosti prvo tožene stranke in tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, tudi objektivne znake protipravnega stanja, potrebno izhajati iz namena posebne zakonske ureditve glede postopkov in načinov prenosa pravice do uporabe radijske frekvence, zlasti iz določil 69., 35. in 39. člena ZEKom-2 (prej 55., 27. in 31. člena ZEKom-1), ter določila 105. člena Zakona o medijih (Zmed). (-) Zaradi pridobitve pojasnil s strani Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS (AKOS), kot pristojnega organa za vodenje postopkov dodelitve radijskih frekvenc, je sodišče izvedlo dokaz z opravo poizvedb pri AKOS glede vezanosti ODRF na dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti. AKOS je v pojasnilo podal dopis št. 38101-31/2O19/2 z dne 15. 4. 2019 (1. št. 134) ter v dodatno pojasnilo še dopis št. 38101-31/2019/4 z dne 22. 5. 2019 (1. št. 162).(-) Pojasnil je, da je postopek prenosa ODRF v ZEKom-1 urejen v 55. členu (sedaj: v ZEKom-2 v 69. členu), ki v prvem odstavku določa, da lahko imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) svojo pravico do uporabe teh radijskih frekvenc s pravnim poslom prenese na drugo fizično ali pravno osebo ali jo da v najem drugi fizični ali pravni osebi, ki izpolnjuje predpisane pogoje, vendar le s predhodnim soglasjem Agencije. Agencija pri tem preveri, ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije, in da predvideno trgovanje ne povzroča izkrivljanja konkurence zlasti tam, kjer je spekter neizkoriščen. ZEKom-1 v četrtem odstavku istega člena določa, da Agencija v primeru prenosa pravice do uporabe radijskih frekvenc na drugo fizično ali pravno osebo v skladu s prvim odstavkom tega člena tej fizični ali pravni osebi izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc po določilih zakona, ki ureja splošni upravni postopek. (-) Pri tem je AKOS pojasnil, da prenos pravice do uporabe radijske frekvence brez predhodnega dovoljenja oz. soglasja Agencije ni mogoč, kar pa lahko Agencija izvede tudi brez posebnega akta na način, da novemu imetniku, na katerega se pravica do uporabe prenaša, zgolj izda novo ODRF (l. št. 134). (-) Nadalje iz pojasnil AKOS-a izhaja, da sta v konkretnem primeru na frekvenci X MHz na oddajni lokaciji Plešivec oddajala dva programa s časovno delitvijo, in da bi bil „prenos“ mogoč na način, da bi se v ODRF družbe G. d.o.o. zgolj ustrezno spremenil oddajni čas (tj. sprememba ODRF na vlogo), pri čemer hkratni prenos pravice do uporabe druge frekvence, 103,20 MHz na oddajni lokaciji Slovenj Gradec ne bi bil potreben. (-) Glede navedb Agencije v elektronskem sporočilu z dne 8.12.2014 (B5 in B10), pa je Agencija pojasnila, da je bilo 1.) predstavniku H. zgolj pojasnjeno, da na oddajni lokaciji Plešivec razdružitev radijskih programov na način, da se družbi I. d.o.o. spremeni ODRF na frekvenci X MHz na oddajni lokaciji Plešivec za 9-urni čas oddajanja tako, da se na drugih oddajnih lokacijah dodeli nove proste radijske frekvence za 24-urni čas oddajanja, ni možna, ter 2.) da bi v primeru, ko bi se družba G. d.o.o. ali družba I. d.o.o. na frekvenci X MHz na oddajni lokaciji Plešivec odpovedala pravici do njene uporabe, bi Agencija tretjemu imetniku tako sproščeno radijsko frekvenco, v tem delu oddajnega časa, podelila preko javnega razpisa.

(-) Glede postopkov dodeljevanja radijskih frekvenc, izhajajo bistvene ugotovitve iz sodbe Upravnega sodišča RS, opr. št. I U 356/2018-28 z dne 23. 4. 2019 (B11), ki jo je izdalo Upravno sodišče RS v upravnem sporu tožeče stranke G. d.o.o. (tožeče stranke v tem postopku), zoper toženo stranko AKOS, zaradi dodelitve radijskih frekvenc. (-) Iz navedene sodbe v točki 17. obrazložitve izhajajo ugotovitve, ki so bistvene za razumevanje postopkov dodeljevanja radijskih frekvenc: (-) celo v primeru, če bi sodišče odločilo, da se mora F. d.o.o. svoji pravici odpovedati, to v ničemer ne bi vplivalo na pravico souporabe frekvence s strani tožnika in ne pomeni, da bi bil do uporabe celotne frekvence upravičen tožnik. (-) Radiofrekvenčni spekter je omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednostjo (prvi odstavek 24. člena ZEKom-1). (-) Radijske frekvence se zato ne dodeljujejo in ne uporabljajo na podlagi dogovorov interesentov, ampak na podlagi splošne odobritve, kot to izhaja iz splošnega akta iz 27. člena ZEKom-1 ali na podlagi ODRF (prvi odstavek 31. člena ZEKom-1). (-) Ker gre za omejeno naravno dobrino, zakon posebej ureja postopek za izdajo ODRF, ko mora agencija, če ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, pred izdajo ODRF izvesti javni razpis (tretji odstavek 26. člena ZEKom-1). Prenos radijske frekvence je mogoč le pod pogoji iz 55. člena ZEKom-1, med katerimi je tudi AKOS-ovo predhodno soglasje. Nesporno je, da toženka1 tega soglasja v primeru frekvence, ki jo souporablja F. d.o.o., ni dala. (-) Po zakonu ni ovire, da se imetnik (so)uporabi frekvence odpove, vendar to ne pomeni, da se lahko odpove v korist določeni osebi, saj bi v tem primeru šlo prav tako za prenos, za katerega veljajo pogoji iz 55. člena ZEKom-1. (-) Če pa tožnik uveljavlja prenos in ne podaljšanje po 54. členu ZEKom-1, bi moral zahtevati izdajo odločbe na podlagi 55. člena ZEKom-1 (-). Pri tem sodišče ponovno poudarja, da prenos pravice uporabe frekvence ne more biti odvisen od dogovora fizičnih oziroma pravnih oseb, s katerim toženka ni predhodno soglašala. (-) Pravica tožnika do uporabe frekvence ne more biti odvisna od izida pravde, ki teče zaradi izpolnitve dogovora strank. (-) Odvisna je lahko zgolj od (predhodnega) soglasja toženke (AKOS-a), ki pa je dogovori, ki jih imetniki pravice uporabe frekvenc sklepajo med seboj, ne zavezujejo. Zato so vse navedbe strank v zvezi s pogodbenim prenosom za ta upravni spor in za upravni postopek podaljšanja obstoječih ODRF dejansko nepomembne. (-) Prvostopno sodišče je v nadaljevanju presodilo, da so z navedenim skladne tudi izpovedi zakonitega zastopnika tožeče stranke, prvo tožene in drugo tožene stranke, ter tretje tožene stranke. Vsem izpovedim je skupno, da so jim poznani postopki dodeljevanja radijskih frekvenc s strani AKOS-a, zlasti, da o dodeljevanju radijskih frekvenc izključno in prvotno odloča AKOS po postopku in pogojih, ki jih določa zakon, (-) morebitni dogovori med strankami pa so temu v celoti podrejeni. (-) Prvostopno sodišče je zaključilo, da z radijskimi frekvencami ni mogoče razpolagati na način in po postopkih, kot je zatrjevala tožeča stranka. (-) Tožeča stranka ni niti zatrjevala niti izkazala, da je imela oz. pridobila zahtevano dovoljenje oz. soglasje Agencije za predmetni prenos pravice do uporabe radijske frekvence - v spornem časovnem obdobju od dne 1.1. 2017 dalje, ko bi tožene stranke morale opustiti oddajanje na frekvenci X MHz, zaradi česar naj bi podana kršitev pogodbene obveznosti, imela objektivne znake protipravnega stanja. (-) Bistveno je, da zgolj sama kršitev pogodbene obveznosti s strani prvo tožene stranke in tretje tožene stranke kot solidarnega poroka - ker nista opustili oddajanja na frekvenci X MHz z dnem 31. 12. 2016 - ne zadosti standardu prepričanja, da bi imela ta (subjektivna) kršitev tudi objektivne znake protipravnega stanja. (-)Tožeča stranka ne more zapolniti odsotne trditvene, dokazne in pravne podlage s predvidevanjem (zgolj z verjetnostjo), da bi ji Agencija sporno frekvenco (v primeru, da bi prvo tožena in tretje tožena stranka opustili oddajanje) v preostalem oddajnem času, po izvedenem javnem razpisu, verjetno dodelila. (-) Zgolj verjetnost kot argument v prid ali proti obstoju nekega dejstva (morebitne dodelitve frekvence v uporabo tožeči stranki, tudi v preostalem oddajnem času), ne zadosti prepričanju o obstoju takega dejstva. (-) Po oceni sodišča tožeča stranka ni zadostila dokaznemu bremenu, da bi bilo prvo toženi in tretje toženi stranki s prepričanjem mogoče očitati, da ima njuna (subjektivna) kršitev objektivne znake protipravnega stanja. (-) Slediti je navedbam toženih strank, ki so podale ustrezno trditveno in dokazno podlago, ter pravna naziranja, ki so v bistvenem skladna s posebno zakonsko ureditvijo, kot izhaja iz določil ZEKom-1. (-) Gre za posebno zakonsko ureditev v javnem interesu tako, da Agencija po predpisanem postopku in ob izpolnjevanju predpisanih pogojev, odloča o (ne)dodelitvi posameznih radijskih frekvenc. ZEKom-2 v prvem odstavku 39. člena (prej 1. odstavek 31. člena ZEKom-1) vsebuje pravilo glede uporabe radijskih frekvenc in določa, da se v RS radijske frekvence uporabljajo na podlagi splošne odobritve, kjer to izhaja iz splošnega akta iz 35. člena (27. člena ZEKom-1) tega zakona, ali na podlagi ODRF, kadar Agencija s splošnim aktom iz 35. člena tega zakona oceni, da je to nujno potrebno. Pod točko 6. prvega odstavka 39. člena ZEKom-2 (točka 4. prvega odstavka 31. člena ZEKom-1) je posebej določeno, da Agencija pri tem upošteva uresničevanje ciljev javnega interesa, pri dodeljevanju radijskih frekvenc za radiodifuzijo. (- ) Ugotoviti je še, da so citirana določila ZEKom-2 (in druga relevantna določila v okviru navedene posebne zakonske ureditve v javnem interesu) kogentne narave, poleg tega so tudi lex specialis v razmerju do določil OZ. (-) Ugotoviti je, da so pogodbene stranke, tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, sklenile pravni posel (pogodba in aneksa št. 1 in 2 v notarskih zapisih) v omejenem obsegu oz. v mejah dispozitivnosti - kar sicer med pravdnima strankama ni sporno - vendar pa je imel ta pravni posel napake oz. pomanjkljivosti, zaradi katerih prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu na tožečo stranko ne bi mogel biti veljavno opravljen, po katerem izmed zakonsko opredeljenih načinov in po postopkih, kot jih določa ZEKom-2 in kot to izhaja iz pojasnil Agencije. (-) Tožeča stranka ni imela zahtevanega soglasja Agencije za prenos. (-) Po drugi strani ni šlo za prenos, pri katerem bi se skupaj s pravico do uporabe radijske frekvence na tožečo stranko prenašala tudi ODRF. (-) Razumljivo je, da je vsaka izmed pogodbenih strank pri sklepanju pravnega posla sledila svojim interesom, vendar pa se sodišče z razlogi, zakaj so pogodbene stranke sklenile pravni posel s konkretno takšno vsebino, ni ukvarjalo, ker to ni pravno odločilno. (-) Upoštevaje posebno zakonsko ureditev v javnem interesu in kogentna določila (ZEKom-2 in druga) je bistveno, da ni bilo (izključno) v moči toženih strank, da prenesejo pravico do uporabe frekvence v korist tožeče stranke. (-) Ugotoviti je, da prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na Plešivcu v korist tožeče stranke ni bil možen (izključno) na podlagi volje toženih strank (ne glede na to, da se je prvo tožena stranka v Aneksu št. 1 zavezala, da se bo najkasneje do dne 31. 12. 2016 odpovedala souporabi frekvence X MHz na oddajniku Plešivec, ki je bila v "time share" s tožečo stranko). (-) Ker prenos ni bil možen (izključno) na podlagi volje toženih strank, razlogi ne izvirajo (izključno) iz njihove (subjektivne) sfere, navedeno pomeni, da kršitvi pogodbene obveznosti ni mogoče pripisati objektivnih znakov protipravnega stanja. (-) Sodišče je ocenilo, v mejah pravno odločilnih dejstev, da niso izpolnjene predpostavke poslovne odškodninske odgovornosti, da 1. gre za kršitev pogodbene obveznosti, ki ima objektivne znake protipravnega stanja, kot tudi ne predpostavka, da 2. vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala opraviti izpolnitev (v konkretnem primeru, opustitev). (-) Zaradi neizpolnjevanja obeh prej navedenih predpostavk (vse navedene predpostavke morajo biti izpolnjene kumulativno), se je sodišče do izpolnjevanja predpostavke 3. obstoja in višine škode zaradi kršitve, opredeljevalo le v bistvenem, saj že odsotnost prej navedenih predpostavk pomeni tudi odsotnost izpolnjevanja predpostavke obstoja škode (ni podan niti temelj zatrjevane poslovne odškodninske odgovornosti). (-) V zvezi z obstojem škode je bistveno: (-) da je bil tudi Aaneks št. 1, iz katerega izhaja obveznost prvo tožene stranke in tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, da morata opustiti oddajanje na frekvenci X MHz z dnem 31. 12. 2016 - sklenjen v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013. (-) Skladno z določilom 4. člena ZN pa je notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava, izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla. (-) V obravnavani zadevi so pogodbene stranke, tj. tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, izrecno soglašale, da je navedeni notarski zapis izvršilni naslov v smislu 4. člena Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) in 20. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), in kot takšen neposredno izvršljiv glede vseh izvršljivih obveznosti iz tega notarskega zapisa, kar med pravdnima strankama ni sporno. (-) Ker je sporna obveznost glede opustitve oddajanja na frekvenci X MHz z dnem 31. 12. 2016, zapadla z dnem 31. 12. 2016, to pomeni, da je bila terjatev tožeče stranke tudi zapadla. (-) Tožeča stranka, ki je razpolagala z neposredno izvršljivim notarskim zapisom, bi kot upnik morala sprožiti izvršilni postopek (v kolikor bi postopala pravilno in bi zase dejansko želela doseči izvršitev zapadle obveznosti, po zapadlosti 31. 12. 2016) - namesto, da je v tem pravdnem postopku iz tega istega naslova uveljavljala tožbene zahtevke pod točko I. (dajatveni), I.a. (podredni) in II. (za plačilo sodnih penalov), kasneje, kot zanje več ni imela pravnega interesa, pa jih je umaknila. (-) Tožeča stranka je z naslednjim dnem po zapadlosti, tj. z dnem 1. 1. 2017, kot upnik sama imela možnost vložitve predloga za izvršbo na podlagi izvršilnega naslova, vendar se tega ni poslužila. (-) Razlogi, zakaj se tožeča stranka tega ni poslužila, izvirajo izključno iz njene sfere - zato tožeča stranka ne more zatrjevati, da ji od dne 1. 1. 2017 dalje nastaja škoda v posledici neizpolnitve zapadle obveznosti oz. pogodbene kršitve s strani toženih strank - saj je v takšno oškodovanje privolila sama. (-) Tožeča stranka odgovornosti za (neželeno) stanje, ki je nastalo v posledici njene lastne opustitve, ne more prevaliti na prvo toženo in tretje toženo stranko, jima naprtiti odgovornosti iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti, ker najkasneje na dan zapadlosti 31. 12. 2016 nista opustili oddajanja na frekvenci X MHz. (-) Glede na navedeno zatrjevanje tožeče stranke, da ji je v posledici kršitve pogodbene obveznosti s strani prvo tožene in tretje tožene stranke nastajala škoda od dne 1.1.2017 dalje, ne more biti utemeljeno. (-) V zvezi z zatrjevano škodo ni dokazala izpolnjevanja predpostavk z določilom 239. člena OZ. (-) Po prepričanju prvostopnega sodišča so tožene stranke svoje navedbe ustrezno argumentirale in dokazale, da zatrjevana poslovna odškodninska odgovornost ne obstoji. (-) Tožeča stranka ni izkazala obstoja svoje terjatve do toženih strank iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti, za povračilo škode in izgubljenega dobička v znesku 176.750,00 EUR, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, niti po temelju. (-) Ker ni podan temelj, se sodišče do višine ni posebej opredeljevalo. (-) Tožbeni zahtevek ni utemeljen glede vtoževane glavnične obveznosti, tudi ni utemeljen glede vtoževanih pripadajočih zakonskih zamudnih obresti, ki tečejo od posameznih zneskov in s posameznimi zapadlostmi, kot jih je specificirala tožeča stranka (skladno z določiloma 299. in 378. člena OZ).

**7. O pritožbi tožeče stranke**

8. Predmet pritožbenega preizkusa je sodba prvostopnega sodišča v celoti (prvi odstavek 350. člena ZPP). V nadaljevanju se pritožbeno sodišče opredeljuje do pritožbenih očitkov, ki se nanašajo na zmotno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo materialnega (po 340. in 341. členu ZPP).

9. Pritožba zatrjuje, da je materialno pravno napačno stališče prvostopnega sodišča, da bi kot upnik imela možnost vložitve predloga za izvršbo na podlagi izvršilnega naslova, saj v Aneksu številka 1 dogovorjena zaveza toženih strank, da se odpovejo sporni frekvenci po 31.12.2016, ni bila neposredno izvršljiva zaradi objektivne nezmožnosti vložitve neposredne izvršbe.

10. Prvostopno sodišče je pravilno pojasnilo v 22. točki obrazložitve prvostopne sodbe, da med pravdnima strankama, ni bilo sporno, da je bil Aneks številka 1 sklenjen v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa v skladu s 4. členom Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) in 20.a člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ)2 in kot tak je izpolnjeval vse zakonsko določene pogoje neposredno izvršljivega notarskega zapisa. Pritožbene navedbe, da v Aneksu št. 1 dogovorjena zaveza toženih strank, da se odpovejo navedeni frekvenci po 31.12.2016, ni bila neposredno izvršljiva zaradi objektivne nezmožnosti vložitve izvršbe, so pavšalne in nekonkretizirane. Pritožba, ki je samostojno pravno sredstvo, ne obrazloži, v čem se kaže objektivna nezmožnost vložitve neposredne izvršbe. Sicer pa so tovrstne pritožbene navedbe tudi nerelevantne za odločitev v tem postopku, saj je tožeča stranka tožbene zahtevke umaknila, o tožbenem zahtevku za povrnitev škode pa je prvostopno sodišče odločalo, kot je pojasnjeno v nadaljevanju.

11. Glede pritožbenega očitka, o napačnem stališču prvostopnega sodišča, da zaradi neposredno izvršljivega notarskega zapisa Aneksa št.1, SV 163/13 z dne 6.3.2016 tožeča stranka ne bi bila upravičena vložiti tovrstne tožbe v predmetnem postopku, je prvostopno sodišče v 22. točki obrazložitve res zapisalo, da bi tožeča stranka, ker je razpolagala z neposredno izvršljivim notarskim zapisom, morala sprožiti izvršilni postopek, namesto, da je uveljavljala tožbene zahtevke pod točko 1. (dajatveni zahtevek), pod točko 1.a (podredni zahtevek) in pod točko 2. (zahtevek za plačilo sodnih penalov), ki jih je kasneje umaknila. Vendar navedeno stališče, za odločitev v tej zadevi ni relevantno, saj je tožeča stranka navedene tožbene zahtevke, ki se nanašajo na izpolnitev pogodbenih obveznosti, dne 14.1.2022 umaknila. O zahtevku za povrnitev škode pa je prvostopno sodišče v predmetnem sporu odločalo.

12. Glede navedb pritožnice, da je nesporno med pravdnima strankama tudi, da se je v Aneksu številka 1 tožena stranka zavezala, da se odpove sporni frekvenci po 31.12.2016, česar pa nesporno ni storila, pri tem pa sodišče prve stopnje takšnega ravnanja tožene stranke ni prepoznalo kot kršitev (poslovne) pogodbene obveznosti tožene stranke, saj v kolikor bi jo, ne bi menilo, da tožeča stranka ni izkazala vseh potrebnih predpostavk odškodninske odgovornosti. Pri tem se pritožba sklicuje na določbo 55. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), ki govori o tem, da se prenos frekvence lahko opravi na podlagi med strankama sklenjenega pravnega posla, ki sta ga tožeča in prvo tožena stranka že sklenili v obliki Aneksa številka 1 in je mnenja, da je bilo v moči toženih strank, da prenesejo pravico do uporabe sporne frekvence v korist tožeče stranke. Ker do 31.12.2016 tega niso storile, gre za njihovo proti pogodbeno ravnanje in za kršitev pogodbene obveznosti, zaradi česar je tožnica na podlagi 239. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) upravičena zahtevati tako izpolnitev obveznosti, kot tudi povrnitev škode, ki ji je zaradi tega nastala.

13. Pritožbene navedbe glede nespornih navedb med pravdnima strankama o odpovedi sporni frekvenci, niso utemeljene. Tožene stranke so namreč ugovarjale, da niso izpolnjeni pogoji za odpoved sporni frekvenci. Prvostopno sodišče je v 17. točki obrazložitve prvostopne sodbe tako pravilno povzelo nesporne navedbe pravdnih strank in opredelilo med pravdnima strankama sporna dejstva (212. in 214. člen ZPP). Ugotovilo je, da je med pravdnima strankama sporno, ali sta tožeča stranka in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene stranke kot solidarnega poroka, sklenili pravni posel (in sicer Aneks št. 1 k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., Slovenj Gradec, v notarskem zapisu notarja B. B., opr. št. SV 163/13 z dne 6. 3. 2013) na podlagi katerega bi lahko bil (v smislu določila 55. člena ZEKom-1, sedaj 69. člena ZEKom-2) veljavno opravljen prenos pravice do uporabe radijske frekvence X MHz na tožečo stranko. Nato pa v obrazložitvi od 18. do 21. točke pojasnilo zakaj šteje, da očitani kršitvi ni mogoče pripisati objektivnih znakov protipravnega ravnanja.

14. 55. člen ZEKom -1 v prvem odstavku določa, da lahko imetnik odločbe o dodelitvi radijske frekvence (ODRF) svojo pravico do uporabe teh radijskih frekvenc s pravnim poslom prenese na drugo fizično ali pravno osebo ali jo da v najem drugi fizični ali pravni osebi, ki izpolnjuje predpisane pogoje, vendar le s predhodnim soglasjem Agencije. Agencija pri tem preveri, ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije, in da predvideno trgovanje ne povzroča izkrivljanja konkurence zlasti, kjer je spekter neizkoriščen. V četrtem odstavku istega člena ZEKom-1 določa, da Agencija v primeru prenosa pravice do uporabe radijskih frekvenc na drugo fizično ali pravno osebo, v skladu s prvim odstavkom navedenega člena tej fizični ali pravni osebi izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Na podlagi navedene zakonske določbe, prenos pravice do uporabe radijske frekvence s pravnim poslom brez predhodno pridobljenega soglasja Agencije (AKOS-a), ni mogoč. Čeprav so pogodbene stranke, tožeča in prvo tožena stranka, ob pristopu tretje tožene kot solidarnega poroka, sklenile pravni posel in sicer Aneks št. 1 k pogodbi o prodaji poslovnega deleža v družbi A. d.o.o., v notarskem zapisu notarja B. B., SV 163/13 z dne 6.3.2013, v katerem se je prvo tožena stranka zavezala, da se bo najkasneje do 31.12.2016 odpovedala souporabi sporne frekvence X MHz, v korist tožeče stranke, pa prvostopno sodišče pravilno ugotavlja, da je prenos pravice uporabe frekvence po 55. členu ZEKom-1 na podlagi pravnega posla mogoč le, ob predhodno pridobljenem soglasju Agencije. Tožeča stranka zahtevanega soglasja za prenos po 55. členu Zekom -1 ni imela. Ker je radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko funkcijo (prvi odstavek 24. člena ZEKom-1), se radijske frekvence dodeljujejo na podlagi splošne odobritve, kot izhaja iz splošnega akta iz 27. člena ZEKom-1 ali na podlagi odločbe o dodelitvi radijske frekvence (ODRF) (prvi odstavek 31. člena ZEKom- 1), kar vse je prvostopno sodišče pojasnilo v 19. točki obrazložitve in k temu ni kaj dodati. ZEKom-1 v 55. členu dovoljuje prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc s pravnim poslom, kar vseskozi sicer pravilno zatrjuje pritožba in se sklicuje na navedeno zakonsko določbo, vendar je mogoč zgolj ob predhodnem soglasju Agencije. Ker pa tožeča stranka zahtevanega soglasja Agencije ni imela, po 31.12.2016, ko bi se tožena stranka morala odpovedati souporabi sporne frekvence, do prenosa pravice uporabe radijske frekvence na podlagi sklenjenega Aneksa številka 1, v obliki notarskega zapisa SV 163/2013 z dne 6.3.2013, že iz tega razloga ni moglo priti, saj niso bili izpolnjeni zakonsko določeni pogoji iz 55. člena Zekom-1. Sama kršitev s strani toženih strank, ker niso opustile oddajanja na navedeni frekvenci z dnem 31.12.2016, kot je bilo v Aneksu številka 1 dogovorjeno, tako tudi po prepričanju pritožbenega sodišča, ne pomeni, da bi imela ta (subjektivna) kršitev objektivne znake protipravnega stanja (239. člen OZ). Upoštevaje posebno zakonsko ureditev v javnem interesu in kogentne določbe ZEKom-1, kjer Agencija po predpisanem postopku in ob izpolnjevanju predpisanih pogojev odloča o dodelitvi oziroma (ne)dodelitvi posameznih radijskih frekvenc in o prenosu pravice do uporabe teh radijskih frekvenc, ta določila pa so kogentne narave, kar pomeni, da je mogoč prenos pravice uporabe radijske frekvence zgolj pod pogoji, ki jih določa 55. člen ZEKom -1. Pravni posel, ki so ga tožeča in tožene stranke sklenile sicer v mejah dispozitivnosti, tem zakonskim pogojem ni zadostil, saj tožeča stranka predhodno pridobljenega soglasja Agencije za prenos ni imela in prenos pravice uporabe radijske frekvence na tožečo stranko ne bi mogel biti veljavno opravljen. Tako je tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilna ugotovitev prvostopnega sodišča, da ni bilo izključno v moči toženih strank, da prenesejo pravico uporabe frekvence v korist tožeče stranke, ne glede na to, da se je prvo tožena stranka v aneksu št. 1 zavezala, da se bo najkasneje do 31.12.2016 odpovedala souporabi sporne frekvence. Prenos pravice do uporabe radijske frekvence ni bil možen izključno na podlagi volje toženih strank, saj razlogi ne izvirajo izključno iz sfere toženih strank, kar pa pomeni, da ni mogoče pripisati očitani kršitvi toženih strank objektivnih znakov protipravnega stanja (239. člen OZ). Povedano drugače, zgolj kršitev toženih strank, ki se po 31.12.2016 niso odpovedale souporabi frekvence, ni izključni razlog zaradi katerega do prenosa pravice do uporabe radijskih frekvenc na podlagi sklenjenega pravnega posla (Aneksa številka 1) ni prišlo, saj tožeča stranka ni imela predhodno pridobljenega soglasja Agencije za prenos pravice uporabe radijske frekvence po določbi 55. člena ZEKom-1, kar je zakonsko določen pogoj.

15. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da bi v primeru, če bi se tožene stranke odpovedale sporni frekvenci, to frekvenco verjetno dobila tožeča stranka, saj ni bilo v interesu AKOSA vzdrževati ″time share″ za katerega je že sam menil, da ni primerna oblika, ter navedbe, da ne drži, da bi v primeru, če bi se tožena stranka odpovedala sporni frekvenci, moral AKOS objaviti nov razpis, saj bi bilo za izpeljavo pravnega posla prenosa frekvence potrebno zgolj pridobiti soglasje AKOS-a k prenosu.

16. Prvostopno sodišče je v 18. in 19. točki obrazložitve pojasnilo postopke dodeljevanja radijskih frekvenc in zakonske možnosti prenosa pravice do uporabe radijske frekvence. Da prenos pravice uporabe radijske frekvence po določbi 55. člena ZEKom-1, na podlagi sklenjenega Aneksa številka 1, ni bil mogoč, je pritožbeno sodišče že pojasnilo v prejšnji točki obrazložitve. Kot zakonsko dovoljen in možen način prenosa je prvostopno sodišče presojalo tudi odpoved pravici do uporabe frekvence, vendar pa v tem primeru Agencija dodeli tako sproščeno frekvenco tretjemu preko javnega razpisa (prvi odstavek 31. člena v zvezi s tretjim odstavkom 33. člena ZEKom-1)3. Kar dejansko pomeni, da tudi če bi sodišče odločilo, da se mora drugo tožena stranka svoji pravici souporabe frekvence odpovedati, to ne pomeni, da bi bil do uporabe celotne frekvence upravičen tožnik. AKOS namreč zavezuje zakon, ta pa določa v takšnem primeru (torej v primeru odpovedi pravice do uporabe frekvence) javni razpis, kar je povsem pravilno pojasnilo tudi prvostopno sodišče. Tako je razumeti tudi dana pojasnila AKOS-a (l. št. 134 in 162 v spisu) in drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene. Da bi tožeča stranka tako sproščeno frekvenco po vsej verjetnosti pridobila, so zgolj ugibanja. S pritožbenimi navedbami, da je povsem možno, da bi se tožene stranke odpovedale pravici uporabe radijskih frekvenc v korist določene osebe, v konkretnem primeru v korist tožnika, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre v takšnem primeru za prenos pravice uporabe radijskih frekvenc za katerega veljajo določila 55. člena ZEKom- 1 in bi tožeča stranka morala imeti predhodno pridobljeno soglasja Agencije za prenos pravice uporabe radijske frekvence, ki pa ga ni imela, kar vse je pritožbeno sodišče pojasnilo že v 14. točki obrazložitve.

17. Pritožba še navaja, da bi do prenosa frekvence na tožečo stranko z lahkoto prišlo, če bi se tožene stranke pravočasno odpovedale frekvenci, saj je bolj verjetno kot ne (t. i. pretehtanje dokazov), da bi frekvenco pridobila tožeča stranka. Vlagatelj zahteve za prenos, bi morala biti tožena stranka in od AKOS-a pridobiti izdajo soglasja k prenosu in izdajo nove odločbe o dodelitvi radijske frekvence. Ravno te storitve je tožeča stranka zahtevala v dodatno modificiranem zahtevku, v sedmi pripravljalni vlogi pod točko 1. in 1.a tožbenega zahtevka. Sicer pa tožeča stranka izpolnjuje vse pogoje za izdajo soglasja po 55. členu ZEKom-1, saj je že imetnica souporabe te iste frekvence na podlagi odločbe ODRF št. 33811-40/2011/2 z dne 5.5.2011, kar je tudi takrat izkazovalo utemeljenost izdaje soglasja AKOSA k prenosu.

18. Ne glede na to, da je tožeča stranka delno že bila imetnica sporne frekvence na podlagi navedene odločbe v ″time share″ s toženo stranko, je za prenos pravice uporabe radijske frekvence morala zadostiti zakonskim pogojem iz 55. člena ZEKom- 1. Za pritožbo ni sporno (glede na pritožbene navedbe), da tožeča stranka zahtevanega soglasja AKOS-a za prenos pravice uporabe na podlagi sklenjenega pravnega posla (Aneksa št. 1, SV 163/13 z dne 6.3.2013) ni imela. Zakon določa, da je prenos pravice uporabe radijske frekvence mogoč le ob predhodno izdanem soglasju Agencije. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da bi do prenosa radijske frekvence na tožečo stranko z lahkoto prišlo, če bi se tožene stranke odpovedale souporabi frekvence pravočasno. Sklicevanje pritožbe, da je bolj verjetno kot ne, da bi za sklenjen pravni posel Agencija izdala soglasje, je irelevantno, saj soglasje mora izdati Agencija glede na določilo 55. člena ZEKom – 1 in sodišče o tem ali bi Agencija izdala soglasje ali ne, niti ne more odločati. Neutemeljene so tudi navedbe tožeče stranke, da bi glede na določilo 55. člena ZEKom – 1 tožena stranka morala biti vlagatelj zahteve za prenos in pridobiti izdajo soglasja k prenosu ter izdajo nove odločbe o dodelitvi frekvence, kar vse je tožeča stranka res zahtevala pod točko 1. in 1.a tožbenega zahtevka, ki pa ga je 14.1.2022 umaknila. Ne glede na umik tožbenega zahtevka, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da 55. člen ZEKom-1 na načelni ravni res določa, da imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc lahko svojo pravico do uporabe teh radijskih frekvenc prenese na drugo fizično ali pravno osebo ob navedenih zakonskih pogojih. Vendar navedeni člen ne določa, da je zgolj imetnik odločbe o dodelitvi frekvence (v konkretnem primeru tožena stranka), upravičen vlagatelj za pridobitev soglasja k prenosu ter za izdajo nove odločbe o dodelitvi frekvence na tožečo stranko, ampak je to zagotovo tudi tožnik.4 V interesu tožnika je namreč bilo, da bi mu Agencija izdala soglasje in njemu bi agencija izdala tudi novo odločbo o dodelitvi frekvence. Iz Aneksa številka 1, SV 163/13 z dne 6.3.2013 pa (razen odpovedi pravice souporabe sporne frekvence po 31.12.2016), zaveza toženih strank kot je opredeljena v navedenih točkah tožbenih zahtevkov (sicer umaknjenih), tudi ne izhaja. Zato tovrstne pritožbene navedbe niso utemeljene.

19. Pritožba tudi ne more uspeti z navedbami, da v civilnem pravu zadošča dokazni standard verjetnosti in bi sodišče moralo s stopnjo verjetnosti presoditi ali je bolj verjetno kot ne, da bi tožeča stranka pridobila zahtevano predhodno soglasje Agencije iz 55. člena ZEKom-1, ker je že razpolagala z delno odločbo o souporabi sporne frekvence. S temi navedbami pritožba sicer uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka (1. odst. 339. člena ZPP), ki pa ni utemeljena. Tožeča stranka ni namreč niti zatrjevala, da je vložila vlogo za pridobitev soglasja AKOS-a v upravnem postopku po 55. členu ZEKom-1 v zvezi s sklenjenim Aneksom številka 1 in tudi ne, da bi ji tožene stranke to preprečevale. Neizdaje soglasja tako ni mogoče pripisati krivdnemu ravnanju toženih strank.

20. S pritožbenimi navedbami, da je sodišče s tem, ko je postavilo v konkretnem primeru sodno izvedenko ekonomske stroke menilo, da so podane predpostavke odškodninske odgovornosti in izvedenka ne bi ugotovila in izračunala škode, če bi držale navedbe v izpodbijani sodbi, da škoda ni v vzročni zvezi s protipravnim ravnanjem toženih strank, pritožba uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo materialnega prava (po 340. in 341. členu ZPP), ki pa ni utemeljena. Četudi je prvostopno sodišče izvedlo dokaz s postavitvijo izvedenke, pa sama izvedba dokaza, še ne pomeni, da so izpolnjene predpostavke odškodninske odgovornosti, kot zmotno navaja pritožba. Sodišče namreč v skladu z 8. členom ZPP, na podlagi proste presoje dokazov, oceni katera dejstva šteje za dokazana. Upoštevaje trditveno podlago pravdnih strank (7. člen ZPP). Ali je v konkretnem primeru izpolnjena predpostavka odškodninske odgovornosti (239. člen OZ), je pravno vprašanje. Odgovori na pravna vprašanja pa so v domeni sodišča in ne izvedenke.

21. Pritožbene navedbe, da je razbitje ″time sharinga″, ki ga je dosegla tožeča stranka brez posredovanja sodišča s sodno odločbo ter posledično umik tožbenega zahtevka v delu zaradi ugotovitve kršenja pogodbenih obveznosti in naložitve storitvenih dejanj, sodišče štelo v škodo tožeče stranke, kot da prejšnja krivdna in proti pogodbena ravnanja toženih strank, ne morejo biti sankcionirana na način, kot je s tožbo zahtevala tožeča stranka, so pritožbene novote v smislu 337. člena ZPP in zaradi tega pritožbeno neupoštevne.

22. Pritožbeno sodišče je opravilo še preizkus izpodbijane sodbe glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). V postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevnih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo. Ob ugotovljenih dejstvih, ki so razvidna iz izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo. Prav tako je pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča o povrnitvi pravdnih stroškov. Skladno z navedenim je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

23. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. člena ZPP. Tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške. Mora pa toženim strankam povrniti stroške v zvezi s potrebnim odgovorom na pritožbo.

24. Toženim strankam se prizna priglašenih 1875 točk po tarifi št. 22/1, za zastopanje več strank po 7. členu OT povišanje za 20%, materialnih stroškov (2 % od nagrade do 1000) in 22 % DDV, kar ob vrednosti točke (glej 12., 13. in 14. člen Odvetniške tarife) v višini 0,60 EUR skupaj znaša 1.670,79 EUR.

25. Pritožbeno sodišče toženim strankam ni priznalo priglašenih stroškov za posvet s stranko, pregled spisa, obvestilo o prejemu sodne odločbe in potrditev pravnomočnosti, saj so že zajeti v priznanih postavkah OT, oziroma niso potrebni.

26. Tožeča stranka mora toženim strankam povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 1.670,79 EUR v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006. 1 mišljen je AKOS 2 4. člen ZN določa, da je notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava, izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla. 20. a člen ZIZ pa določa, da je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. 3 Prvi odstavek 31. člena ZEKom-1 določa: V Republiki Sloveniji se radijske frekvence uporabljajo na podlagi splošne odobritve, kjer to izhaja iz splošnega akta iz 27. člena tega zakona, ali na podlagi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, kadar agencija s splošnim aktom iz 27. člena tega zakona oceni, da je to potrebno zaradi: 1. preprečevanja škodljivega motenja, 2. zagotavljanja tehnične kakovosti storitve, 3. varovanja učinkovite uporabe spektra, 4. uresničevanja ciljev javnega interesa pri dodeljevanju radijskih frekvenc za radiodifuzijoTretji odstavek 33. člena ZEKom-1 med drugim določa: Odločba o dodelitvi radijskih frekvenc za radiodifuzijo in odločba o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom se izdata na podlagi javnega razpisa brez izvedbe postopka iz 36. člena tega zakona.... 4 Takšno stališče izhaja tudi iz sodbe Upravnega sodišča RS , opr. št. I U 356/2018-28 z dne 23.4.2019: … ″če pa tožnik uveljavlja prenos in ne podaljšanje po 54. členu ZEKom-1, bi moral zahtevati izdajo odločbe na podlagi 55. členu ZEKom -1″ ...