Jedro

Pri presoji, ali je izpolnjen pogoj iz 1. odst. 109. člena ZDR-1 za podajo zakonite izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je treba (ker se tožnici očita, da je storila kršitev iz 4. alineje 1. odst. 110. člena ZDR-1, to je, da je najmanj pet dni zaporedoma ni prišla na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila tožene stranke, čeprav bi to morala in mogla storiti), presoditi tudi posledice te opustitve, tako da so tudi te okoliščine predmet presoje v sodnem sporu. Glede na to, da je bila tožnica v bolniškem staležu zaradi ortopedske operacije od 15. 3. 2013 dalje, je tožena stranka nedvomno vedela, da bo bolniški stalež trajal dalj časa, morda tudi več kot dva meseca (po 15. 5. 2013), zaradi predlogov za podaljšanje staleža, ki jih je podal osebni zdravnik (na podlagi mnenja specialista - ortopeda), s katerim je tožena stranka očitno kontaktirala po 16. 5. 2013. Zato se poraja dvom, ali je zaradi tega, ker tožnica v času od 16. 5. do 28. 5. 2013 tožene stranke o razlogih svoje odsotnosti ni obvestila, res prišlo do takšnih nepredvidenih težav pri organizaciji dela, zaradi katerih delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala: - ugotovitev nezakonitosti sklepa o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ... z dne 14. 6. 2013 in sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja Vlade RS z dne 24. 7. 2013 št. ... ter ugotovitev, da tožeči stranki delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi, sklenjene 26. 9. 2005, ni prenehalo, temveč še traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo ter da sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna tožnico v roku 8 dni pozvati nazaj na delo (točka I/1 izreka sodbe); - da sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna tožečo stranko od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja naprej prijaviti v zdravstveno in pokojninsko in invalidsko zavarovanje in ji za ves čas prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto plače (pravilno: nadomestilo plače) v višini 1.009,82 EUR mesečno, ki bi ji pripadala, če bi delala in od njih obračunati in izplačati tožeči stranki pripadajoče neto plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov od prvega naslednjega dne po zapadlosti le-teh v plačilo, in sicer od petega dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, ter ji povrniti tudi pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po preteku paricijskega roka dalje do plačila (točka I/2 izreka sodbe).

Odločilo je, da stranki sami nosita stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo (razen zoper odločitev o stroških tožene stranke) se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Predlaga, da Višje delovno in socialno sodišče pritožbi ugodi, napadeno sodbo razveljavi in tožbenemu zahtevku ugodi v celoti, stroške pa naloži v plačilo toženi stranki, oziroma podredno, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču. V pritožbi navaja, da je bila tožnici podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, sodišče pa je razširilo očitano kršitev s strani delodajalca tudi na 2. alinejo tega člena in s tem uzurpiralo pravico delavcu očitati kršitve, ki mu jih ni očital niti delodajalec. Pri tem je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev določb ZPP, saj je odločalo o nečem, o čemer ni tekel postopek in si prilastilo pravico tožnici očitati kršitve, ne da bi ji dalo možnost, da se o teh kršitvah sploh izreče. Takšna arbitrarnost kaže na to, da so kršene tudi ustavne pravice tožnice, to je pravica do sodnega varstva, ki obsega tudi pravico do neodvisnega in nepristranskega sodišča ter pravica do enakega varstva pravic. Tožena stranka ima privilegij, ko ji sodišče ne samo pritrjuje, temveč celo spreminja njene odločitve na škodo šibkejše stranke v postopku. Sodišče je v svoji sodbi zapisalo, da se do ostalih tožničinih trditev, ki kažejo na utemeljenost njene odsotnosti z dela, ni opredelilo, očitno pa tudi ni upoštevalo, da tožnica tudi predhodno, torej ob prvem podaljšanju bolniškega staleža po preteku prvih 30 dni, o tem posebej ni obvestila delodajalca, čeprav ji je bil tudi tedaj z odločbo ZZZS priznan bolniški stalež za nazaj.

Prevaliti krivdo poslovanja ZZZS in zdravnika na primarni ravni na pacienta oziroma zaposlenega je ne samo nepošteno in v nasprotju z zakonom, temveč tudi v nasprotju z načeli pravne države. Prvostopenjsko sodišče je spregledalo, da mora delodajalec dokazati, da obstajajo razlogi za izredno odpoved po 109. členu ZDR-1. Glede na dolgo odsotnost zaradi bolniškega staleža ni šlo za nenadno nepredvideno odsotnost zaposlene delavke, temveč za odsotnost, ki je trajala od 15. 3. 2013, tako da bi moral delodajalec dokazati, da je prišlo do težav v organizaciji dela zaradi neobvestila tožnice (ki ga tudi ni mogla dati, saj je bila prepričana, da je bolniški stalež odobren in da je zadeva urejena, tako kot za predhodne mesece). O tem prvostopenjsko sodišče sploh ni ničesar napisalo, na posebno pripombo tožnice na obravnavi v tej smeri pa je sledil le posmeh. Tožnica je pričakovala, da bo vsaj v sodbi nekakšna obrazložitev, zakaj je prišlo do izredne in ne redne odpovedi, če sploh obstajajo razlogi za odpoved, vendar sodba tega ne vsebuje.

3. Tožena stranka odgovarja na pritožbo tožnice ter navaja, da tožnica v pritožbi meša pojma dejanskega stanu kršitve in pravne kvalifikacije kršitve. Prvostopenjsko sodišče ni širilo kršitve oziroma tožnici ni očitalo prav nobene druge kršitve, kot ji je bila očitana v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma v pisni obdolžitvi, v sodbi pa je (zgolj) pojasnilo, da kršitev, ki se očita tožnici, ustreza tudi pravni kvalifikaciji iz 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Zato ne drži očitek, da tožnica ni imela možnosti, da se o kršitvi izreče. Utemeljenost oziroma neutemeljenost (opravičenost oziroma neupravičenost) tožničine odsotnosti z dela za očitano kršitev ni relevantna, kar je v izpodbijani sodbi pojasnilo tudi prvostopenjsko sodišče. Dejanski stan kršitve iz 4. alineje 1. odstavka 110. člena ZDR-1 je le, da delavec najmanj 5 dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Zato so brezpredmetne navedbe tožnice v zvezi z utemeljenostjo tožničine odsotnosti z dela, oziroma navedbe, ki se nanašajo na opravičevanje njene opustitve obvestitve delodajalca o razlogih za njeno odsotnost. Tožnica skuša odgovornost za svojo opustitev pripisati poslovanju ZZZS in zdravnika na primarni ravni, čeprav je bilo v postopku na prvi stopnji zatrjevano in izkazano, da je tožnica pred 15. 5. 2013 prejela odločbo z dne 23. 4. 2013, iz katere izhaja, da je imela tožnica bolniški stalež odobren (le) do 15. 5. 2013 in da je od 16. 5. 2013 dalje zmožna za delo. Poleg tega pa je bilo tudi ugotovljeno, da je tožnica 22. 5. 2013 prejela tudi naslednjo odločbo ZZZS z dne 21. 5. 2013, v kateri je bilo prav tako določeno, da je od 16. 5. 2013 dalje zmožna za delo. V obeh odločbah je navedeno, da pritožba zoper odločbo ne zadrži njene izvršitve. Tožnica pa je bila kljub temu vse od 16. 5. 2013 dalje odsotna z dela in delodajalcu razlogov za svojo odsotnost ni sporočila. Delodajalca je (šele po pozivu osebnega zdravnika, na katerega je tako prošnjo naslovila tožena stranka) telefonsko kontaktirala šele 28. 5. 2013 in tudi takrat še vztrajala, da ima bolniški stalež odobren do konca maja 2013. Tudi morebitna drugačna odločitev Vrhovnega sodišča RS v zvezi z odločbami ZZZS, ki določajo trajanje bolniškega staleža, za konkretno zadevo ne pomeni prav nič. Dejanski stan kršitve iz 4. alineje 1. odstavka 110. člena ZDR-1 ne zahteva ugotavljanja upravičenosti oziroma neupravičenosti odsotnosti. To vpliva le na vprašanje datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

Nadaljnji očitki tožeče stranke, ki se nanašajo na 109. člen ZDR-1, pa so zmotni. Razloge za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi določa 110. člen ZDR-1, v 109. členu pa je določen le pogoj za odpoved pogodbe o zaposlitvi brez odpovednega roka. Nikakor pa 109. člen ZDR-1 ne zahteva ali predpisuje, da bi moral delodajalec dokazati, da je prišlo do težav pri organizaciji dela. Predmet tega spora je bila presoja zakonitosti podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in v tem pogledu je prvostopenjska sodba povsem in pravilno obrazložena.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pa nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev, zato je sprejeta odločitev materialno pravno zmotna oziroma vsaj preuranjena. Nepopolno ugotovljeno dejansko stanje je posledica deloma zmotne pravne presoje glede obstoja pogoja za zakonitost izredne odpovedi po 1. odstavku 109. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR-1), ki se nanaša na nemožnost nadaljevanja delovnega razmerja (do izteka odpovednega roka).

6. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje razširilo očitano kršitev s strani delodajalca tudi na 2. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1. S tem naj bi po mnenju pritožbe odločalo o nečem, o čemer ni tekel postopek. Prilastilo naj bi si pravico tožnici očitati kršitve, ne da bi ji dalo možnost, da se o teh kršitvah sploh izreče, s čimer naj bi postopalo arbitrarno in kršilo ustavno pravico tožnice do sodnega varstva, ki obsega tudi pravico do neodvisnega in nepristranskega sodišča ter pravico do enakega varstva pravic, toženo stranko pa privilegiralo tako, da je celo spremenilo njene odločitve na škodo šibkejše stranke v postopku. Dejstvo je, da je tožena stranka, čeprav se je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklicevala le na razlog po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR, v odpovedi tožnici tudi očitala, da je bila „neopravičeno odsotna z dela najmanj pet dni zaporedoma, natančneje 12 delovnih dni“. To sicer res pomeni, da je prvostopni organ tožene stranke v sklepu prekoračil dikcijo odpovednega razloga, navedenega v 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, kot je navedlo sodišče prve stopnje v 17. točki obrazložitve sodbe, ker za presojo tega odpovednega razloga ni pomembno, ali gre za opravičeno ali neopravičeno odsotnost. Po vsebini pa je tožena stranka v izredni odpovedi poleg nedopustnega ravnanja iz 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 tožnici očitala tudi neopravičeno odsotnost 12 dni zaporedoma (od 16. 5. do 2. 6. 2013) zaradi nepriznanega bolniškega staleža v tem obdobju, smiselno torej tudi kršitev, opredeljeno v 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 (čeprav ta pravna kvalifikacija v izredni odpovedi ni navedena, kar pa ni bistveno, saj je sodišče vezano na opis dejanja, ki se očita delavcu, ne pa na pravno opredelitev). Sodišče prve stopnje torej ni spreminjalo odločitve tožene stranke v škodo tožnice, niti ni zagrešilo absolutne bistvene kršitve določb postopka z odločanjem o nečem, o čemer ni tekel postopek. Prav tako pa ni kršilo tožničine ustavne pravice do sodnega varstva in enakega varstva pravic, kot zmotno meni pritožba. Zlasti ne zato, ker je pri presoji utemeljenosti odpovednega razloga ostalo v okvirih 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 in se posebej niti ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je bila tožničina odsotnost z dela neopravičena ali ne, ker te okoliščine ni štelo za bistveno.

7. Odločilna dejstva, ugotovljena v postopku pred sodiščem prve stopnje, so zlasti naslednja: - Tožnica je bila zaposlena pri toženi stranki na delovnem mestu sodni zapisnikar za nedoločen čas, nazadnje na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 9. 2005. - Tožena stranka je tožnici dne 14. 6. 2013 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, Komisija za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS pa je s sklepom z dne 24. 7. 2013 pritožbo tožnice zavrnila in potrdila izpodbijani sklep prvostopenjskega organa tožene stranke.

- Tožnici se v izredni odpovedi očita, da je bila neopravičeno odsotna z dela najmanj pet dni zaporedoma, to je 12 delovnih dni, ter da o razlogih svoje odsotnosti ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti. Na podlagi odločbe Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) z dne 23. 4. 2013 bi se tožnica morala zglasiti na delo 16. 5. 2013, vendar na delo ni prišla, niti ni svoje odsotnosti javila delodajalcu. Šele 28. 5. 2013 je na predlog osebnega zdravnika sporočila delodajalcu, da je v bolniškem staležu do konca meseca maja 2013 ter da pride na delo v ponedeljek 3. 6. 2013. - Tožnica je bila, kot izhaja iz njene izpovedi, v bolniškem staležu od marca 2013 dalje. Po izteku prvih 30 dni bolniškega staleža glede svoje odsotnosti ni obveščala tožene stranke, ker ji osebni zdravnik ni povedal, da naj bi bilo to potrebno. V službo je prvič poklicala 28. 5. 2013, ker ji je osebni zdravnik povedal, da so ga klicali (iz tožničine službe) in ji naročil, naj pokliče delodajalca.

- Tožnica je bila v bolniškem staležu zaradi operacije, lečeči zdravnik ortoped pa je v izvidu predlagal bolniški stalež do 31. 5. 2013. Osebni zdravnik je imenovanemu zdravniku podal predlog za podaljšanje bolniškega staleža, ki je podaljšanje po 16. 5. 2013 zavrnil (z odločbo z dne 21. 5. 2013). Ko je osebni zdravnik prejel pisni izvid ortopeda, je ponovno vložil predlog za podaljšanje bolniškega staleža, vendar tožnici bolniški stalež ni bil podaljšan. Dne 12. 6. 2013 je prejela novo odločbo imenovanega zdravnika, da je od 16. 5. 2013 dalje zmožna za delo.

8. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil postopek izveden v skladu z zakonskimi določbami. Svojo odločitev je oprlo na pravilno pravno podlago. Upoštevalo je določbo 3. odstavka 154. člena Zakona o javnih uslužbencih (Ur. l. RS, št. 56/2002 s spremembami in dopolnitvami – ZJU), po kateri se za posamezne načine prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi uporablja zakon o delovnih razmerjih, če ta zakon (ZJU) ne določa drugače ter določbe Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR-1), ki urejajo postopek in zakonske razloge za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na strani delavca (zlasti določbe 85., 109. in 110. člena ZDR-1). Pri tem je izpostavilo tudi določbo 109. člena ZDR-1, ki v prvem odstavku določa, da lahko delavec ali delodajalec izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni z zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Presodilo je, da je tožnici dokazan očitani razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 4. alineji 110. člena ZDR-1, ki je podan, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti in da je podan tudi pogoj iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1. 9. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da bi se morala tožnica zglasiti na delo 16. 5. 2013, vendar na delo ni prišla, niti ni delodajalca obvestila o razlogih svoje odsotnosti vse do 28. 5. 2013, ko je poklicala delodajalca, češ da ima bolniški stalež odobren do konca meseca maja 2013. Svoje odsotnosti z dela torej ni sporočila od 16. 5. 2013 do 28. 5. 2013, to je devet delovnih dni, na delo pa se je vrnila šele 3. 6. 2013, očitno zato, ker je bila glede na vse okoliščine v zvezi z odobritvijo in podaljšanjem bolniškega staleža prepričana, da ji bo bolniški stalež podaljšan (glede na predloge specialista ortopeda in osebnega zdravnika in glede na njene zdravstvene težave v tem času) in da je njena odsotnost opravičena. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da ni bilo nobenih ovir, da tožnica ne bi mogla vsaj po telefonu poklicati delodajalca in mu sporočiti razlog svoje odsotnosti.

10. Tožničina dolžnost obvestiti delodajalca o odsotnosti izhaja, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, iz določb 36. člena ZDR-1, 9. člena pogodbe o zaposlitvi in 13. člena Pravilnika o poslovnem času tožene stranke. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je zakoniti odpovedni razlog po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 podan, zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene. To velja tudi za očitek, da sodišče ni upoštevalo dejstva, da tudi predhodno, ob prvem podaljšanju bolniškega staleža, ki je trajal od 15. 3. 2013 dalje, tožnica o podaljšanju delodajalca ni posebej obvestila, a je delodajalec ni pozival, niti je ni kasneje opozoril, da bi morala delodajalca posebej obveščati o tem. Navedeno dejstvo, ki izhaja tudi iz izpovedi tožnice, ni bistvenega pomena, ne glede na to, da je bila tožnica tokrat prvič v bolniškem staležu tako dolgo obdobje. Nedvomno ne gre za enako situacijo kot ob prvem podaljšanju bolniškega staleža, saj je bil bolniški stalež po izteku prvih 30 dni tožnici odobren (čeprav z odločbo, izdano za nazaj), v obravnavanem primeru pa ne. Ne glede na vse okoliščine primera (zdravstvene težave, ki so še obstajale, predlog osebnega zdravnika in ortopeda za podaljšanje staleža) je bila tožnica tudi po oceni pritožbenega sodišča nedvomno vsaj zelo neprevidna, ker se je zanašala na to, da ji bo bolniški stalež podaljšan in da zato o tem tožene stranke ni treba obveščati. Pa tudi zato, ker ni uveljavljala varstva pravic že zoper prvo odločbo ZZZS o zaključku bolniškega staleža s 15. 5. 2013, ampak je ustrezne postopke sprožila šele zoper kasneje izdane odločbe ZZZS (kar je bil tudi glavni razlog za sprejeto odločitev v socialnem sporu, kot izhaja iz sodbe VDSS opr. št. Psp 595/2014).

11. Pritožba pa utemeljeno opozarja na to, da mora delodajalec v sporu o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi poleg obstoja razloga, določenega v zakonu (v obravnavanem primeru razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1), dokazati tudi pogoj iz prvega odstavka 109. člena ZDR. Dokazati mora, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka.

Pri presoji tega pogoja je res potrebno upoštevati, da je šlo za daljšo odsotnost z dela in ne za nenadno nepredvideno odsotnost in da bi tudi iz tega razloga delodajalec moral dokazati, da je prišlo do težav v organizaciji prav zaradi tega, ker tožnica o svoji odsotnosti ni obvestila tožene stranke. S tem v zvezi ni sprejemljivo stališče tožene stranke v odgovoru na pritožbo, ki zatrjuje, da 109. člen ZDR-1 takšne obveznosti delodajalca ne določa. Pri presoji, ali je ta pogoj izpolnjen, je treba presoditi tudi posledice opustitve delavca, tako da so tudi te okoliščine predmet presoje v sodnem sporu. Glede na to, da je bila tožnica v bolniškem staležu zaradi ortopedske operacije od 15. 3. 2013 dalje, je delodajalec nedvomno vedel, da bo bolniški stalež trajal dalj časa, morda tudi več kot dva meseca (po 15. 5. 2013), zaradi predlogov za podaljšanje staleža, ki jih je podal osebni zdravnik (na podlagi mnenja specialista - ortopeda), s katerim je tožena stranka očitno kontaktirala po 16. 5. 2013. Zato se poraja dvom, ali je zaradi tega, ker tožnica v času od 16. 5. do 28. 5. 2013 tožene stranke o razlogih svoje odsotnosti ni obvestila, res prišlo do takšnih nepredvidenih težav pri organizaciji dela, zaradi katerih delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka.

Zaključek sodišča prve stopnje, da je bilo zaradi ravnanja tožnice toženi stranki onemogočeno, da realno predvidi in organizira delovni proces ter ga v primeru ovir ustrezno prilagodi in da je zato izpolnjen pogoj iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1, je vsaj preuranjen, saj niso bile v zadostni meri upoštevane vse okoliščine in interesi obeh pogodbenih strank, kot to zahteva citirana določba. To velja zlasti za razloge oziroma okoliščine, v katerih je prišlo do tožničine opustitve obvestila. Zaključku sodišča prve stopnje, da je tožnica, čeprav je vedela, da bolniške odsotnosti formalno nima odobrene, „trdovratno vztrajala (tudi ob „pomoči“ osebnega zdravnika in ortopeda), da ji bolezen preprečuje delovno zmožnost“, ni mogoče pritrditi. Zlasti ne zato, ker so se odločitve ZZZS v zvezi z odobravanjem bolniškega staleža običajno izdajale za nazaj, v obravnavanem primeru pa je obstajal tako predlog ortopeda kot tudi predlog osebnega zdravnika za podaljšanje bolniškega staleža. Zato ni tako nenavadno, da se je tožnica (čeprav je za zaključek bolniškega staleža s 15. 5. 2013 vedela in bi se ne glede na predlog osebnega zdravnika za podaljšanje staleža morala ravnati po prvi odločbi) zanašala na to, da bo – tako kot ob prvem podaljšanju bolniškega staleža – bolniški stalež odobren tudi za čas po 16. 5. 2013 in da prav iz tega razloga ni obveščala delodajalca o svoji odsotnosti. Po oceni pritožbenega sodišča ravnanje tožeče stranke ni tako problematično in neodgovorno, kot je ocenilo sodišče prve stopnje. Prvostopenjsko sodišče je namreč, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, štelo, da bi morala tožnica, ker je vedela, da bolniške odsotnosti formalno nima odobrene, delodajalca obvestiti o svoji odsotnosti, ker je kot sodna zapisnikarica s skoraj 20 letnimi izkušnjami dobro vedela, kakšne zaplete in organizacijo dela terja odsotnost sodnega zapisnikarja, kljub temu pa ni bila niti toliko „zavedna“ do delodajalca, da bi si vzela pet minut časa in ga poklicala ter povedala, da je še ne bo na delo. Presoja pogoja za zakonitost izredne odpovedi iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1 vključuje tudi presojo teže in narave kršitve ter razlogov, zaradi katerih je prišlo do kršitev ali opustitev, ki predstavljajo utemeljen odpovedni razlog na strani delavca, pomembne pa so tudi osebne okoliščine na strani delavca (npr. trajanje zaposlitve pri delodajalcu). Sodišče prve stopnje je okoliščino, da je tožnica kot sodna zapisnikarica delavka tožene stranke s skoraj 20 letnimi izkušnjami štelo predvsem v škodo tožnice. Dejstvo pa je, da niti iz odpovedi niti iz navedb tožene stranke ni razvidno, da bi bila tožnica kot dolgoletna delavka tožene stranke problematična ali da bi imela tožena stranka v preteklih letih pripombe na njeno delo, disciplino ipd., zato se zastavlja vprašanje, ali je najstrožja sankcija (izredna odpoved) ob prvi kršitvi, ki glede na posledice ni izjemno huda, primeren in zakonit ukrep.

12. Pri presoji, ali res ni bilo možno nadaljevanje delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka, ker je delodajalec ocenil, da nima več nobenega zaupanja do delavca, je namreč treba upoštevati vse okoliščine primera in interese obeh strank, tako na strani delavca kot tudi na strani delodajalca. Na eni strani je potrebno presoditi, kako je kršitev (glede na njeno težo, naravo, posledice kršitve, stopnjo odgovornosti delavca) vplivala na medsebojne razmere strank in medsebojno zaupanje v zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja, po drugi strani pa je potrebno upoštevati tudi delavčevo preteklo delo, vključno s trajanjem njegove zaposlitve, pa tudi njegov socialni položaj. Takšno stališče je sprejeto v enotni sodni praksi Vrhovnega sodišča RS, ki je npr. v odločbi opr. št. VIII Ips 45/2013 z dne 17. 6. 2013 (v zvezi z odločbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 998/2012) zapisalo, da so pomembne vse okoliščine primera in interesi obeh strank, pri čemer je prvi pogoj stvarnega značaja in se presoja predvsem glede na naravo, težo in posledice kršitve, drugi pogoj pa je osebnega značaja, saj je treba med drugim upoštevati tudi delavčevo preteklo delo, vključno s trajanjem njegove zaposlitve. Podobna stališča so bila zavzeta tudi v odločbah Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 32/2011 z dne 5. 3. 2012 in VIII Ips 255/2012 z dne 16. 4. 2013 in drugih (baza Ius Info, Spletna stran VS RS).

13. Dokazna ocena sodišča prve stopnje v zvezi z zgoraj navedenimi vprašanji ni prepričljiva, poleg tega pa sodišče prve stopnje zaradi deloma zmotne pravne presoje dejanskega stanja glede odločilnih dejstev, zlasti v zvezi s pogojem za zakonitost izredne odpovedi iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1, ni popolno ugotovilo. Zato je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 355. člena ZPP pritožbi ugodilo ter razveljavilo izpodbijani del sodbe ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, ker je ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti ugotovljenih pomanjkljivosti, saj je potrebno ponovno oceniti že izvedene dokaze oziroma po potrebi dokazni postopek dopolniti ter nato ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se v skladu z določbo 3. odstavka 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.